梁棟，肖周錄

（西北工業(yè)大學(xué)人文與經(jīng)法學(xué)院，陜西西安710129）

后勞教時代規(guī)范違法行為的立法模式探究

梁棟，肖周錄

（西北工業(yè)大學(xué)人文與經(jīng)法學(xué)院，陜西西安710129）

“治安管理處罰—勞教制度—刑罰”三級制裁體系因勞教制度廢止而面臨困境，即應(yīng)采用何種立法模式對原本適用勞教制度的違法行為予以規(guī)范。目前，較有影響力的觀點(diǎn)有“刑法替代論”、“保安處分借鑒論”及“社區(qū)矯正完善論”，但這三種觀點(diǎn)因存在較大的理論缺陷而無法妥善解決該理論難題。如何形成全新的“治安管理處罰—違法行為教育矯治—刑罰”三級制裁體系，既要充分考慮到守法公民、違法犯罪人和法律價值之間的利益沖突，又要顧及法律適用的現(xiàn)實(shí)環(huán)境問題。

勞教制度；違法行為；立法模式

一、問題的提出

2013年12月，《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》首次明確提出廢止勞動教養(yǎng)制度（以下簡稱勞教制度）標(biāo)志著勞教制度已“壽終正寢”。進(jìn)入后勞教時代，我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注的是如何應(yīng)對勞教制度廢止后違法行為的規(guī)范和調(diào)整。對此，司法界和理論界都紛紛建言獻(xiàn)策。例如，最高人民法院院長周強(qiáng)提出，“各級法院要積極配合勞教制度改革，探索完善輕微刑事案件快審快結(jié)機(jī)制，大力推進(jìn)社區(qū)矯正工作，有效延伸審判職能，幫助罪犯早日回歸社會”[1]。江西省公安廳廳長鄭為文也認(rèn)為“原來適用勞教制度的違法行為將視情形不同，依照治安管理處罰法、刑法等予以處罰，需要幫教的，將通過完善社區(qū)矯正制度予以教育”[2]。

目前，理論界較有影響的觀點(diǎn)有“刑法替代論”、“保安處分借鑒論”及“社區(qū)矯正完善論”。但縱觀上述理論，均有其不妥之處。因?yàn)榉芍贫鹊臉?gòu)建是人類歷史的特有產(chǎn)物，特別是對于限制人身自由制度的構(gòu)建不僅要考慮到守法公民、違法犯罪人和法律價值之間的利益沖突，更要關(guān)注法律適用時所依賴的現(xiàn)實(shí)社會環(huán)境，而“刑法替代論”、“保安處分借鑒論”及“社區(qū)矯正完善論”所固有的理論困境無法妥善解決上述問題。所以，對后勞教時代規(guī)范違法行為的立法模式應(yīng)當(dāng)如何構(gòu)建已成為亟待解決的問題。

二、三種理論的困境分析

（一）刑法替代論的理論困境

“刑法替代論”又分為“一元論”和“二元論”。其中，“一元論”主張將“原予以勞動教養(yǎng)的行為與治安管理處罰的行為全部納入刑法的調(diào)整范圍”[3]，這實(shí)際上構(gòu)建了只“定性+不定量”的輕罪入罪的立法模式?！岸摗敝鲝垖ⅰ霸枰詣诮痰男袨檫M(jìn)行二元分流，通過降低犯罪門檻將其中的部分行為納入刑法的調(diào)整范圍，將另一部分行為納入治安管理處罰法調(diào)整的范圍”[4]?？傮w上，持“刑法替代論”的學(xué)者認(rèn)為，“由于刑法替代論既具有域外立法實(shí)踐的依據(jù)，又符合我國傳統(tǒng)的注重高度社會控制的思維習(xí)慣，也解除了部分民眾對勞教制度廢除后社會治安狀況的擔(dān)憂，因此很容易獲得一部分學(xué)者的認(rèn)同。[5]”但是，上述觀點(diǎn)的理論根基值得商榷。理由是從刑法體系看，犯罪構(gòu)成決定并影響著刑罰目的，刑罰目的實(shí)現(xiàn)是刑法的終極要求，而刑罰目的必須要追求實(shí)質(zhì)合理性的價值目標(biāo)，這又直接影響著犯罪構(gòu)成。隨著時代發(fā)展，有些行為并不構(gòu)成犯罪，如我國1997年刑法廢除的流氓罪就是最典型的例證。據(jù)此，“刑法替代論”擴(kuò)大犯罪圈的主張，其在犯罪構(gòu)成上會影響刑罰目的的實(shí)現(xiàn)，也與刑法謙抑精神相背離。

1.刑法替代論影響刑罰目的實(shí)現(xiàn)

無論是“一元論”還是“二元論”，其基本主張都是降低犯罪門檻，擴(kuò)大犯罪圈域，將原本不屬于犯罪的行為納入刑法視野處置。這種擴(kuò)大“刑事處罰”范圍的做法都會導(dǎo)致新的社會問題。因?yàn)橹伟补芾硖幜P屬于行政裁決，性質(zhì)上有別于刑事處罰，將原本行政裁決規(guī)范的違法行為納入刑法處罰范圍，無論“輕罪”還是“重罪”，都屬于犯罪記錄，將犯罪標(biāo)簽貼到一個人身上會影響到其前途，造成他們難以以正常人的身份回歸社會。

啟蒙思想家孟德斯鳩曾指出“懲罰犯罪總是以恢復(fù)秩序?yàn)槟康摹盵6]。德國著名刑法學(xué)家李斯特主張“刑罰唯一的妥當(dāng)根據(jù)，不可能在對法秩序維持的必然性以外”[7]。刑罰的目的可分為直接目的與間接目的，我國刑罰的直接目的有一般預(yù)防和特殊預(yù)防之分，前者針對一般民眾，后者特指犯罪行為人。一般預(yù)防與特殊預(yù)防二者密不可分，在適用刑罰時不能忽視任何一個方面?！靶谭ㄌ娲摗钡闹鲝垙?qiáng)調(diào)對行為人的違法行為納入刑法處置，這種擴(kuò)大犯罪圈域的做法違背刑法作為最低限度社會防衛(wèi)的價值標(biāo)準(zhǔn)，偏重刑罰的特殊預(yù)防，而忽略刑罰的一般預(yù)防，不利于控制整個社會的犯罪成本，影響我國刑罰目的實(shí)現(xiàn)。

2.刑法替代論有違刑法謙抑性精神

刑法謙抑性精神，是指刑法作為法律的最后一道防線，應(yīng)當(dāng)以最低程度介入社會。從古典學(xué)派的只注重犯罪行為的報應(yīng)論到近代學(xué)派關(guān)注犯罪行為人的教育刑論，再到后期折中主義立場，刑法謙抑性精神的表征——刑罰的輕緩化趨勢已成為域內(nèi)外刑法發(fā)展的重要共識。對此，日本著名刑法學(xué)者福田坪、大塚仁曾有精辟的論斷，“刑罰的歷史，本來就是人的歷史，這里記錄著人生觀的變化。19世紀(jì)以降，曾經(jīng)占領(lǐng)刑罰寶座的身體刑和死刑，逐漸被自由刑所替代。[8]”所以，立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出，少用甚至不用刑罰，或用其他刑罰替代措施，獲取有效地預(yù)防和控制犯罪的最大社會效益。而“刑法替代論”主張將全部或部分本應(yīng)由治安管理處罰規(guī)范的違法行為納入刑法處罰，增加了預(yù)防和控制犯罪的成本，降低了社會效益，直接擴(kuò)大了犯罪圈域，給違法行為人群貼上犯罪標(biāo)簽，直接潛在地增大了全社會犯罪數(shù)量，違背了刑法謙抑性精神。

（二）保安處分借鑒論的內(nèi)在缺陷

保安處分作為一種刑法理論，肇始于19世紀(jì)，盛行于20世紀(jì)。保安處分是由刑事近代學(xué)派為應(yīng)對日益增加的犯罪率和累犯的不斷出現(xiàn)，所提出的融合社會防衛(wèi)論、教育刑論、特殊預(yù)防論為一體的發(fā)展結(jié)果。日本著名刑法學(xué)者團(tuán)藤重光、中山研一、西原春夫等對保安處分的概念提出過各自的見解①?？v覽域外立法，保安處分的立法例現(xiàn)僅以二元制存在，即在刑法中既創(chuàng)制刑罰，又規(guī)定保安處分。當(dāng)中有以《瑞士刑法典》和《意大利刑法典》為代表的在刑法典中同時規(guī)定刑罰和保安處分的立法模式，也有以《日本刑法》為代表的只在刑法典中規(guī)定刑罰，另在單行法律中規(guī)定保安處分的立法模式。

進(jìn)入20世紀(jì)末期至21世紀(jì)初期，隨著我國社會綜合治理需求的提高，我國刑法理論界對保安處分制度從不同角度做了新的研究。有學(xué)者認(rèn)為“在風(fēng)險社會中，社會制度發(fā)揮著重要的作用，應(yīng)對社會風(fēng)險需要建立并完善保安處分制度。無論是在理論上，還是根據(jù)實(shí)際情況，保安處分制度都應(yīng)該建立在行政法領(lǐng)域中，保安處分制度不應(yīng)該被刑法化，更不能分別規(guī)定在行政法和刑法之中”[9]。也有學(xué)者主張“作為一種制裁性手段，保安處分既不屬于行政強(qiáng)制措施，也不屬于行政處罰手段，應(yīng)屬于刑法部門”[10]。上述兩種理論的共性都主張應(yīng)將保安處分在我國立法中予以確認(rèn)并執(zhí)行。由于保安處分制度在我國民國時期被國民黨政府歪曲利用，成為當(dāng)時肆意打擊進(jìn)步人士和愛國青年的工具，一度被貼上惡法的標(biāo)簽而飽受詬病，也因我國立法和司法已有勞教制度的存在，所以現(xiàn)行立法對此問題未有提及。勞教制度廢除后，有學(xué)者認(rèn)為“作為刑法和治安管理處罰法之間存在銜接的空白，無法對違法但尚不構(gòu)成犯罪的行為規(guī)范和處罰，因而提出應(yīng)借鑒保安處分理論的原則和先進(jìn)理念，制定《違法行為矯治法》，以填補(bǔ)和滿足勞教制度被廢止后的立法空白和現(xiàn)實(shí)需求”[11]。筆者暫且將這種提法稱之為保安處分借鑒論。本文認(rèn)為，保安處分借鑒論盡管在域外有成功的實(shí)施經(jīng)驗(yàn)，但結(jié)合我國社會深刻變革的實(shí)際及時代發(fā)展對應(yīng)的法律價值觀，不應(yīng)采納該理論，理由如下：

1.保安處分借鑒論的潛在風(fēng)險

保安處分借鑒論所提倡的《違法行為矯治法》是以行為人的人身危險性為基礎(chǔ)予以構(gòu)建，實(shí)行個別化處遇和不定期刑②。其中，相對不定期刑由于可以實(shí)行刑罰個別化處遇，易于收到犯罪人徹底改善的效果，故理論界目前對相對不定期刑持贊同立場者甚多。同時，相對不定期刑還可以避免將有人身險性的犯罪人放入社會后再給社會造成危害，但其刑期沒有長短目標(biāo)的弊端實(shí)質(zhì)上侵犯了公民人身自由的合法權(quán)益。

價值觀的變化對于社會發(fā)展將產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響，我國社會已步入快速發(fā)展時期，法的價值觀的變化便是最好的例證，即已從只偏重秩序逐步轉(zhuǎn)向偏重秩序與自由相協(xié)調(diào)的方向。而保安處分借鑒論所提倡的相對不定期刑實(shí)質(zhì)上只偏重對秩序價值的需求，忽略了對自由價值的重視。特別是當(dāng)下我國正處于社會轉(zhuǎn)型時期，各種社會矛盾錯綜復(fù)雜，保安處分借鑒論的提議在實(shí)踐中易被公權(quán)力機(jī)關(guān)濫用，從而發(fā)生各類侵犯公民人身自由的事件，成為翻版的勞教制度，威脅到法治建設(shè)來之不易的成果。

2.保安處分借鑒論的邏輯缺陷

保安處分借鑒論提倡的《違法行為矯治法》主張應(yīng)賦予法院裁定權(quán)，實(shí)現(xiàn)處分司法化，可以限制和制約行政權(quán)，即設(shè)計“申請+決定”的總體程序，在公安機(jī)關(guān)對違法行為做出調(diào)查取證之后，向法院的治安法庭提出申請，由法院進(jìn)行審理以決定行為是否違法及是否給予實(shí)施矯治措施。該主張實(shí)質(zhì)上是效仿域外保安處分二元制的立法例，即把原有保安處分與刑法體例兼而并行。這種提法有較大的理論瑕疵：首先，《違法行為矯治法》的法律定性是刑法還是行政法？若定性為刑法，則公安機(jī)關(guān)繞過檢察機(jī)關(guān)直接向法院起訴會造成現(xiàn)有刑事訴訟程序的混亂；若定性為行政法，則違背了行政訴訟法的立法理念，與司法訴訟程序?qū)嶋H不符。其次，在法院設(shè)立治安法庭，既會增加司法成本，又會沖擊現(xiàn)有法院的審判體系。更重要的是，只注重對違法行為進(jìn)行矯治而忽視教育，實(shí)際上與保安處分論中的理論內(nèi)核——教育刑不符。此外，該理論在司法實(shí)踐中無法規(guī)范常習(xí)性違法人群的違法行為，而該群體在違法行為人群中所占比例甚高。

有數(shù)據(jù)顯示，“截止2012年10月18日，自我國勞教制度實(shí)施以來，被勞教人員最多時達(dá)到30余萬人，最少時也超過5000人。其中慣偷等慣犯約占30%，賣淫嫖娼人員居次位，位居第三的是尋釁滋事打架斗毆人員，這三類人員占大多數(shù)，另有少量人員是因?yàn)閺氖聜麂N邪教上訪等活動而被勞教”[12]。這三類人員屬于“大法不犯、小錯不斷、氣死公安、法院難辦”的刑法邊緣族，理論上又稱之為常習(xí)性違法人群。司法實(shí)踐中，由于常習(xí)性違法人群在違法行為群體中所占比例較多，某種程度上，對該群體的違法行為采用何種制度予以規(guī)范和處置，凸顯了立法的路徑傾向。

根據(jù)保安處分借鑒論的觀點(diǎn)及其所倡導(dǎo)的對違法行為進(jìn)行矯治，公安機(jī)關(guān)對他們的違法行為做出調(diào)查取證后，由法院來決定是否違法及是否給予實(shí)施矯治措施。程序上看似并無瑕疵，但《違法行為矯治法》的性質(zhì)如何定論？應(yīng)該納入行政法體例還是刑法體例？這個前提并沒有得到明確。其次，對常習(xí)性違法人群應(yīng)該在哪里實(shí)施矯治措施？是仿照社區(qū)矯正的做法在社區(qū)或司法所進(jìn)行，還是在原有勞教所進(jìn)行。最后，對常習(xí)性違法人群實(shí)施矯治措施的主體應(yīng)當(dāng)由誰來承擔(dān)？擬采取何種矯治措施？若只進(jìn)行矯治而不教育是否能達(dá)到規(guī)范違法行為及促進(jìn)回歸社會的目的？這些核心問題很難在保安處分借鑒論中找到明確答案。

（三）社區(qū)矯正完善論的現(xiàn)實(shí)難題

“社區(qū)矯正完善論”提出的背景是，在勞教制度廢止后，有司法界人士指出要探索完善輕微刑事案件快審快結(jié)機(jī)制，大力推進(jìn)社區(qū)矯正工作。認(rèn)為對需要幫教的，將通過完善社區(qū)矯正制度予以教育?！吧鐓^(qū)矯正完善論”涵蓋了現(xiàn)有社區(qū)矯正制度的執(zhí)行，是社區(qū)矯正制度的延伸。但是，社區(qū)矯正制度因適用依據(jù)與對象有別于對一般違法行為的規(guī)范和調(diào)整，絕不能照搬照用。作為一種非監(jiān)禁刑罰處罰措施，域外社區(qū)矯正制度發(fā)展比較完善且大多建立在廣義概念之上，而我國現(xiàn)有社區(qū)矯正制度是建立在狹義概念上?！吧鐓^(qū)矯正完善論”忽視了社區(qū)矯正狹義與廣義的概念之分，其建構(gòu)前提的混淆會造成很多現(xiàn)實(shí)難題。

1.社區(qū)矯正完善論有擴(kuò)大處罰之虞

由于《社區(qū)矯正法》還沒有頒布，各地為落實(shí)《社區(qū)矯正實(shí)施辦法》所頒布的執(zhí)行條例或細(xì)則對有關(guān)規(guī)定也各不相同。例如，《甘肅省社區(qū)教育工作暫行辦法》第五條“社區(qū)矯正教育工作主要包括：入矯教育，個案矯正，思想文化和職業(yè)技術(shù)教育，公益勞動，心理矯正，解矯教育?！薄渡綎|省社區(qū)矯正工作實(shí)施細(xì)則》第三十一條“對矯正對象的教育包括政治思想教育、道德文化教育、政策形勢教育、認(rèn)罪服法教育、法律知識教育、職業(yè)技術(shù)教育、心理健康教育和勞動教育等”?！逗鲜∩鐓^(qū)矯正實(shí)施細(xì)則》第四十九條“社區(qū)矯正人員應(yīng)當(dāng)參加公共道德、法律常識、時事政策、文化知識等教育學(xué)習(xí)活動”?！督K省社區(qū)矯正工作條例》第十三條明確提出“對決定適用社區(qū)矯正的罪犯，人民法院、監(jiān)獄、看守所應(yīng)當(dāng)在規(guī)定期限內(nèi)向其居住地社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)交付執(zhí)行，并在交付執(zhí)行前對其進(jìn)行社區(qū)矯正法律教育”。

可以明確的是，社區(qū)矯正制度的適用在立法例中是以刑法這個“最后屏障”為依據(jù)。而對于違法行為的處置，目前的適用依據(jù)僅有《治安管理處罰法》。更重要的是，社區(qū)矯正的適用對象是經(jīng)過法院判決后的犯罪對象，無論是我國1997年刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成四要件說，還是在理論界已基本達(dá)成共識的犯罪構(gòu)成兩階層要件體系，社區(qū)矯正的適用對象都是犯罪對象，其具有的人身危險性或社會危害性較之一般的違法行為有本質(zhì)的區(qū)分，所謂罪與非罪之間的定性更是天壤之別。如果照搬照用現(xiàn)有社區(qū)矯正的制度對一般違法行為進(jìn)行處置，將原本不屬于犯罪行為的一般違法行為納入刑法調(diào)整，其實(shí)質(zhì)無異于“刑法替代論”，這又會造成擴(kuò)大犯罪圈的不良后果。

2.社區(qū)矯正完善論不符合我國立法與司法實(shí)際

社區(qū)矯正的概念有廣義與狹義之分。狹義的社區(qū)矯正僅指由社區(qū)執(zhí)行的非監(jiān)禁刑罰，其主要目的是為了克服監(jiān)獄監(jiān)禁與矯治工作的缺陷與不足，如犯罪成本居高不下和交叉感染等。廣義的社區(qū)矯正涉及應(yīng)由社區(qū)予以落實(shí)執(zhí)行與矯正內(nèi)容有關(guān)的非監(jiān)禁刑罰，其主要目的是為了緩解監(jiān)禁刑的弊端?？傮w上，由于國情不同，以及文化差異、法治背景的區(qū)別，社區(qū)矯正概念的內(nèi)涵與外延也各不相同。例如，“美國《國家咨詢委員會刑事司法準(zhǔn)則與目標(biāo)》將社區(qū)矯正定義為社區(qū)中的所有犯罪矯正措施，包括社區(qū)服務(wù)、賠償、復(fù)合刑罰（split sentence）、家庭拘禁（home definition）、間歇監(jiān)禁（intermittent confinement）等”[13]。此種定義很明顯是基于廣義的社區(qū)矯正概念。再例如，我國香港地區(qū)的社區(qū)矯正也是建構(gòu)于廣義的概念，“包括社會服務(wù)令、罰金、下令補(bǔ)償或賠償、感化、保釋、刑事破產(chǎn)令、沒收及吊銷駕駛執(zhí)照及社區(qū)服務(wù)令，以及緩刑和假釋制度及執(zhí)行”[14]。筆者認(rèn)為，盡管廣義的社區(qū)矯正概念有其合理性，但我國官方認(rèn)同且已在執(zhí)行的狹義的社區(qū)矯正概念應(yīng)作為我們研究的平臺或語境。事實(shí)上，社區(qū)矯正完善論應(yīng)屬于廣義的社區(qū)矯正概念。這種提法混淆了社區(qū)矯正概念的狹義與廣義之分，也與當(dāng)下我國立法與司法實(shí)際不符。

當(dāng)前，司法行政機(jī)關(guān)進(jìn)行矯正工作仍無相應(yīng)的直接法律依據(jù)和強(qiáng)制保障措施。例如，矯正對象拒不參加公益勞動、拒不參加矯正教育活動等等。對這些情況矯正工作人員基本上沒有強(qiáng)制辦法處理，只能靠思想教育勸說，而思想教育勸說能起到的作用又極其有限。此外，受社區(qū)群眾認(rèn)同度不高、社區(qū)矯正工作志愿者數(shù)量不足，特別是專業(yè)的心理矯正工作人員短缺等因素影響，我國社區(qū)矯正工作無論從制度頂層設(shè)計，還是各項(xiàng)保障機(jī)制都亟待進(jìn)一步科學(xué)完善。

三、勞教制度廢止后規(guī)范違法行為的新制裁體系

博登海默曾指出“盡管為了在社會中確保法治的實(shí)施，一個由概念和規(guī)則構(gòu)成的制度是必要的，但是我們必須永遠(yuǎn)牢記，創(chuàng)制這些規(guī)則和概念的目的乃是為了應(yīng)對和滿足生活的需要，而且我們還必須謹(jǐn)慎行事，以免毫無必要地、毫無意義地強(qiáng)迫生活受一個過于刻板的法律制度的拘束”[15]。從制度本身的形式合理性來看，“刑法替代論”、“保安處分借鑒論”及“社區(qū)矯正完善論”各有優(yōu)勢，但從法律價值和社會現(xiàn)實(shí)等因素分析，其內(nèi)在弊端也十分明顯。

法律制度的替代不能單純選擇何種立法或法律的適用，而要科學(xué)考量社會發(fā)展的現(xiàn)實(shí)性因素，即是否符合時代進(jìn)步的內(nèi)涵，能否滿足法律價值的需求。德國著名學(xué)者馬克斯·韋伯認(rèn)為，“法律的合理性可分為形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性。形式合理性可計算、可預(yù)測，是一種客觀合理性。形式合理性具有事實(shí)的性質(zhì)，它是關(guān)于不同事實(shí)之間的因果關(guān)系判斷，其更適用于過程，是一種人們可以客觀預(yù)見、設(shè)置、評價的標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)質(zhì)合理性屬于目的和后果的價值，是一種主觀的合理性，具有價值的性質(zhì)，它是關(guān)于不同價值之間的邏輯關(guān)系判斷，其更傾向于一種終極目標(biāo)，是人們在價值上的追求”[16]。幾百年來，因?qū)?shí)質(zhì)合理性的法律價值判斷涉及道德、倫理、政治乃至宗教上的各種復(fù)雜因素，所以，不同判斷結(jié)論之間的爭議總是難以避免。筆者認(rèn)為，對于何種制度的立法路徑選擇應(yīng)當(dāng)考慮所處時代的法律價值和社會現(xiàn)實(shí)這兩個重要因素，即價值判斷上要表現(xiàn)為良法，既要符合最低限度的自然法，還要滿足制度對社會發(fā)展有建構(gòu)和推動作用，以保證法律制度符合實(shí)質(zhì)合理性的要求，具有實(shí)質(zhì)意義上的正當(dāng)性。

勞教制度廢止前，對犯罪行為或違法行為的管控和處置分別由《治安管理處罰法》、勞教制度和刑法予以規(guī)范。勞教制度廢止后，在《治安管理處罰法》與刑法之間出現(xiàn)立法上的空白。筆者認(rèn)為，應(yīng)擱置“刑法替代論”，吸收和借鑒“保安處分借鑒論”和“社區(qū)矯正完善論”的合理內(nèi)核作為立法指導(dǎo)思想并制定《違法行為教育矯治法》，由此構(gòu)建新的“治安管理處罰—違法行為教育矯治—刑罰”三級制裁體系：第一，不把違法行為納入刑法規(guī)范，以保持刑法最低威懾力不變的現(xiàn)有格局；第二，修訂和完善《治安管理處罰法》，對違法行為進(jìn)行治安管理處罰仍保持原有程序的公正性和處罰的嚴(yán)謹(jǐn)性，同時對多次違法行為人建立對應(yīng)的違法行為記錄檔案；第三，制定《違法行為教育矯治法》，將治安管理處罰后仍多次構(gòu)成違法行為的行為者納入其中予以教育矯治和幫扶，根據(jù)制定的違法行為記錄檔案進(jìn)行分級分類并采用各種對應(yīng)的教育矯治方法，以達(dá)到幫助他們順利回歸社會的目的。具體設(shè)想如下：

（一）擱置刑法替代論

我國《刑法》第13條不但規(guī)定了犯罪的概念，其條文中也明確了“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪的”但書條款。所以，對尚夠不上犯罪的違法行為，不應(yīng)納入刑法規(guī)范。筆者認(rèn)為，擱置刑法替代論能夠避免擴(kuò)大犯罪圈。嚴(yán)格限定罪與非罪的立法精神滿足了法的實(shí)質(zhì)合理性要求，也符合時代所處的法律價值，不動用刑法介入對違法行為的規(guī)范，這是有效處置違法行為的重要前提。

（二）完善現(xiàn)行的《治安管理處罰法》

主張借鑒西方國家違警罪并以此構(gòu)建輕罪入刑及采取“定性+不定量”的觀點(diǎn)，認(rèn)為可以借鑒國外將刑罰分為輕罪、重罪和違警罪的立法模式，以實(shí)現(xiàn)行政制裁與刑事制裁之間的有效銜接。事實(shí)上，這種提法都是將違法行為納入刑法視野，其實(shí)質(zhì)與刑法替代論無異，會對我國當(dāng)下法院審判體系造成沖擊。所以，此種主張并不合理。本文認(rèn)為，首先要對違法行為進(jìn)行甄別，嚴(yán)格保持程序的公正性和處罰的嚴(yán)謹(jǐn)性，將《治安管理處罰法》完全能夠規(guī)范和處置的違法行為還應(yīng)由其進(jìn)行調(diào)整。其次，對賣淫嫖娼者、賭博者等初犯行為人先期僅處以罰款、拘留等治安處罰。最后，將一些具有較大人身危險性和社會危害性的違法者，如多次賣淫嫖娼者和反復(fù)賭博者及其他常習(xí)性違法人群在適用《治安管理處罰法》不足以起到規(guī)范和處置時，應(yīng)建立對應(yīng)的違法行為記錄檔案，將其納入《違法行為教育矯治法》予以調(diào)整。

（三）制定《違法行為教育矯治法》

1.《違法行為教育矯治法》的立法指導(dǎo)思想

筆者認(rèn)為，《違法行為教育矯治法》的立法指導(dǎo)思想應(yīng)當(dāng)吸收保安處分借鑒論和社區(qū)矯正完善論的合理內(nèi)核，在法律性質(zhì)上宜定性為行政處罰法，立法原則應(yīng)明確教育矯治對象法定原則、教育矯治程序嚴(yán)格正當(dāng)原則、教育矯治方法科學(xué)適度原則。同時，在實(shí)體法中明確各類適用的教育矯治對象、實(shí)施主體及采取的教育矯治措施等；在程序法中規(guī)定適用的程序，包括提起的主體、執(zhí)行的期限與方式、監(jiān)督的主體以及必要的申訴保障權(quán)利等內(nèi)容。理由如下：

首先，我國刑法長久以來注重犯罪行為的客觀構(gòu)成而忽略行為人的人格狀況③，刑法立法及對應(yīng)的司法實(shí)施這一特點(diǎn)又決定了對違法行為的治安管理處罰也必定以結(jié)果為本。這樣兩者均著重于從處罰行為人的客觀行為及其危害程度上去規(guī)范和調(diào)整，而對行為人的主觀惡性因素考慮不夠，從而在預(yù)防和治理違法行為上留下一種結(jié)構(gòu)性缺陷，這種缺陷需要《違法行為教育矯治法》這樣一種不僅重視違法行為及其危害程度本身，還側(cè)重于行為人的主觀惡習(xí)并對其違法人格采取教育矯治的方法來彌補(bǔ)。

2.《違法行為教育矯治法》的實(shí)體法內(nèi)容

關(guān)于違法行為教育矯治的適用對象，本文認(rèn)為應(yīng)進(jìn)行嚴(yán)格限制，參考保安處分借鑒論的主張，應(yīng)集中限定為兩類人：一是經(jīng)過治安管理處罰后仍屢教不改的；二是經(jīng)過治安管理處罰后，行為人仍具有較大人身危險性不宜直接放回社會的。但是，對以上兩類人群應(yīng)嚴(yán)格甄別，避免出現(xiàn)法外限制人身自由的情形。

關(guān)于不滿16周歲不予刑事處罰的對象，本文認(rèn)為應(yīng)責(zé)成其監(jiān)護(hù)人進(jìn)行嚴(yán)格看護(hù)，不宜再由政府收容教養(yǎng)。對于需要由政府強(qiáng)制實(shí)行醫(yī)療的精神病人經(jīng)法定程序鑒定為無刑事責(zé)任能力或者限制刑事責(zé)任能力的精神病人也應(yīng)責(zé)成其監(jiān)護(hù)人進(jìn)行嚴(yán)格看護(hù)，不宜再由政府介入采取強(qiáng)制醫(yī)療手段。就上述這兩類群體不宜采取政府收容教養(yǎng)和強(qiáng)制醫(yī)療的原因是，政府動用行政權(quán)力強(qiáng)制介入是柄雙刃劍，運(yùn)用得不好就會侵犯公民的合法權(quán)益并產(chǎn)生更多的社會矛盾，而違法行為所導(dǎo)致的危害后果可以通過民法等部門法規(guī)范和調(diào)整。此外，對需要強(qiáng)制隔離戒毒的吸毒成癮人員也不納入違法行為教育矯治的對象，應(yīng)按照由《禁毒法》和《強(qiáng)制戒毒辦法》予以規(guī)范和處置。

關(guān)于違法行為教育矯治的實(shí)施主體，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由專門的教育矯治局承擔(dān)。從社會成本角度看，原有勞教所可轉(zhuǎn)型升級為教育矯治局并承擔(dān)針對違法行為群體的專門教育矯治工作。從機(jī)構(gòu)設(shè)置而言，教育矯治局應(yīng)為司法部的下設(shè)單位，各省級司法廳可依此設(shè)立對應(yīng)的教育矯治局，各市級司法局可依此設(shè)立對應(yīng)的教育矯治辦公室，有利于明確和規(guī)范行政管理體系④。

關(guān)于違法行為教育矯治的相關(guān)措施，本文認(rèn)為應(yīng)借鑒我國社區(qū)矯正制度，合理運(yùn)用法律常識教育、社會認(rèn)知教育、心理健康教育、公民道德教育、科學(xué)常識教育、國情形勢政策教育、適應(yīng)性幫扶教育等。針對不同類別的教育矯治對象，加強(qiáng)其個性化矯正教育的效果，提高他們的自助能力和文化素養(yǎng)，幫助他們順利回歸社會。

3.《違法行為教育矯治法》的程序法內(nèi)容

圖6給出了模擬電弧故障的過程，當(dāng)電弧再次發(fā)生時，文獻(xiàn)[13]中的初級電弧模型開始生效并產(chǎn)生初級電弧特性。在每個時間步長下，通過求解電弧方程可以得到電弧電導(dǎo)率，而電弧電導(dǎo)率的倒數(shù)則通過TACS轉(zhuǎn)化為時變電弧電導(dǎo)。次級電弧是一種受多種因素的影響高度復(fù)雜現(xiàn)象，在斷路器打開后，利用文獻(xiàn)[14]中基于具有重燃電壓特性的反向并聯(lián)雙二極管電路的仿真技術(shù)對次級電弧進(jìn)行仿真。通過EMTP線路常數(shù)程序計算線路參數(shù)，同步電機(jī)（SM）和TACS用于核電站的調(diào)速器和勵磁系統(tǒng)[15]，在750 kV架空輸電線路系統(tǒng)的雙回路中線路1上產(chǎn)生故障，如圖7所示。

關(guān)于違法行為教育矯治的承擔(dān)主體，本文認(rèn)為可參照我國《刑事訴訟法》中對立案管轄主體的分配規(guī)定，應(yīng)由公安機(jī)關(guān)具體承擔(dān)，理由是：第一，違法行為的群體大多在被決定實(shí)施教育矯治之前，都有過被采取治安管理處罰的歷史，公安機(jī)關(guān)對這類群體已較為熟悉且相對能合理掌握處罰權(quán)的自由裁量，也針對他們制作了對應(yīng)的違法行為記錄檔案，由公安機(jī)關(guān)作為承擔(dān)主體符合行政法的比例相適應(yīng)原則。第二，公安機(jī)關(guān)作為承擔(dān)主體但實(shí)施主體由教育矯治局承擔(dān)，有利于司法權(quán)合理分離配置，防止出現(xiàn)勞教制度中公安機(jī)關(guān)“既當(dāng)裁判員又當(dāng)運(yùn)動員”的不合理現(xiàn)象，符合行政法的程序正當(dāng)原則，能夠保障公平正義。第三，由公安機(jī)關(guān)作為承擔(dān)主體，檢察院作為監(jiān)督機(jī)關(guān)還可依法進(jìn)行監(jiān)督，符合實(shí)質(zhì)正義的價值追求。

關(guān)于違法行為教育矯治的執(zhí)行期限與方式，本文認(rèn)為應(yīng)嚴(yán)格依法進(jìn)行，以避免重蹈勞教制度限制人身自由或侵犯公民合法權(quán)益的覆轍：第一，立法應(yīng)明確規(guī)定針對各類教育矯治對象實(shí)施教育矯治的詳細(xì)期限及對應(yīng)的執(zhí)行方式，各地出臺的配套辦法或?qū)嵤┘?xì)則所規(guī)定的執(zhí)行期限只能小于或等于《違法行為教育矯治法》規(guī)定的執(zhí)行期限，這既能符合保障違法行為教育矯治對象的合法權(quán)益，又符合行政法的越權(quán)無效原則。第二，執(zhí)行方式可參考社區(qū)矯正制度，采用集體學(xué)習(xí)、自我學(xué)習(xí)、法治講座、公益勞動、家庭幫教等形式，在不限制他們?nèi)松碜杂傻幕A(chǔ)上不定期開展各類教育矯治活動。第三，為保證教育矯治的實(shí)施效果，還可建立教育矯治評估制度，針對常規(guī)教育矯治措施作用不明顯且具有較大人身危險性或社會危害性的個體，還可運(yùn)用犯罪心理矯治的方法予以教育矯治⑤。

關(guān)于違法行為教育矯治的監(jiān)督主體，本文認(rèn)為應(yīng)由檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)，理由是我國檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)著法律賦予的監(jiān)督權(quán)，可以對刑事案件判決、裁定的執(zhí)行和監(jiān)獄、看守所的行為進(jìn)行監(jiān)督，具有廣泛的監(jiān)督范圍和強(qiáng)大的監(jiān)督職責(zé)。所以，由檢察機(jī)關(guān)擔(dān)負(fù)對違法行為教育矯治的監(jiān)督主體，也是監(jiān)督權(quán)的合理延伸。教育矯治的決定與執(zhí)行，被教育矯治對象的合法權(quán)益等都應(yīng)當(dāng)接受檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督。

關(guān)于該部法律的部門法歸屬，本文認(rèn)為宜定性為行政處罰法。據(jù)此，被處罰人的權(quán)利保障制度應(yīng)歸置在現(xiàn)有行政訴訟體系。按照我國《行政訴訟法》有關(guān)規(guī)定，公安機(jī)關(guān)作為提起機(jī)關(guān)做出對違法行為人予以教育矯治的處罰決定后，如被處罰人不服該具體行政行為，可向人民法院提起行政訴訟。由法院審判決定是否給予教育矯治，若法院判決為否定結(jié)果則不進(jìn)行教育矯治；若法院判決是肯定結(jié)果則當(dāng)事人可依法提起上訴。筆者認(rèn)為，這樣的制度設(shè)計能夠?qū)崿F(xiàn)定、判、管相分離，有利于保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，符合法治精神。

綜上所述，勞教制度的廢除是歷史發(fā)展的必然選擇。進(jìn)入后勞教時代，對規(guī)范違法行為立法模式的研究和構(gòu)建在理論和實(shí)踐中必然會面臨一定困境。無論是“刑法替代論”或“保安處分借鑒論”，還是“社區(qū)矯正完善論”對違法行為的分流處理都有一定合理之處，但也有很多固有缺陷難以克服，因?yàn)閷υ袆诮虒ο蟮倪`法行為進(jìn)行教育矯治，從思想根源大幅降低他們再次違法犯罪的可能性，這才是終極解決問題的關(guān)鍵。所以，后勞教時代立法模式的選擇不僅要秉承正義公平的法律價值，還要充分考慮現(xiàn)實(shí)環(huán)境的影響，才能使法治的踐行達(dá)到高效和理想的目標(biāo)。

[1]最高法.配合勞教改革探索完善輕微刑案快審快結(jié)機(jī)制[DB/OL].(2013-10-23)[2014-05-09]http://news.xinhuanet. com/legal/2013-10/23/c_117844427.htm.

[2]鄭為文.廢除勞教制度絕不是放任違法行為不管[DB/OL]. (2013-12-10)[2014-05-16]http://news.163.com/13/1210/15/ 9FOC6KAE00014JB6.htm l.

[3]梅傳強(qiáng).論后勞教時代我國輕罪制度的建構(gòu)［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2014(2).

[4]阮齊林.后勞教時代懲治違法犯罪的法律結(jié)構(gòu)［J］.蘇州大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)，2014(1).

[5]袁林.用刑法代替勞教制度的合理性懷疑［J］.法商研究，2014(4).

[6]孟德斯鳩.論法的精神［M］.北京：商務(wù)印書館，1982.

[7]馬克昌.近代西方刑法學(xué)說史略［M］.北京：中國檢察出版社，2004.

[8]福田坪、大塚仁.日本刑法總論講義［M］.李喬，等，譯.沈陽：遼寧人民出版社，1986.

[9]邱帥萍.風(fēng)險社會下保安處分制度初探［J］.湖南社會科學(xué)，2013(1).

[10]冷必元.論我國保安處分的部門法歸屬［J］.江西社會科學(xué), 2011(7).

[11]張志泉，蔡連莉，邱會東，等.保安處分理論視角下我國違法行為矯治立法的架構(gòu)［J］.山東大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2014(6).

[12]佚名.我國正式廢止勞教制度[N].長江商報，2013-12-29 (6).

[13]［美］大衛(wèi)·杜菲.美國矯正政策與實(shí)踐［M］.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1992.

[14]劉強(qiáng)主編.各國（地區(qū)）社區(qū)矯正法規(guī)選編及評價［M］.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2004.

[15][美]博登海默.法理學(xué)、法律哲學(xué)與法律方法［M］.鄧正來，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.

[16][德]馬克斯·韋伯.經(jīng)濟(jì)與社會［M］.北京：商務(wù)印書館，1997.

【注釋】

①這些學(xué)者都認(rèn)為保安處分與其他刑法理論不同，它是以特殊預(yù)防為目的而設(shè)立。保安處分的優(yōu)勢在于注重教育與預(yù)防，實(shí)施刑罰個別化等，其不足是實(shí)行不定期刑和適用基礎(chǔ)建立在人身危險性這種主觀模糊標(biāo)準(zhǔn)。

②不定期刑在理論上分為絕對不定期刑和相對不定期刑，絕對不定期刑由于違反罪刑法定原則已被理論界所拋棄，而相對不定期刑目前仍得到大多數(shù)學(xué)者的認(rèn)同。

③事實(shí)上，世界各國都面臨該問題，由此引發(fā)的犯罪浪潮已席卷全球。學(xué)者張文在其著作《人格刑法學(xué)》中引用聯(lián)合國預(yù)防和控制犯罪委員會全球犯罪調(diào)查的結(jié)論：1975年年均犯罪率為十萬分之三百三十（330/100,000），到2000年達(dá)到十萬分之六百二十（620/100,000）。

④《北京青年報》2014年5月7日第6版報道，北京市勞動教養(yǎng)工作管理局已調(diào)整為北京市教育矯治局，其機(jī)構(gòu)改革方案已經(jīng)獲得中共中央、國務(wù)院的批準(zhǔn)。

⑤《法制日報》2014年7月5日第5版報道，江蘇省共建立社區(qū)矯正心理服務(wù)中心55個，社區(qū)矯正工作人員中已有二級心理咨詢師181人，三級心理咨詢師296人。通過對新接收社區(qū)服刑人員全面進(jìn)行重新犯罪風(fēng)險評估，確定風(fēng)險等級，加強(qiáng)信息研判，及時掌握社區(qū)服刑人員的思想行為動態(tài)，實(shí)施針對性管控和教育，取得了良好的社會效果。

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1009－2447（2016）04－0006－06

2016-02-28

陜西省科學(xué)技術(shù)研究與發(fā)展計劃項(xiàng)目（2015KRM146）

梁棟（1981-），男，甘肅隴西人，西北工業(yè)大學(xué)人文與經(jīng)法學(xué)院博士生。