李葉宏

（西安郵電大學(xué)人文社科學(xué)院，陜西西安710121）

城市發(fā)展與地下文物保護
——基于法律實施的視角

李葉宏

（西安郵電大學(xué)人文社科學(xué)院，陜西西安710121）

中國各地城市建設(shè)如火如荼，不時發(fā)生地下文物受損事件，引起社會廣泛關(guān)注。法律得不到有效實施是城市建設(shè)中地下文物屢遭破壞的主要原因。影響地下文物保護法律實施的因素有社會環(huán)境、文物保護體制、社會主體、文物保護法律法規(guī)等。希臘、意大利和日本的地下文物保護法律實施狀況對我國具有重要借鑒意義。通過改進地下文物保護體制、嚴(yán)厲執(zhí)法、提高公民地下文物保護法律意識、完善立法等措施，切實改善地下文物保護法律的實施效果。

城市發(fā)展；地下文物；法律實施

在古代社會，統(tǒng)治者除重視對皇陵官墓的保護之外，并不關(guān)注普通文物保護?！渡袝x》卷10《微子第十七》載，漢朝以來法律都規(guī)定，“敢盜郊祀宗廟之物，無多少皆死?！盵1]《唐律疏議》卷19《賊盜》規(guī)定，“諸盜大祀神御之物者，流二千五百里。”[2]而對普通文物保護鮮有規(guī)定。在傳統(tǒng)社會，我國盜墓之風(fēng)一度盛行。新中國成立后，受到前蘇聯(lián)文物保護理念影響，文物保護一直強調(diào)官方的主導(dǎo)地位。十年文革，全國文物遭到很大破壞。目前全國各地興起城市化浪潮，文物保護與經(jīng)濟建設(shè)、文物管理體制與市場經(jīng)濟體制之間的沖突日益明顯。在城市建設(shè)施工中，相關(guān)各方對文物保護的關(guān)心遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，僅有少數(shù)建設(shè)工程項目進行地下文物調(diào)查勘探。我們在建設(shè)一個新世界，但我們同時也在破壞一個舊世界。地下文物破壞問題較為普遍，不時發(fā)生地下文物受損的事件。其他城市大同小異，重建設(shè)、輕保護，尤其忽視地下文物保護，所以地下文物被挖掘機催毀的事件不斷見諸報端。城市進行現(xiàn)代化建設(shè)毋庸置疑，但如何在城市建設(shè)中避免損害文物，已經(jīng)成為當(dāng)下必須面對的迫切問題。

一、法律得不到有效實施是城市建設(shè)中地下文物屢遭破壞之主因

城市建設(shè)中破壞地下文物的事件屢屢發(fā)生，在當(dāng)下中國具有一定的必然性。除施工單位、政府官員的利益考量外，主要原因為法律意識淡漠，制度實施不理想。我國古代社會，猶如王亞南所理解的，“一切官僚社會都是講形式的，許多法律往往不是為了實行，而是為了裝飾或掩飾。”[3]我國官員與百姓法律意識較為淡漠，缺乏發(fā)自內(nèi)心對法律的信仰，對文物保護法律知之甚少，知法守法的動力不足。伯爾曼認(rèn)為，美國人認(rèn)真守法，是由于美國民眾像崇拜宗教一樣看待法律?！皼]有信仰的法律將退化成為僵化的教條。”[4]隨著《中華人民共和國文物保護法》（2013年修訂）、《中華人民共和國文物保護法實施條例》（2013年修訂）等一批法律法規(guī)的出臺，目前我國文物保護法律體系正在逐步建立和完善，無法可依的狀況已經(jīng)一去不返。但是長期以來，在文物保護法律實施上，卻相對薄弱狀態(tài)。法律規(guī)定的文物部門權(quán)力過于空虛，雖賦予其30余項處罰權(quán)，但由于地方保護主義，往往難以落實，開出罰單，無人認(rèn)賬。各地規(guī)劃、建設(shè)部門在現(xiàn)實中往往不愿意積極配合文物部門開展工作，對于發(fā)現(xiàn)文物者的獎勵，在現(xiàn)實中也不易操作。

《孟子·離婁上》云，“徒法不能以自行”[5]。如果法律執(zhí)行不到位，制定再多再好的法律也無實際意義。我們認(rèn)為，目前地下文物保護的突出問題并非立法不足，而是實施不力，部分文物保護法律在現(xiàn)實中變?yōu)榻┧赖慕虠l。美國著名法學(xué)家博登海默指出，如果法律中的“應(yīng)當(dāng)如此”的內(nèi)容仍停留在紙面，不影響人的實際行動，那么法律只是一種傳說。此外，如果群眾或者官員的行為不受符合社會需要的行為規(guī)則、原則或準(zhǔn)則的規(guī)范，那么構(gòu)成社會中的統(tǒng)治力量的是專制，而非法律?！耙虼耍袷匾?guī)范制度而且是嚴(yán)格遵守規(guī)范制度，乃是法治社會的一個必備條件”[6]。

二、影響地下文物保護法律實施的因素

法律實施不僅是一個法律問題，而且是一個社會問題。我國社會民主、法治化程度不高，文物保護法律的實施就成為一個突出的問題。為什么人們不將地下文物保護法律視為權(quán)威，為什么地下文物保護法律不具有震懾力？我們認(rèn)為，社會環(huán)境、文物保護體制、社會主體、文物保護法律法規(guī)是影響文物保護法律實施的主要因素。

（一）社會環(huán)境

主要包括文物保護法律實施的經(jīng)濟環(huán)境、政治環(huán)境、文化環(huán)境。經(jīng)濟環(huán)境包括基本的社會經(jīng)濟制度、經(jīng)濟體制、某一具體的經(jīng)濟制度的狀況以及經(jīng)濟發(fā)展水平和經(jīng)濟利益關(guān)系格局等。一度盛行的地方財政收入排名，是文物保護法律實施的重要的經(jīng)濟環(huán)境。東南沿海發(fā)達(dá)地區(qū)的文物保護法律實施效果普遍好于西北欠發(fā)達(dá)地區(qū)。政治環(huán)境包括中國共產(chǎn)黨的方針、政策，民族關(guān)系和其他社會矛盾，政局是否穩(wěn)定等。中國共產(chǎn)黨曾經(jīng)注重地方經(jīng)濟發(fā)展指標(biāo)，注重以經(jīng)濟發(fā)展指標(biāo)為主考核、提升地方領(lǐng)導(dǎo)，對地方文物保護有所忽視，不過近年執(zhí)政黨出臺了部分重視文物保護的政策、文件，這對于法律實施具有重要的意義。文化環(huán)境指有關(guān)文物保護法律實施的文化條件、社會氛圍、社會輿論傾向。中國社會崇尚物質(zhì)利益，長期缺乏尊崇文物保護法律的社會風(fēng)氣。陜西、湖南等文物資源大省，文物保護法律實施的壓力相對更大。

（二）文物保護體制

是指有關(guān)文物保護法律執(zhí)行、適用、監(jiān)督機構(gòu)的組織、結(jié)構(gòu)是否科學(xué)、有效。目前不少地方的文物保護機構(gòu)編制緊張、人員不足。裝備較為落后，文物執(zhí)法車輛配置遠(yuǎn)低于文物違法者。經(jīng)費欠缺（尤其是欠發(fā)達(dá)地區(qū)），極少數(shù)地區(qū)甚至拖欠文物保護人員工資。目前文物保護機構(gòu)涉及文物部門、規(guī)劃部門、公安部門，這些部門的職責(zé)、權(quán)限規(guī)定不很明確，分工較為模糊，在一定程度存在互相掣肘。法律未規(guī)定規(guī)劃、建設(shè)部門拒絕配合文物部門工作時，他們應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種法律責(zé)任。實踐中難以各司其職，相互之間分工合作渠道不暢，導(dǎo)致某些部門人浮于事，而實際的破壞地下文物的行為卻無法被及時、有效地處理。此外，目前文物保護執(zhí)法機關(guān)缺乏必要的權(quán)力，心有余而力不足，執(zhí)法中權(quán)威不足。

（三）社會主體

社會主體是最具有主觀能動性的因素，也是變量最大的因素。影響文物保護法律實施的社會主體包括從事文物保護執(zhí)法、司法職責(zé)的個人和社會其他公民的法律意識、道德、文化等綜合素質(zhì)。文物執(zhí)法、司法工作人員的法律意識狀況決定了執(zhí)法、司法的公正性和被認(rèn)可度。公民的法律意識決定著了其是否懂法、守法。在社會中，公民的道德、文化等綜合素質(zhì)與其法律意識成正比。當(dāng)前社會處于轉(zhuǎn)型時期，人們的道德尤其是社會公德狀況在一定程度上令人堪憂，社會主體功利化傾向明顯，金錢成為重要的價值追求。我國官員與百姓文物保護法律意識較為淡漠，缺乏發(fā)自內(nèi)心對法律的信仰，對文物保護法律知之較少，知法守法的動力不足。

（四）文物保護法律法規(guī)

文物保護法律法規(guī)包括法律內(nèi)容和法律形式。法律內(nèi)容是指法律是否在本質(zhì)上反映社會大多數(shù)人的意志和利益，法律權(quán)利義務(wù)是否合理。法律形式要求明確、完整、和諧。目前文物保護法律基本上語言清楚、概念明確，幾無歧義，但其內(nèi)容較為分散，部分內(nèi)容重復(fù)甚至互相矛盾。法律規(guī)定的文物部門權(quán)力過于空虛，雖賦予文物行政主管部門30余項處罰權(quán)，但往往難以落實。法律并未規(guī)定建設(shè)單位無力承擔(dān)文物保護費用時，其工程涉及的文物保護工作如何進行。法律未規(guī)定規(guī)劃、建設(shè)部門拒絕配合文物部門工作時，承擔(dān)何種法律責(zé)任。法律雖規(guī)定單位或個人發(fā)現(xiàn)文物的，給予精神與物質(zhì)獎勵，但是過于抽象。法律對文物保護宣傳、教育的規(guī)定也不具體。此外法律對法人違法、地下文物調(diào)查勘探為建設(shè)項目審批的前提條件等缺乏具體規(guī)定。

影響法律實施的包括但不限于以上因素。這些因素以其不同的方式、在不同程度上影響著文物保護法律的實施。深入分析這些因素，有針對性地解決現(xiàn)存問題，將會逐步提高法律實施效果。

三、國外地下文物保護法律的實施狀況

城市建設(shè)與文物保護之間的矛盾并非中國獨有，是一個國際性問題，許多國家遭遇過。國外地下文物保護的制度及其實施，對我國有重要借鑒意義。

希臘是世界聞名的文物和歷史遺跡大國。希臘1835年頒布關(guān)于保護古建筑的法令，1933年制定的《雅典憲章》，是近代第一份關(guān)于城市規(guī)劃的綱領(lǐng)性文件。1975年通過《建筑文化遺產(chǎn)保護法》，規(guī)定在重要古跡附近的建筑物，僅可使用不得出賣。2002年頒布《文物法律三十八條》，保護范圍涵蓋各類可移動文物及不可移動文物。希臘政府實施了文化遺產(chǎn)“三優(yōu)先”配套政策。規(guī)定文化遺產(chǎn)管理部門對古跡、考古、歷史建筑具有優(yōu)先保護職能，擁有干預(yù)的特權(quán)；文化遺產(chǎn)保護經(jīng)費在財政預(yù)算中優(yōu)先考慮；希臘文化月和在國際著名博物館舉辦的考古展覽優(yōu)先。希臘還規(guī)定一旦在城市建設(shè)中發(fā)現(xiàn)古跡，沒有文化遺產(chǎn)管理機構(gòu)的允許，不得進行施工。對于工程建設(shè)過程中發(fā)現(xiàn)的規(guī)模較小的遺址，通常請專家鑒定做好標(biāo)識后再轉(zhuǎn)移、保管這些文物。如果遇到大片遺址群，則相關(guān)工程必須另行選址。希臘文物保護法律得到嚴(yán)格實施。希臘公民文物保護法律意識很強，執(zhí)法氛圍良好。據(jù)報道，2005年一名外國學(xué)生在衛(wèi)城游覽時揀到一塊遺址石頭，結(jié)果被警察拘留，經(jīng)多方斡旋才最終獲釋。這一事例轟動世界[7]。

意大利政府十分重視文物保護，把保護、開發(fā)和利用文化遺產(chǎn)定為長期國策，并寫入憲法，頒布嚴(yán)格的法律進行規(guī)范。意大利《文化和自然遺產(chǎn)法》規(guī)定，未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，禁止對在考古、歷史和人類研究等領(lǐng)域有價值的文物進行拆除、改造或修復(fù)。對于發(fā)現(xiàn)并報告文物者，給予所報告文物價值的10%的獎勵。意大利的文物保護資金主要由政府負(fù)責(zé)，政府每年從預(yù)算中撥出20億歐元用于文物保護。意大利于1996年通過立法規(guī)定，將彩票收入的8%作為文物保護的資金。此外，通過稅收優(yōu)惠等政策，鼓勵企業(yè)參與文物保護項目[8]。法律規(guī)定，建設(shè)施工涉及文物的，只有文物考古部門才有權(quán)處理。在文物保護法律實施方面，意大利也可圈可點。羅馬A線地鐵長約15公里，沿線遺址和文物很多，擔(dān)心施工破壞地下文物，地鐵施工隨時被叫停，須文物發(fā)掘保護工作結(jié)束后才能繼續(xù)施工。A線地鐵從施工到投入運營歷時10年。為保護羅馬城內(nèi)的文物，意大利政府決定在羅馬城外建設(shè)新城，拓展新的城市發(fā)展空間。這的確是遠(yuǎn)見之舉?！八畲笙薅鹊販p少了對古羅馬遺址的破壞，保護了這些珍貴的文物古跡?！盵9]意大利法律禁止對地下文物做過多、過快的開發(fā)，雖允許對地下文物進行發(fā)掘和研究，但要求研究結(jié)束之后要將文物回歸原處。

日本對傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)的保護一直處于世界前列。二戰(zhàn)后日本頒布了《文化財保護法》，對歷史環(huán)境保護、利用及產(chǎn)權(quán)補償?shù)冗M行了修正。日本的文物保護立法隨著社會發(fā)展需要，不斷修改完善。伴隨著都市擴張、城市的改造以及新區(qū)的建設(shè)，傳統(tǒng)建筑面臨新的威脅。苑利認(rèn)為，由于修建住宅、工廠、高速路，改造農(nóng)業(yè)設(shè)備，對日本文化遺產(chǎn)構(gòu)成嚴(yán)重挑戰(zhàn)[10]。為強化對地下文物的保護，1974年日本對《文化財保護法》進行修改，對傳統(tǒng)建筑群落進行整體保護。1996年《文化財保護法》的修訂中，引入了文物登錄制度，2004年又對該法規(guī)定文物保護的資金、程序控制等進行修改。日本歷史文化遺產(chǎn)保護由文化部門和城市規(guī)劃部門分別管理[11]。前者主管文物保護，后者主管古都保護及城市景觀保全。日本國民的文物保護意識普遍較高。日本文物保護執(zhí)法嚴(yán)格，對違法行為進行重罰。日本政府用于文物保護的資金投入也比較可觀。資料顯示，2002年日本用于修繕及利用歷史遺跡的預(yù)算為263億日元，對重要文物的保護預(yù)算為110億日元，傳統(tǒng)藝能的繼承預(yù)算為近95億日元[12]。政府對文物保護的高度重視促進了日本文物保護理念的提高。日本的博物館、大學(xué)經(jīng)常舉行市民講演會，普及文物保護知識。

由于社會環(huán)境、文物保護體制、公民法律意識以及文物保護法律的實際狀況，希臘、意大利和日本的地下文物保護法律的實施效果較為理想。這對于提高我國地下文物保護法律的實施效果具有重要的借鑒意義。

四、提高城市地下文物保護法律的實施效果的具體舉措

實踐證明，面對城市建設(shè)中地下文物頻繁被破壞的情況，運動式、應(yīng)急性的應(yīng)對措施已經(jīng)難以奏效。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)緊緊圍繞地下文物保護法律的實施，在借鑒發(fā)達(dá)國家合理成分的基礎(chǔ)上，從我國實際出發(fā)，通過以下努力，切實提高城市地下文物保護法律的實施效果。

（一）改進地下文物保護體制

文物保護體制是影響文物保護實際效果的重要因素。應(yīng)當(dāng)明確文物部門、規(guī)劃部門、公安部門的職責(zé)、權(quán)限，進行合理分工，杜絕互相掣肘。在出現(xiàn)規(guī)劃、建設(shè)部門拒絕配合文物部門開展工作時，要有責(zé)任追究機制，相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)和直接責(zé)任人員要接受處罰。目前不少地方的文物保護機構(gòu)編制緊張、人員不足，導(dǎo)致文物保護工作難以順利展開。所以應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際需要，增加編制和人員，壯大文物保護隊伍。西安市在2003年成立的長安區(qū)文物局，是文物管理獨立機構(gòu)，又成立區(qū)級文物稽查大隊，專門負(fù)責(zé)田野文物保護。應(yīng)當(dāng)增加專項資金投入，更新文物保護裝備。要擴大文物保護機關(guān)的權(quán)力，提高其在政府權(quán)力格局中的地位，這樣在執(zhí)法中增強其權(quán)威，更有利于地下文物保護法律的實施。

（二）嚴(yán)厲執(zhí)法

美國著名法學(xué)家龐德認(rèn)為，“法律的生命在于它的實行”。部分違法者不受制裁，導(dǎo)致更多人以身試法。如果法律執(zhí)行不到位，制定再多再好的法律也無實際意義。我們認(rèn)為，目前地下文物保護的最大問題并非立法不足，而是執(zhí)行不力。文物執(zhí)法者自身素養(yǎng)至關(guān)重要，“打鐵還需自身硬”。要求其不僅需具備淵博的專業(yè)知識，具有對法律的高度信仰，還應(yīng)當(dāng)有良好的思想政治素質(zhì)。應(yīng)當(dāng)制定科學(xué)合理的文物執(zhí)法程序性規(guī)則，執(zhí)法者嚴(yán)格依法執(zhí)法。健全配套制度，對文物執(zhí)法形成有效的監(jiān)督，對其失職、瀆職行為進行嚴(yán)厲處罰。此外應(yīng)當(dāng)采取有力措施，減少地方保護主義和部門保護主義對文物保護執(zhí)法的干擾。政府部門帶頭守法，這是文物保護法律被嚴(yán)格執(zhí)行的重要、根本保證。

（三）提高公民地下文物保護法律意識

公民法律意識是長期形成的較為穩(wěn)定的一種思想意識。不可否認(rèn)，我國少數(shù)政府領(lǐng)導(dǎo)、建設(shè)單位和群眾文物保護法律意識比較薄弱，一些地方政府沒有真正將文物安全放在應(yīng)有的重要位置。一些開發(fā)商和建設(shè)單位對文物保護法律法規(guī)也缺乏應(yīng)有的敬畏，在文物單位保護范圍內(nèi)野蠻施工、違法施工的事件時有發(fā)生。但要在短期提高公民的法律意識，確非易事。為此，政府需要提供資金，通過多種渠道宣傳文物保護基礎(chǔ)知識，推廣免費博物場館。除政府外，文物保護機構(gòu)、大學(xué)也應(yīng)積極宣傳文物保護知識。還應(yīng)當(dāng)建立、支持各種文物保護民間組織，如建立義務(wù)或獲取少量報酬的施工監(jiān)督小組，不定期地對所有的在建工程進行監(jiān)督，給予舉報者一定的物質(zhì)獎勵。為使地方領(lǐng)導(dǎo)重視地下文物保護，對其政績考核時應(yīng)當(dāng)增加文物保護的權(quán)重，作為其考核、提拔的重要依據(jù)。

（四）完善立法

地下文物保護，必須立法先行。應(yīng)當(dāng)盡快修訂文物保護法，擴大文物保護部門的權(quán)力，理順文物保護機構(gòu)與城市規(guī)劃機關(guān)、土地建設(shè)機關(guān)之間的關(guān)系，明確劃分責(zé)任，避免相互推諉；明確城市規(guī)劃機構(gòu)、建設(shè)機構(gòu)等不配合文物保護機構(gòu)時的法律責(zé)任；立法增加中央與地方政府對文物保護的經(jīng)費投入，規(guī)定每年投入的最低限額。對于西部欠發(fā)達(dá)地區(qū)，國家應(yīng)當(dāng)加大資金投入。對現(xiàn)有文物保護法律法規(guī)進行整合，廢止個別已不適應(yīng)現(xiàn)實需要的法律；在立法中明確增加對地下文物發(fā)現(xiàn)者的物質(zhì)獎勵措施與獎勵數(shù)額；要求政府機關(guān)或文物部門定期對公民進行文物保護宣傳教育；任何具有民事責(zé)任能力的公民、法人均可對工程建設(shè)破壞文物的行為提起公益訴訟。加大地下文物保護執(zhí)法的監(jiān)督力度和對于違法違規(guī)行為的處罰力度。針對目前部分基建項目因擔(dān)心費用而不愿在工程前期進行考古勘探，對此，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定地下文物調(diào)查勘探為建設(shè)項目審批的必要前提條件，規(guī)定以土地拍賣所得支付考古勘探經(jīng)費。此外，在構(gòu)建城市保護法律體系的過程中，應(yīng)當(dāng)逐步完善相關(guān)的配套法規(guī)[13]。

[1][漢]孔安國.尚書正義[M]．上海：上海古籍出版社，2008.

[2][唐]長孫無忌．唐律疏議[M].北京：中華書局，1983.

[3]王亞南.中國官僚政治研究[M].北京：中國社會科學(xué)出版社，1981.

[4][美]伯爾曼．法律與宗教[M].梁治平，譯．上海：三聯(lián)書店出版社，1991．

[5]吳天明.孟子[M].武漢：崇文書局，2004.

[6][美]E.博登海默.法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法[M].鄧正來，譯.北京：華夏出版社，1987.

[7]方竟成.希臘文化遺產(chǎn)保護若干法律與實踐的啟示[J].中國名城，2009(19).

[8]馮偉民.向意大利學(xué)習(xí)——意大利文化遺產(chǎn)的保護與開發(fā)措施分析[J].旅游時代，2008（5）.

[9]楊青.意大利的文化遺產(chǎn)保護[J].中國黨政干部論壇，2006 (9).

[10]苑利.日本文化遺產(chǎn)保護運動的歷史和今天[J].西北民族研究，2004（2）.

[11]王景慧，阮儀三，王林.歷史文化名城保護理論與規(guī)劃[M].上海：同濟大學(xué)出版社，2004.

[12]張國維.日本的文物保護[J].文物世界，2005（6）.

[13]劉敏.歷史城市保護立法研究[J].城市問題.2011（2）.

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：1009－2447（2016）03－0018－04

2016-06-16

2014年教育部哲學(xué)社會科學(xué)研究重大課題攻關(guān)項目（14JZD022）

李葉宏（1975-），男，陜西吳堡人，西安郵電大學(xué)人文社科學(xué)院副教授。