吳磊，眭鴻明

南京師范大學法學院，江蘇南京210023

清末民法現(xiàn)代化的歷史追溯——兼論《大清民律草案》的法源缺陷

吳磊，眭鴻明*

南京師范大學法學院，江蘇南京210023

1840年鴉片戰(zhàn)爭揭開了傳統(tǒng)中國向近代轉(zhuǎn)型的序幕，同時也催生出清末法制領域的一場重大變革。這一時期，西方法律思想與近代法典大量傳入中國，中國民法由此開啟了邁向現(xiàn)代化的歷史進程。中國民法現(xiàn)代化發(fā)端于《大清民律草案》的編訂，商品經(jīng)濟的發(fā)展、廢除領事裁判權(quán)的客觀需要、西學的傳入及“禮法之爭”的影響都為清末民法現(xiàn)代化提供了深厚的土壤。從法源的視角觀察，清末的民法現(xiàn)代化存在民法典至上、理論研究不夠深入、忽視民間習慣等固有缺陷。但作為中國民法現(xiàn)代化的開端，《大清民律草案》第一次在中國確立了民法法典化的編纂形式，繼受了近代大陸法系民法的基本理念、原則和制度，為后來民國時期民法典的制定提供了有益的參考。當前中國民法典編纂工作已經(jīng)啟動，反思清末民法現(xiàn)代化的法源缺陷并分析其原因，對于中國民法典的編纂極具啟示意義。

民法現(xiàn)代化；清末修律；《大清民律草案》；法源；民法典

吳磊，眭鴻明.清末民法現(xiàn)代化的歷史追溯——兼論《大清民律草案》的法源缺陷［J］.西南石油大學學報：社會科學版，2016，18（5）：43-50.

Wu Lei，Sui Hongming.Reflections on the Modernization of Civil Law in the Late Qing Dynasty：A Discussion on Defects in Civil Law Draft in the Late Qing Dynasty［J］.Journal of Southwest Petroleum University：Social Sciences Edition，2016，18（5）：43-50.

引言

在1840年的鴉片戰(zhàn)爭中，英國侵略者用堅船利炮打開了清帝國的大門，清政府戰(zhàn)敗并于1842年與英國政府簽訂了《南京條約》。通過《南京條約》，英國不僅獲得了割地、賠款等直接的戰(zhàn)爭利益，更重要的是，英國借此機會向清政府提出開放通商口岸、自由貿(mào)易、議定關稅等有損于國家主權(quán)的要求，迫使清政府放棄閉關鎖國的外交政策，逐步松開對外貿(mào)易的閥門，從而侵蝕中國的經(jīng)濟主權(quán)，攫取巨額的經(jīng)濟利益。鴉片戰(zhàn)爭之后，西方列強接踵而至。落后腐朽的封建制度在先進的資本主義的圍攻下無以與之對抗，古老的東方帝國開始了曲折的近代化歷程。

列強入侵在很大程度上沖擊著中國固有的封建傳統(tǒng)觀念。一方面，列強要求清政府革新舊的法律和政策以保障其在華利益；另一方面，朝廷中的一些有識之士將目光投向西方的政治和法律制度，試圖通過制度化改造達到強國興政的目標。在外部侵略與內(nèi)部變革的雙重壓力下，中國社會幾千年來遵奉的“禮法合一”的法制觀念開始動搖，儒家所主張的“仁政”、“德治”等治國之道在工業(yè)文明的炮火下逐漸式微，以宗法制和封建倫理綱常為核心的傳統(tǒng)禮法觀念遭遇到西方平等自由法律思想的猛烈沖擊。正如我國臺灣地區(qū)學者黃源盛所言：“晚清，在列強外逼及內(nèi)在革命的嚴峻形勢下，被迫放棄‘祖制家法'，無奈地宣布‘變法修律'。自此，西方近代法典、法律思想得以源源輸入中國，終于使延續(xù)兩千余年的中華法系洞開大門，開始與世界其他法系接觸?！保?］伴隨著中國社會向近代的艱難轉(zhuǎn)型，中國近代法制的生成也就此展開，中國民法開啟了邁向現(xiàn)代化的歷史進程。

1　《大清民律草案》的編訂

中國漫長的封建社會之所以沒有產(chǎn)生近現(xiàn)代意義上的民法，究其原因主要有以下兩點：其一，中國古代強調(diào)皇權(quán)至上，家長在家族中享有絕對的權(quán)威，“君君、臣臣、父父、子子”的封建等級觀念尤為森嚴。自漢代以降，歷代統(tǒng)治者都以儒家倫理、“三綱五?！弊鳛榫S系社會秩序的主要依據(jù)，并動用強大的公權(quán)力保障其實現(xiàn)。君權(quán)、父權(quán)和夫權(quán)凌駕于個人權(quán)利之上，個人權(quán)利的概念消解于傳統(tǒng)的道德體系之中。西方近代民法所倡導的人格平等、私權(quán)神圣、個人財產(chǎn)不受侵犯等原則在中國缺乏相應的制度土壤；其二，從中華法系的內(nèi)在結(jié)構(gòu)上看，古代立法采“民刑合一”的立法體例，有關戶役、田宅、婚姻、錢債等民事關系的條文大多與刑法條文一道規(guī)定于同一部法典之中，且以刑事規(guī)范居多［2］47，缺少形式意義上的民法典。

隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，市民間的民商事法律關系日顯復雜，舊法不能及時地應對社會生活的急劇變化而帶來的新問題，加之受西方部門法法典化編撰思路的啟發(fā)，制定一部符合社會需要的、體系化的民法典終于被清政府提上日程。光緒三十三年（1907年）四月，民政部根據(jù)“預備立憲”的諭旨奏請厘定民律，正式開始《大清民律草案》（以下簡稱民律草案）的編撰工作。同年九月五日，清廷任命沈家本、俞廉三、英瑞為修訂法律大臣，參照各國成文法典，同時兼顧本國禮教民情，著手制定民法、商法、民事訴訟法、刑事訴訟法等法典。根據(jù)沈家本的提議，清廷聘請日本法學家松岡義正、志田鉀太郎等人為顧問，參與起草民法典。松岡義正以德日民法典為藍本，同時汲取大陸法系最新的理論學說和立法成果，起草了民律的前三編，即總則編、債權(quán)編和物權(quán)編。之后的親屬和繼承兩編由法律館商同禮學館負責編訂［3］。作為禮法之爭法理派妥協(xié)的結(jié)果，后兩編仍沿用舊律，恪守中國傳統(tǒng)的“禮教民情”。宣統(tǒng)二年（1910年）十二月，修訂法律館完成民律草案的“條文稿”，次年九月在“條文稿”的基礎上增加注釋，民律草案得以全部完成，并由修訂法律大臣俞廉三等奏進朝廷［4］。但由于辛亥革命的爆發(fā)，清政府被推翻，草案未及審議，亦未頒行。

民律草案被視為中國民法現(xiàn)代化的開端，其原因主要有以下幾點：

第一，從立法技術上看，民律草案第一次采用法典化的形式規(guī)定了民事生活的基本規(guī)范，開創(chuàng)中國民法法典化之先河?！爸T法合體，刑民不分”是中國古代法典編撰的一大特征，導致古代雖有成文法典但民法規(guī)范在其中的地位并不突出。此外，封建統(tǒng)治者歷來采取“重刑輕民”的政策，為了維護國家的安定與統(tǒng)一，歷代王朝的統(tǒng)治者無一不將預防和打擊犯罪作為國家法律的首要功能，而對于規(guī)范民事關系、解決民間糾紛的法律卻不甚重視，或者雖有專門的民事立法也不盡明確、難成體系。作為中國歷史上第一部民法典草案，民律草案仿效《德國民法典》的體例結(jié)構(gòu)，分為總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承五編，從而徹底拋棄了古代“民刑合一”的立法體例，使民法朝著科學化、體系化的方向發(fā)展，宣示了民法作為獨立的部門法的地位。

第二，確立了近代民法的基本原則，實現(xiàn)法律理念上的突破。近代歐洲經(jīng)歷了文藝復興、宗教改革與啟蒙運動三次大的思想解放運動，其共同的特征就是對于人作為社會主體價值的肯定。尤其是在啟蒙運動時期，人的理性得到回歸，人可以憑借自己的理性為一定的行為，神意或者君權(quán)不再是人們行為唯一正確的指引。1804的《法國民法典》深受啟蒙運動所表達的平等、自由和民主思想的影響，并由此延伸出所有權(quán)絕對、契約自由和過錯責任近代民法的三大原則。民律草案在一定程度上打破了封建專制制度對個人人格的漠視，秉承了近代大陸法系民法的基本精神，對上述三項原則均在法典中予以明文規(guī)定。

第三，采納德日民法中的一些先進制度，中國民法開始與國際接軌。中國封建社會的法制基本上處于強大的中華法系的支配之下，其法律制度的生成和演進都是自發(fā)進行的，從而表現(xiàn)出鮮明的內(nèi)向型特征。盡管中華法系的輻射范圍涵蓋了東亞諸國，但始終沒有走出以古代中國為核心的東方文化圈。中華法系固有的封閉性和保守性阻礙了與世界其他法系的交流和溝通，致使在中國悠久的歷史發(fā)展中只有縱向的傳承而無橫向的輸入［5］。直到清末西方法律思想的傳入，中華法系才開始建立起與大陸法系的聯(lián)系。民律草案的前三編由日本學者負責起草，其中吸收了大量的德日民法理論和制度，如在第一編總則編規(guī)定民事主體、物、法律行為、期間及期日、時效；第二編債權(quán)編規(guī)定債法總則、各類合同、債券、無因管理、不當?shù)美?、侵?quán)行為；第三編物權(quán)編規(guī)定通則、所有權(quán)、地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)、擔保物權(quán)以及占有等。民律草案不僅在編纂體例上仿效德日等國民法，在具體制度上更是直接取自德日瑞等大陸法系國家民法典。中國民法從此融入到大陸法系民法理論的框架之中，開始與世界接軌。

民律草案第一次以民法典的形式構(gòu)建出一種較為完備的調(diào)整市民生活的規(guī)范體系，同時借鑒和吸收了大陸法系民法的相關原則、規(guī)范和概念。無論從內(nèi)容還是形式上看，民律草案都基本具備了現(xiàn)代民法的雛形，是中國民法現(xiàn)代化的開端。其雖未能施行，但對近代中國民法法典化運動產(chǎn)生了極為重要的影響。

2　傳統(tǒng)民法向近代轉(zhuǎn)型的歷史原因

2.1商品經(jīng)濟的發(fā)展是促使中國民法邁向近代化的根本原因

1840年鴉片戰(zhàn)爭以后，外國洋貨輸入大量增加。據(jù)海關資料統(tǒng)計，19世紀40年代為3000萬海關兩左右，50年代為5000萬海關兩左右，80年代末已超過l億海關兩，到1894年則達到162102911海關兩［6］105-106。甲午戰(zhàn)爭之后，列強進一步強化了對華商品輸出，自給自足的封建小農(nóng)經(jīng)濟受到前所未有的沖擊，先進的工業(yè)文明的成果不斷涌入中國，封建落后的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)方式面臨著西方工業(yè)化大生產(chǎn)的嚴峻挑戰(zhàn)。以中國傳統(tǒng)的紡紗業(yè)為例，從19世紀90年代起，洋紗進口急劇增長，尤其是甲午戰(zhàn)爭以后，進口洋紗和國產(chǎn)機紗加快了對土紗的取代步伐。1899年，進口洋紗量達到空前絕后的174.5萬擔，約為1894年的2.35倍［7］。但另一方面，物質(zhì)產(chǎn)品的豐富加快了商品在市場上的流通。受供求關系的影響，外國資本在華設廠的情形也愈發(fā)多見。1895—1911年間，外國資本在中國投資設廠120家，資本9933萬元［6］108。隨著自然經(jīng)濟的解體和民族危機的加深，這一時期中國民族工業(yè)取得了初步的發(fā)展。據(jù)不完全統(tǒng)計，從1895年到1898年間，資本額在萬元以上的商辦企業(yè)達62家，資本總額為1246萬余元，而官辦和官商合辦的企業(yè)19家，資本總額為543萬元，官辦企業(yè)資本占全國資本總額的比例已經(jīng)從甲午戰(zhàn)前的77.6%下降到30%。甲午戰(zhàn)爭后4年，民族資本的投資總額已達戰(zhàn)前22年總和的2.6倍［8］。

在清末貨幣流通量方面，按照學者估計，清末時期全國的貨幣數(shù)量為21億元或15億兩。相對于1851-1860年間的貨幣流通量，晚清50年間的貨幣數(shù)量增加了3.46倍?？紤]到清末物價上漲、貨幣種類的增加和混亂所造成的交易費用的增加、貨幣運行效率的降低，那么按照經(jīng)濟中的實際貨幣流通量，清末時期的經(jīng)濟發(fā)展水平與規(guī)模確實比19世紀中期獲得了很大改善［9］。清末商品交易的活躍程度由此可見一斑。

列強的資本輸出和民族資本主義的發(fā)展極大促進了社會生產(chǎn)力的變革，引領傳統(tǒng)交易市場朝著更加開放的方向邁進。市場的開放程度在某種意義上決定了商品經(jīng)濟的規(guī)模。清末民初中國的自然經(jīng)濟逐漸解體，重農(nóng)抑商的政策束縛已然不復存在，內(nèi)外資本大量投入到工業(yè)生產(chǎn)，商品交易量快速增加，商品經(jīng)濟在這一時期得到空前發(fā)展。為了保障商事主體的活動得以有序開展，清政府加快了商事立法的步伐，自1903年起相繼制定并頒布了《商人通例》、《公司律》、《公司注冊試辦章程》以及《破產(chǎn)律》等商事法律文件。作為商品經(jīng)濟條件下調(diào)整市場主體間進行商品交易的基本準則，民法典的功能非一般法律可以替代，故制定民法典尤為緊要。

2.2收回領事裁判權(quán)為直接動因

清末外敵入侵，國門大開，列強借口中國法律野蠻落后，以保護本國僑民為由，通過強迫清政府與之訂立一系列不平等條約，從而攫取了在中國的領事裁判權(quán)。領事裁判權(quán)的實質(zhì)是，凡與中國締結(jié)條約的國家，其國民與中國人發(fā)生爭訟時，案件審判及適用法律均遵照該外國法，排除中國司法機關對其僑民的管轄權(quán)。

英國于1843年通過《中英五口通商章程》最先在中國確立了領事裁判權(quán)制度，其中第13條是有關“英人華民交涉詞訟”的規(guī)定：“……倘遇有交涉詞訟，管事官不能勸息，又不能將就，即移請華官公同查明其事，既得實情，即為秉公定斷，免滋訟端。其英人如何科罪，由英國議定章程、法律發(fā)給管事官照辦。華民如何科罪，應治以中國之法，均應照前在江南原定善后條款辦理”［10］。1844年，美法兩國分別與清政府簽訂《望廈條約》和《黃埔條約》，相繼取得領事裁判權(quán)。1856年第二次鴉片戰(zhàn)爭爆發(fā)，兩年后，清政府與俄、美、英、法各國代表分別簽訂《天津條約》，領事裁判權(quán)的范圍進一步擴大。外國傳教士及一些教民倚仗領事裁判權(quán)庇護，橫行鄉(xiāng)里，無惡不作，引發(fā)教案無數(shù)。洋人更是有恃無恐，肆意欺壓百姓。因列強庇護本國僑民，審判不公，造成民眾與洋人的對立，極大妨礙了社會管理秩序，引起中國人民的強烈不滿［11］。

光緒二十八年（1902年）四月六日，清政府頒布修律上諭指出：“現(xiàn)在通商交涉事益煩多，著派沈家本、伍廷芳將一切現(xiàn)行律例，按照交涉情形，參酌各國法律悉心考訂，妥為擬議。務期中外通行，有裨治理”［12］16。此時，清政府已經(jīng)意識到落后的法律制度不能適應治理國家的需要，尤其是在與外國交往方面，傳統(tǒng)法律無能為力，必須取法于西方。除此之外，更深層次的原因則是清政府試圖通過修訂本國律例，使法律得以“中外通行”，從而達到列強的要求，收回領事裁判權(quán)。同年，清政府派呂海寰、盛宣懷與英國談判續(xù)訂通航條約事宜，達成《中英續(xù)議通商行船條約》（又稱《馬凱條約》），其中第十二款規(guī)定：“中國深欲整頓本國律例，以期與各西國律例改同一律，英國允愿盡力協(xié)助以成此舉。一俟查悉中國律例情形及其審斷辦法及一切相關事宜皆臻妥善，英國即允棄其治外法權(quán)”［13］。次年在清政府與美、日、葡等國簽訂的通航條約中，列強都給予了類似的承諾，這讓清政府看到了收回領事裁判權(quán)的希望。

沈家本擔任修律大臣之后，極力主張清政府應通過變法修律以收回列強在華領事裁判權(quán)。沈家本上書道：“……方今改訂商約，英、美、日、葡四國均允中國修訂法律，首先收回治外法權(quán)，實變法自強之樞紐”［12］285。沈家本等人之所以堅信修律能夠達到收回領事裁判權(quán)的目的，一方面是因列強承諾在先；另一方面則是有日本的先例可循。明治維新時期，日本在審視本國法律制度的基礎上全面移植西方法律，短時間內(nèi)陸續(xù)公布了包括憲法、刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法在內(nèi)的一系列重要法律。憑借著完善的法律體系，日本逐步廢除了西方列強對日的領事裁判權(quán)。到1899年時，日本已獲得對其國土上的所有外國人的法定裁判權(quán)，在這種情況下，它成為亞洲第一個砸碎西方控制的鎖鏈的國家［14］。實際上，除了寄希望于修律，在收回領事裁判權(quán)方面清政府已別無他法。這在客觀上促成了清末最大規(guī)模修律活動的展開。

2.3西學的傳入及“禮法之爭”的影響

鴉片戰(zhàn)爭之后，西方文明漸次傳入中國。一些有識之士開始將目光投向西方，試圖從西方的強盛中尋找濟世良方。自林則徐、魏源等人“開眼看世界”以來，馮桂芬、王韜、黃遵憲、鄭觀應等近代啟蒙思想家都紛紛著書立說，積極宣傳西方思想，其中不少涉及西方近代的法律制度［15］。戊戌變法時期，康有為、梁啟超等維新派人士以西方資產(chǎn)階級政治學說為思想武器，提倡興民權(quán)、開民智，主張君主立憲制，反對君主專制制度，掀起了中國近代第一次思想解放運動。在引入西方民法方面，1880年同文館法語教習畢利干翻譯《法國律例：民律》（即《法國民法典》），西方民法第一次以完整法典的形式傳入到中國。1902年，由基督教會所設立之上海廣學會出版了《泰西民法志》，這是中國正式引入的第一部西方民法學專著［16］。同時，傳教士也在“西法東漸”中扮演著重要的角色，許多西方傳教士前往中國，他們從事法學教育、創(chuàng)辦刊物、翻譯法學著作，積極宣傳西方的政治和法律思想，推動了西方法學在中國的傳播。受清末新政和變法修律的影響，清政府急需培養(yǎng)一批通曉西法的人才。于是，除了翻譯西方法典和法學著作，清政府抱著速成的心理，分批派出留學生前往歐美及日本學習法律。由于日本與中國一衣帶水、文化相通，又以赴日留學者規(guī)模最大、人數(shù)最多。留學生學成后回國從事不同的法律職業(yè)，加快了近代法學在中國的傳播。

西方法律思想的傳播為中國民法現(xiàn)代化提供了理論準備。然而，在學習西方和固守傳統(tǒng)兩種不同的取向上，清政府內(nèi)部無法達成一致。圍繞修律問題，以軍機大臣兼學部大臣張之洞、江寧提學使兼資政院議員勞乃宣為首的禮教派，與修訂法律大臣沈家本、憲政編查館提調(diào)楊度等為首的法理派展開了激烈的爭論，史稱“禮法之爭”。禮法之爭清晰地反映出這一時期政府主要官員在對待西方思想上的兩種截然相反的態(tài)度，在多大程度上沿用或者拋棄中國傳統(tǒng)的禮教宗法是爭議的焦點。這場爭論持續(xù)了數(shù)年，在此過程中，清政府系統(tǒng)地接觸到西方近代化的法律制度，不少上層官員也針對傳統(tǒng)綱常名教在法律中的取舍進行了深入的討論和反思，在統(tǒng)治階級內(nèi)部引發(fā)了一場風暴。最終法理派沒能實現(xiàn)其所主張的禮法分離的目標，但在新律當中引入了不少西方現(xiàn)代化的法律原則和制度，一定程度上動搖了在中國延續(xù)兩千多年的封建禮法觀念。禮法之爭在中國近代社會“由禮入法”的進程中邁出了艱難的一步。

中國民法現(xiàn)代化始于清末這樣一個社會急劇變遷的歷史階段，國家的政治、經(jīng)濟和文化在外部的沖擊下都面臨著從傳統(tǒng)向近代的轉(zhuǎn)型。商品經(jīng)濟的發(fā)展、收回領事裁判權(quán)的需求以及西學的傳入都是這一時期的特殊產(chǎn)物，這些因素匯集在一起，為中國民法現(xiàn)代化提供了深厚的土壤。

3　清末民法現(xiàn)代化的法源缺陷

所謂“法源”，有廣狹二意。狹義的法源，指制定法、判例、學說以及習慣等用以作為裁判依據(jù)的法律的效力來源；廣義的法源則進一步包括所有能夠?qū)Ψ僧a(chǎn)生影響的事實，舉凡法學著述（“法學家法”）、行政活動、法院實踐以及大眾觀念（一般法意識）等，均在其列［17］。下文有關法源問題的一些討論，都是從狹義法源的角度進行闡述的。

考察民律草案的修訂過程并結(jié)合其時代背景可以發(fā)現(xiàn)，清末的民法現(xiàn)代化本質(zhì)上是清政府主導下的一次法律移植活動，它以民法法典化為核心，內(nèi)容上以學習西方民法規(guī)范為主，目標是要借力推動清政府正在進行的政治改革。就上述三點特征而言，清末民法現(xiàn)代化是傳統(tǒng)法制在外力沖擊下的一次被動反應，這也決定了此次民法現(xiàn)代化運動存在其無法避免的固有缺陷。遺憾的是，在論及民律草案的局限性的時候，學者們或是從文本入手加以分析，或是結(jié)合時代背景進行宏觀上的批評，而缺少對本次民法現(xiàn)代化法源問題的關注。之所以要強調(diào)法源問題，是因為法源作為法律規(guī)范的表現(xiàn)形式與一個國家的政治、經(jīng)濟和文化之間有著密不可分的聯(lián)系，對于法源的不同選擇往往會切實影響到該國的法制發(fā)展道路。因此，在清末社會結(jié)構(gòu)發(fā)生歷史性變化的特殊時期，對民法現(xiàn)代化的法源問題進行深入的思考，這一點十分有必要。本文認為，在清末民法現(xiàn)代化問題的討論上，有必要擺脫以往片面、單一的研究理路，轉(zhuǎn)變研究的視角，從法源的角度出發(fā)重新認識其缺陷。分析清末民法現(xiàn)代化的法源并從根本上認識到其內(nèi)在缺陷，對于推進中國民法現(xiàn)代化大有裨益。

3.1民法典至上

清末民法現(xiàn)代化依托于民法法典化的推進，法典化是20世紀初中國民法現(xiàn)代化的主要表現(xiàn)形式?！胺ǖ渚褪侨嗣褡杂傻氖ソ?jīng)”，這是馬克思提出的著名論斷。除了保障人的自由與發(fā)展，法典也是法官在裁判案件時主要的規(guī)范來源。正如有學者所言：“在現(xiàn)代法律質(zhì)料意義上，一種法律要有強大的、持久的生命力，需要滿足從內(nèi)容到形式的條件。其中，最根本的條件是法律逐漸脫離其他社會規(guī)范而獲得獨立的形態(tài)地位?！保?8］法典化對于整個法律體系的構(gòu)建發(fā)揮了不可替代的作用。但必須指出的是，法典化要求以作為事實的社會生活本身的發(fā)育成熟為前提，同時，并仰賴于規(guī)則編織技術的發(fā)達［19］。換言之，法律是從成熟的社會現(xiàn)實中抽象出的一般性準則，國家憑借公權(quán)力使其成文化，并最終上升為具有普遍約束力的制定法。

清末民律草案的編纂是統(tǒng)治集團法制改革過程中的重要組成部分，其目的是為了迎合政治改革的需求。從清末民商事立法的啟動進程來看，商事立法早于民事立法［20］274。早在清政府著手制定民律之前，光緒二十九年（1903年）三月二十五日，清廷指派載振、伍廷芳和時任北洋大臣與直隸總督的袁世凱擬訂商律。七月十六日，清政府置商部，掌商務及鐵路礦務等事，同時擬定商律之事也由商部具體負責。不到半年的時間，十二月初五日，清政府正式頒布由《商人通例》和《公司律》兩部分構(gòu)成的《欽定大清商律》?？梢姡迥┥淌骂I域的立法是以應對新生行業(yè)的專門事項為出發(fā)點的。然而，作為市民社會基本準則的民法則必須考慮到本國的實際情況，在對現(xiàn)實中大量存在的民事法律事實進行整理、分析的基礎上謹慎立法。就像有學者指出的那樣：“民事活動所包含的內(nèi)容十分龐雜，絕不是一部民法典所能夠完全囊括的，因而即使是有民法典的國家，在民法典之外也必然會有一系列單行的民事法規(guī)作為輔助……《民律》與單行民事法規(guī)同屬制定法，可是現(xiàn)在二者被割裂了”［21］33-34。就民律草案的編纂而言，完全沒有考慮與其他民事單行法的協(xié)同關系。這種企圖以一部民法典來統(tǒng)率民事生活領域全部事項的良好愿望過于夸大制定法的功能，在倉促的法典編纂過程中顯得急功近利，難以兼顧轉(zhuǎn)型時期中國社會的復雜面貌，從而背離了法律生成的基本邏輯——由社會事實到法律規(guī)范的自然演進樣態(tài)，其合理性值得我們深入反思。

3.2法學的理論研究不夠深入

從形式上看，編纂民法典就是要將既有的民法規(guī)范按照一定的體例結(jié)構(gòu)進行編排，從而使民法規(guī)范系統(tǒng)化的一個過程。民法典不僅條文眾多，還涉及到不同民事領域的法律關系。因而，要想制定一部科學的、系統(tǒng)的民法典，必須要以成熟的民法學理論作為指引。運用理論的工具構(gòu)造民法規(guī)范，揭示規(guī)范的確切含義并證明其正當性，這是民法學研究者的一項重要工作。

民法典的編纂離不開法學理論研究的深入，作為大陸法系民法典的杰出代表，《德國民法典》的編纂過程是這一命題的最好例證。自1814年海德堡法學教授蒂堡發(fā)表《論統(tǒng)一德意志民法典的必要性》一文，呼吁制定一部統(tǒng)一民法典算起，至1896年《德國民法典》正式頒布，中間跨越了相當長的歷史時期，其間還引發(fā)了以薩維尼為代表的歷史法學派和以蒂堡為代表的法典編纂派的論戰(zhàn)。在激烈的學術爭論中，德國法學家們完成了一大批優(yōu)秀的法學理論著作，推動了德國民法的進一步發(fā)展。德國民法繼受羅馬法以來的理論積淀以及潘德克吞法學法典編纂技術的發(fā)達，都為制定一部結(jié)構(gòu)統(tǒng)一、體系完整、邏輯嚴密的《德國民法典》提供了有力的理論支持。

近代日本也曾遭受西方列強的侵略，并被迫簽訂了不平等條約。明治維新時期，日本率先意識到通過修訂法律廢除不平等條約的必要性，且積極付諸實踐，最終成為亞洲第一個廢除領事裁判權(quán)、獲得列強平等對待的國家。為了盡快制定一部近代意義上的日本民法，日本政府聘請巴黎大學教授波倫索那得以《法國民法典》為藍本幫助起草了日本民法的財產(chǎn)法部分，民法典草案于1890年公布，史稱舊民法。由于日本國內(nèi)存在對舊民法“舍棄家族制度、擁抱西方原則”的反對聲音，引發(fā)了立即施行派和延期施行派的論戰(zhàn)。結(jié)果是延期施行派占據(jù)了優(yōu)勢，民法典被宣布延期施行。1893年，日本政府重新開始民法典的起草，成立了以富井政章、梅謙次郎、穗稹陳重三人為首的起草委員會。本次起草以先前制定的舊民法為基礎，參照《德國民法典第一草案》，并對日本舊有習俗、尤其是家族制度做出了妥善的安排。新法自1898年7月16日開始施行，此即“新民法”，又稱“明治民法”。新民法較之于之前的舊民法彰顯出更加濃厚的理論色彩和鮮明的民族特征，這還要歸功于當時日本法學理論研究的不斷深入。舊民法制定的時候，其財產(chǎn)法部分完全由法國學者波倫索那得負責起草，即使是人身法部分也曾受到過波氏觀點的影響［22］。新民法制定之際，情況則發(fā)生了很大的變化：留學國外的法科學子陸續(xù)歸國，成為法制變革的重要力量；國內(nèi)的法學教育漸成氣候，培養(yǎng)的法律人才日益增多；法學研究蔚然成風，形成不同的法學派別；出現(xiàn)一批學術造詣深厚的、具有獨立編纂民法典的經(jīng)驗與能力的本土法學家。一言以蔽之，法學研究水平的提高是日本民法成功實現(xiàn)向現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的重要保障。

最后觀察清末民律草案編纂時中國法學的發(fā)展狀況。在清末西方法學傳入中國之前，中國仍是以傳統(tǒng)的封建法制為主，缺少近代化的法學理論體系。在清政府宣布變法修律之后，才通過派員出國考察、翻譯外國法律及法學著作、聘請外國專家等方式引入西方法學。例如，沈家本曾對翻譯的成果做過多次統(tǒng)計，截至宣統(tǒng)元年正月共翻譯外國法律及法學著作（包括未完成部分）近百種［23］，翻譯的規(guī)模不可謂不大。然而，對外國法的翻譯更多的是為本國立法提供參考，而非進行嚴謹?shù)膶W術研究。這種通過移植外國法以彌補本國法之不足的“拿來主義”思維，其弊端也是顯而易見的。由于中國本土對近代西方民法理論的研究基礎十分薄弱，在法律移植中表現(xiàn)出對外國法高度的依賴性。學者們不可能在短期內(nèi)習得大陸法系民法理論的精髓，更加不可能在此基礎上對其進行本土化改造或者提出任何新的見解。換言之，以中國當時的法學發(fā)展水平，尚不足以支撐國人獨立完成一部富于理論價值的民法典，因而需要借助日本專家之力進行民律草案的編纂。正如有學者在評價清末修律活動時說，“這一修律運動，意味著傳統(tǒng)法律結(jié)構(gòu)的歷史性終結(jié)，也意味著西方法律結(jié)構(gòu)在近代中國社會法律生活中的‘再版'”［20］285。

3.3民間習慣未受到應有的重視

中國古代雖無單獨調(diào)整民事法律關系的成文法典，但卻有源遠流長的習慣法傳統(tǒng)。梁治平先生認為，習慣法乃是這樣一套地方性規(guī)范，它是在鄉(xiāng)民長期的生活與勞作過程中逐漸形成；它被用來分配鄉(xiāng)民之間的權(quán)利義務，調(diào)整和解決了他們之間的利益沖突，并且主要在一套關系網(wǎng)絡中被予以實施［24］。實際上，在古代中國民事成文法缺位的情況下，很多民間糾紛都是受習慣法調(diào)整的，習慣作為法源的重要意義可見一斑。以其中較為典型的宗族習慣法為例，在正統(tǒng)儒家思想指導下，宗族習慣法是統(tǒng)一而有力的，社會生活中的一切問題，似乎都可以通過“約定俗成”來解決［25］。

在清末民律草案編纂過程中，政府曾組織了兩次大規(guī)模的民商事習慣調(diào)查運動，其間積累的有關民間習慣的資料對民律草案的編纂產(chǎn)生了一定影響①必須澄清的是，關于民間習慣對民律草案編纂之影響，學者們所持的觀點不盡相同。例如，劉廣安教授就認為，清朝末年進行民事立法時，立法者特別強調(diào)傳統(tǒng)習慣的重要性。由于立法者的強調(diào)，傳統(tǒng)習慣對清末民事立法的思想、活動、內(nèi)容及傳承都產(chǎn)生了深刻的影響。民律草案總則編關于權(quán)利能力、行為能力以及民事責任年齡都遵從舊有習慣。但劉教授亦承認，民律草案物權(quán)編和債權(quán)編吸收中國傳統(tǒng)習慣不多，民國年間制定新的民法典時才作了補充。。但遺憾的是，從總體上看，清末民初的民商事習慣調(diào)查運動，在20世紀中葉之后的中國社會并未得到應有的重視，關注民間習慣的理念在國家立法行為中基本上被否定［26］。更有學者直言：“民律草案就條文形式上觀之，未始不整齊周密，然因草案繼承外國法，對于本國固有法源，不甚措意……其內(nèi)容既未參酌我國習慣，頗多扦格難通之處，不能認為適宜之法案也?！保?］48

中國民間固有習慣的范圍十分廣闊，幾乎民事生活的各個領域都能找到與之對應的習慣存在。一些尚未上升到法律層面的民事習慣本可借民律草案編纂之機納入制定法當中，以此增強法律的適用性。但在編纂民律草案之時，大量存身于中國社會的民間習慣未受到立法者應有的重視。有學者通過統(tǒng)計民律草案法條對習慣承認的數(shù)量和分布的狀況，發(fā)現(xiàn)民律草案中明確提到“習慣”（包括其同義語“通常慣例”）的法條僅23條，占整個民律草案條文的比例不到1.8%，民事習慣調(diào)查的結(jié)果在民律草案中的作用微乎其微［21］113-114。事實上，從清末民律草案編纂完成到民國初年這一段時期內(nèi)，習慣作為非正式的法源在中國鄉(xiāng)村地區(qū)仍然保持著強大的影響力，運用習慣調(diào)整一般性私權(quán)糾葛的方式得到政府的默認和支持［27］。

4　結(jié)語

由于清末政局動蕩，民律草案制定后未能頒行，但作為中國民法現(xiàn)代化的開端，民律草案確立了民法法典化的編纂形式，繼受近代大陸法系民法的基本理念、原則和制度，為之后的《民國民律草案》和《中華民國民法》的制定提供了有益的參考。新中國成立后，國家啟動了四次民法典的起草工作，但中間由于各種條件的限制，民法典遲遲沒有出臺。2014年黨的十八屆四中全會《決定》明確提出“加強市場法律制度建設，編纂民法典”，民法典的編纂再次被提上日程。如何編纂出一部具有科學性、民族性和時代性的21世紀的民法典是當前中國民法學界需要思考和解決的問題。

制定民法典必須“以史為鑒”。清末的民法現(xiàn)代化以移植大陸法系民法為其主要內(nèi)容，但在法律移植的過程中存在著若干不容忽視的法源缺陷。從法源的角度入手，探討本次民法現(xiàn)代化運動的缺陷并分析其原因，對于當前中國民法典的編纂極具啟示意義。在檢視清末民法現(xiàn)代化的法源缺陷的基礎上，本文認為，制定一部符合中國實際需要的民法典必須做到以下幾點：其一，摒棄法典至上的思維，協(xié)調(diào)好民法典與民商事單行法之間的關系。民法典作為市民社會的基本行為準則，規(guī)定的是一般的、穩(wěn)定的、普遍適用的規(guī)則，無需對民事生活的所有領域規(guī)定得面面俱到。在民商合一的立法體例下，必須協(xié)調(diào)好民法典與消費者權(quán)益保護法、勞動法、公司法、保險法、海商法、票據(jù)法等民商事單行法之間的關系；其二，重視民法學的理論研究，為民法典的制定奠定扎實的理論基礎。隨著社會的發(fā)展和進步，出現(xiàn)了公眾人物的名譽權(quán)、網(wǎng)購消費者的權(quán)益、隱私權(quán)、個人信息權(quán)、冷凍胚胎繼承權(quán)等新的權(quán)利要求，民事法律關系的內(nèi)容日趨復雜，一些前沿性的理論問題有待深入研究；其三，尊重民間習慣。習慣作為非正式的法源具有填補制定法漏洞的功能，民法典應當建立在對民間習慣進行翔實梳理的基礎之上。承認習慣的法源地位有利于增強法典的適用性和穩(wěn)定性。

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編輯：余少成

編輯部網(wǎng)址：http：//sk.swpuxb.com

Reflections on the Modernization of Civil Law in the Late Qing Dynasty——A Discussion on Defects in Civil Law Draft in the Late Qing Dynasty

Wu Lei，Sui Hongming*
School of Law，Nanjing Normal University，Nanjing Jiangsu，210023，China

The Opium War in 1840 started the transition of traditional China to a modernized country，and initiated a revolution of the legal system of the Qing government.The modernization of China's civil law was originated by the revision of Civil Law Draft of Qing Dynasty，the development of commercial economy，the reality requirement of abolishing consular jurisdiction，andtheintroductionofwesternthoughtsandtheinfluenceof“theconflictbetweentraditionandlaw”.Seenfromtheperspective of the source of law，the modernization of civil law has its defects，but it was the first time for civil code to be accepted in the written form，which inherited the basic thought，principle and system of modern continental civil law and laid a foundation for the compilation of civil code of Republic of China.Reflections on the modernization of civil law and its defect in the late Qing' s are of significance in the revision of China's civil code.

civil law；modernization；late Qing dynasty；Civil Law Draft of Qing Dynasty；source of law；civil code

10.11885/j.issn.1674-5094.2016.07.05.03

1674-5094（2016）05-0043-08

DF09

A

2016-07-05

吳磊（1993-），男（漢族），安徽懷遠人，碩士研究生，研究方向：民商法學。

眭鴻明（1964-），男（漢族），江蘇淮陰人，教授，博士，研究方向：民商法學。