劉　進(jìn)

(浙江理工大學(xué)　法政學(xué)院，浙江　杭州　310018)

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域外反壟斷軟性執(zhí)法現(xiàn)象考察及其比較優(yōu)勢研究*

劉進(jìn)

(浙江理工大學(xué)法政學(xué)院，浙江杭州310018)

摘要:域外反壟斷軟性執(zhí)法現(xiàn)象表明,反壟斷軟性執(zhí)法作為反壟斷法實施的重要組成部分,引領(lǐng)了反壟斷法實施的發(fā)展趨勢,成為各國反壟斷法實施的顯著特色。反壟斷軟性執(zhí)法是一種回應(yīng)型執(zhí)法,其基本特征是不運用國家強制力,以指導(dǎo)、許諾、揭露激勵和協(xié)商等為執(zhí)法工具,因而更為適應(yīng)極具模糊性、抽象性的反壟斷法的實施。相對于反壟斷私人執(zhí)行與行政強制執(zhí)法,反壟斷軟性執(zhí)法機(jī)制具有非裁判性、非制裁性、協(xié)商性和過程性優(yōu)勢。

關(guān)鍵詞:反壟斷執(zhí)法;軟性執(zhí)法;回應(yīng)型執(zhí)法;協(xié)商性

一、反壟斷軟性執(zhí)法的界定

在人們的傳統(tǒng)觀念中，法律的實施就是通過國家強制力來明確當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，并使義務(wù)得以承擔(dān)，從而使權(quán)利獲得實現(xiàn)的過程。因此，無論是法院執(zhí)法還是行政執(zhí)法，雖然不免有自由裁量的空間，但法院或行政機(jī)構(gòu)的基本任務(wù)就是將白紙黑字的法律變成涉案當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)。然而，在反壟斷法的實施中，各國卻在傳統(tǒng)的行政執(zhí)法方式基礎(chǔ)上，大膽創(chuàng)新，發(fā)展出一系列以事前指導(dǎo)、協(xié)商、和解、訂立協(xié)議為內(nèi)容的反壟斷執(zhí)法方式。這些執(zhí)法方式既不同于司法執(zhí)法方式也不同于“上令下行”式的行政強制執(zhí)法方式，本文將這種特殊的反壟斷執(zhí)法方式稱為“軟性執(zhí)法”，其特點在于注重行政機(jī)關(guān)與當(dāng)事人的協(xié)商，注重過程控制、靈活性強、執(zhí)法成本低廉，等等。反壟斷軟性執(zhí)法作為反壟斷公共執(zhí)行體系的一部分，與其它公共執(zhí)行方式最大的區(qū)別在于是否直接運用了國家強制力。在國家強制力的強弱譜系中以“強制力的直接運用與否”這一標(biāo)準(zhǔn)，能建立起反壟斷法非軟性執(zhí)法與軟性執(zhí)法的分水嶺。在反壟斷軟性執(zhí)法中，國家的強制力往往備而不用，并不涉及違法確認(rèn)和責(zé)任追究。相反，反壟斷軟性執(zhí)法的實施效果更多依賴于國家強制力所產(chǎn)生的公信力與威懾力。一方面，在指導(dǎo)、建議、勸告等反壟斷軟性執(zhí)法活動中，企業(yè)信賴作為國家權(quán)力主體的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的意見，進(jìn)而自愿接受該意見，以期將自身行為合法化，從而避免未來的法律責(zé)任追究。在此，國家強制力化為公信力而發(fā)揮作用。另一方面，在企業(yè)承諾、協(xié)議裁決、寬恕等反壟斷軟性執(zhí)法活動中，國家強制力就像一支高懸的“達(dá)摩克里斯劍”，迫使企業(yè)自愿對自身行為進(jìn)行修正，并自覺遵守自身承諾，或者向執(zhí)法機(jī)構(gòu)揭露可能涉嫌違反反壟斷法的行為。在此，國家強制力以其威懾效果達(dá)到執(zhí)法目的。

從本質(zhì)上而言，反壟斷軟性執(zhí)法是一種回應(yīng)型的執(zhí)法機(jī)制。[1]16在回應(yīng)型法中，執(zhí)法機(jī)構(gòu)的目的不是嚴(yán)格地執(zhí)行法律，而是“更多的回應(yīng)社會需要”，其基本特征如下：第一，典型功能在于調(diào)整而非裁判；第二，鼓勵執(zhí)法機(jī)構(gòu)對社會治理采取一種以問題為中心的態(tài)度；第三，秩序是協(xié)商而定的，而非通過服從贏得的；第四，權(quán)威必須是開放的和參與性的：鼓勵協(xié)商、說明決策理由、歡迎批評、把同意當(dāng)作對合理性的一種檢驗。很顯然，反壟斷軟性執(zhí)法是一種典型的回應(yīng)型法下的執(zhí)法機(jī)制。由于競爭本身是個抽象概念，不是具體的“存在物”，也不是一個“自然”范疇，而是一個“文化構(gòu)造”，[2]138因此，反壟斷法有著傳統(tǒng)法律所難以比擬的模糊性、概括性和抽象性?；谶@些特性，反壟斷法無法通過自治型法下的“規(guī)則之治”來實現(xiàn)，軟性執(zhí)法則適應(yīng)了這一要求。在反壟斷軟性執(zhí)法中，協(xié)商、勸告、建議等方式的運用表明，執(zhí)法機(jī)構(gòu)不再是不證自明的權(quán)威，其執(zhí)法工作的開展需要市場主體的積極配合，以更靈敏地反映市場的變化。[3]12軟性執(zhí)法使反壟斷法的執(zhí)法工作保持著高度的開放性、靈活性和務(wù)實性，執(zhí)法者的行為也處于一種靈活、適應(yīng)和自我糾正錯誤的狀態(tài)。反壟斷軟性執(zhí)法以問題為導(dǎo)向，是為了徹底解決問題而不拘一格地綜合運用各種實用性手段的執(zhí)法機(jī)制。這種執(zhí)法是執(zhí)法機(jī)構(gòu)在實踐中因事制宜、積累經(jīng)驗、打破傳統(tǒng)執(zhí)法模式的束縛而逐漸探索出來的。它雖不曾有著體系建構(gòu)的雄心(或許還沒到建立一整套結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、環(huán)環(huán)相扣的成熟機(jī)制的時機(jī))，卻是一種極具實用性、對反壟斷問題有著超強解決能力的執(zhí)法機(jī)制。在我國，反壟斷法實施已近8年，但軟性執(zhí)法并未受到重視，反觀國外，反壟斷軟性執(zhí)法已成為各國反壟斷法執(zhí)行中的引人矚目的現(xiàn)象，在實踐中發(fā)揮了巨大作用，甚至引領(lǐng)了反壟斷法執(zhí)法的發(fā)展趨勢，成為各國反壟斷法實施過程中的顯著特色。反壟斷法先進(jìn)國家如何適用軟性執(zhí)法這一法律實施機(jī)制，軟性執(zhí)法方式相對于非軟性執(zhí)法到底有哪些比較優(yōu)勢，是我國反壟斷法研究中不可忽略的問題。本文將通過對各國反壟斷軟性執(zhí)法現(xiàn)象的考察，并進(jìn)一步探討這類特殊執(zhí)法方式相對于司法訴訟和行政強制執(zhí)法的比較優(yōu)勢，以期對我國反壟斷法實施有所啟示。

二、域外反壟斷軟性執(zhí)法現(xiàn)象考察

(一)美國反壟斷軟性執(zhí)法現(xiàn)象

《謝爾曼反托拉斯法》(1890年)是美國乃至世界第一部系統(tǒng)的現(xiàn)代反壟斷法。在美國長期的反壟斷執(zhí)法中，反壟斷法案件呈現(xiàn)出的特點在于涉及面廣、疑難程度高、需要耗費大量的執(zhí)法成本。因此，在多種壓力之下，美國反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)，即美國司法部反托拉斯局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會均致力于設(shè)計特殊的執(zhí)法機(jī)制，不僅避免因不確定性對企業(yè)正常經(jīng)營行為的干擾，也因這些特殊執(zhí)法程序的非正式性而降低執(zhí)法成本。主要有以下幾種：1、政策聲明。政策聲明是美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會專門為指導(dǎo)特定行業(yè)的合并行為而發(fā)布的。委員會可依法就其認(rèn)為容易因合并而影響競爭的產(chǎn)業(yè)發(fā)表聲明，以表明其對企業(yè)合并進(jìn)行審批的標(biāo)準(zhǔn)和執(zhí)法意圖。這些政策聲明是對反壟斷法不確定概念的重要厘清，其目的在于顯示委員會競爭執(zhí)法的政策導(dǎo)向，雖然并無拘束企業(yè)或法院的效力，但事實表明，法院在個案審理過程中，有時對政策聲明相當(dāng)倚重。2、顧問性意見。在美國，企業(yè)要評估擬實施的經(jīng)營行為是否違反反壟斷法之規(guī)定，可以主動請求聯(lián)邦貿(mào)易委員會提供顧問性意見。聯(lián)邦貿(mào)易委員會在接受申請之后以正式書面聲明的形式提出顧問性意見，并予以公布。委員會提出的意見書對委員會與企業(yè)均沒有拘束力，委員會可隨時撤銷，并開始執(zhí)法程序。但是對于此前企業(yè)因信賴委員會所為之善意行為，則不得采取任何行動，即有禁止反言原則的適用。3、商業(yè)審查函。企業(yè)可以在某一經(jīng)營行為發(fā)生之前向司法部反托拉斯局報告擬實施的經(jīng)營行為，提出書面審查申請，請求反托拉斯局對此經(jīng)營行為發(fā)表自己的意見。這一程序最普遍地適用于對企業(yè)合并的審查中，反托拉斯局在一定期限內(nèi)將書面發(fā)布“商業(yè)審查函”，解釋其執(zhí)法意圖。商業(yè)審查函作為事前對企業(yè)經(jīng)營行為的一種判斷，能指引企業(yè)作出符合反壟斷法目的的行為。4、協(xié)議裁決。在美國反壟斷的實踐中，主管機(jī)關(guān)除了于事前頻繁運用非正式手段，讓利害關(guān)系人得以明了最新的政策走向之外，事后則是多以“協(xié)議”(negotiation)等溫和方式，禁止或調(diào)整廠商可能違法之行為，并借此監(jiān)控廠商未來的一舉一動，以維護(hù)市場競爭。[4]113無論是司法部反托拉斯局還是聯(lián)邦貿(mào)易委員會，都廣泛通過協(xié)商頒發(fā)協(xié)議裁決或命令(Consent decrees and orders)的方式來糾正涉嫌壟斷的行為。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)與被告企業(yè)在訴訟之前或提起訴訟之后可以形成一個協(xié)議，被告停止所指控的違法行為或?qū)π袨檫M(jìn)行修正，最終形成一個協(xié)議裁決，該協(xié)議裁決得到法庭批準(zhǔn)后，終止審判程序，協(xié)議裁決獲得法律執(zhí)行力。依據(jù)協(xié)議裁決，原告放棄就所涉及的反壟斷問題提起訴訟的權(quán)利，被告亦應(yīng)受協(xié)議裁決文本的約束。5、寬恕政策。美國司法部反托拉斯局自1978年10月就制定了企業(yè)法人寬恕政策(corporate leniency policy)，對于涉嫌違反反壟斷法的企業(yè)，在開始調(diào)查前，如果主動供述違法行為，經(jīng)由反托拉斯局審查，可以免除刑事起訴。該政策實施之后，司法部反托拉斯局曾經(jīng)于1992年查獲電纜線企業(yè)價格卡特爾行為，1993年查獲乳品企業(yè)卡特爾等重大違法案件。為了進(jìn)一步完善反壟斷寬恕制度，美國反托拉斯局于1993年對寬恕政策的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行了修訂。1993年后申請適用寬恕政策的案件數(shù)量顯著增長。到2004年間，平均每月即受理1起申請案。美國司法反托拉斯局官員巴巴拉·納魯遜曾指出：在美國反壟斷法100年的歷史中，最具影響的就是內(nèi)部告發(fā)者的免責(zé)制度。

(二)歐盟反壟斷軟性執(zhí)法現(xiàn)象

歐盟反壟斷執(zhí)法工作由歐盟委員會的競爭總局專門負(fù)責(zé)。歐盟委員會在長期的反壟斷執(zhí)法中創(chuàng)設(shè)出大量的非正式程序來解決案件。1、指導(dǎo)函(Guidance Letter)制度。由于歐盟競爭法的抽象性無法對企業(yè)的經(jīng)營行為提供明確規(guī)范，企業(yè)可以申請委員會發(fā)布指導(dǎo)函對其經(jīng)營行為進(jìn)行非正式指導(dǎo)。從法律效力上看，指導(dǎo)函是執(zhí)法機(jī)構(gòu)對于企業(yè)某一經(jīng)營行為的一種評價，而不是委員會的決定，其目的是幫助企業(yè)能在行為實施前或?qū)嵤┻^程中獲得對其行為法律適用問題的評價，以便于企業(yè)作出決策而避免受到執(zhí)法。2、安慰函(Comfort Letter)制度。所謂安慰函，是指委員會根據(jù)其掌握的信息，對企業(yè)申報的協(xié)議作出的符合否定性排除條件或豁免條件的非正式的初步?jīng)Q定。歐盟委員會在安慰函中通知企業(yè)，它們向委員會提出的否認(rèn)違法的申請或者請求豁免的申報在目前不需要委員會做任何工作。由于安慰函不等于歐盟委員會否認(rèn)違法或給予豁免的正式?jīng)Q議，它們并不具有法律的約束力。但是，安慰函對于提出申請的企業(yè)至少是一種寬慰，因為在一般情況下，委員會不會對一個發(fā)送了安慰函的企業(yè)的有關(guān)行為再進(jìn)行干預(yù)。3、可接受的補救制度。補救制度是針對經(jīng)營者集中這一反壟斷法規(guī)制對象而設(shè)計的特殊執(zhí)法制度，即在經(jīng)營者集中申報的第一階段，參與集中的經(jīng)營者針對歐盟競爭委員會所指出的競爭影響問題，對集中進(jìn)行修改以解決委員會提出的問題。這種補救措施可以在批準(zhǔn)之前作出并予以執(zhí)行，也由當(dāng)事人先向委員會提出保證，在集中獲得批準(zhǔn)后一段時間內(nèi)予以實施。其目的在于在經(jīng)營者審查程序開始的易于補救的階段消除該集中對市場競爭的影響，也可使企業(yè)免于集中被禁止而遭受的損失。

(三)加拿大軟性執(zhí)法現(xiàn)象

加拿大的反壟斷實施體系具有鮮明的軟性執(zhí)法的特色。為了實現(xiàn)反壟斷法的目標(biāo)，加拿大競爭局在執(zhí)法機(jī)制上進(jìn)行了一系列創(chuàng)新，確立了“以遵守法律為目標(biāo)”(compliance-oriented approach)的執(zhí)法體系，其目標(biāo)在于確保最大限度的遵守反壟斷法，即從教育入手，擴(kuò)大到以指導(dǎo)、勸告建議、通知、和解、同意令、指導(dǎo)起訴、罰款、監(jiān)禁等的一個統(tǒng)一執(zhí)法整體，主要分為三部分：1、教育守法措施。加拿大競爭局認(rèn)為教育是整個反壟斷執(zhí)法體系中的基礎(chǔ)，由于反壟斷法術(shù)語眾多、含義模糊，執(zhí)法的最根本目的是要讓企業(yè)明了法律的確切含義，了解執(zhí)法當(dāng)局的執(zhí)法意圖，因此通過提供各種指南，加強與公眾的交流互動以及積極的宣傳競爭法律與政策。2、促進(jìn)守法措施。主要有依企業(yè)的申請對企業(yè)的經(jīng)營計劃或行為提出建議；經(jīng)營者集中的當(dāng)事人可以向競爭局局長申請核發(fā)預(yù)先的裁決證明，獲得該證明的集中可免除事前申報程序，并保證最終完成的合并交易不受競爭法庭起訴；通過合作遵守計劃(Corporate Compliance Programs)促使企業(yè)自覺建立一套可靠、有效的企業(yè)內(nèi)部遵守競爭法的規(guī)章制度。3、對違法行為的應(yīng)對措施。對于違反競爭法的企業(yè)，加拿大競爭局建立了一整套非懲罰性非強制性的不遵守競爭法應(yīng)對措施(Responses to Non-conformity)。如對違法企業(yè)以警告函等方式要求企業(yè)在一定期間內(nèi)轉(zhuǎn)變違法行為；責(zé)令行為人提供書面保證，糾正具有潛在違法后果的行為，以及類似與美國寬恕政策的“免于起訴計劃”(Immunity program)。

事實上，除了上述國家，還有日本、德國等，在反壟斷法實施過程中也創(chuàng)設(shè)了大量軟性執(zhí)法方式來促進(jìn)反壟斷法的實施，反壟斷軟性執(zhí)法方式的使用頻率甚至已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過司法訴訟和行政強制執(zhí)法，占據(jù)了反壟斷法實施的主流地位。盡管在公域之治轉(zhuǎn)型的大環(huán)境下，非正式、非強制性的行政執(zhí)法行為在各類關(guān)涉公共利益的法律執(zhí)行中逐漸嶄露頭角，但是像反壟斷法執(zhí)法實踐中如此大規(guī)模地依賴軟性執(zhí)法仍然是不多見的。軟性執(zhí)法貫穿于各國反壟斷法執(zhí)法的整個過程，不僅有“未雨綢繆”式的建議、指導(dǎo)，也有寬恕、協(xié)商等事后救濟(jì)。盡管軟性執(zhí)法實踐并非反壟斷法所特有，但是，軟性執(zhí)法在各國反壟斷法執(zhí)法實踐中的普遍運用使反壟斷執(zhí)法形成了一種“軟性”趨勢，進(jìn)而塑造了反壟斷法執(zhí)法的總體形象。

三、反壟斷軟性執(zhí)法機(jī)制的比較優(yōu)勢分析

在反壟斷法私人執(zhí)行——公共執(zhí)行二分法的實施機(jī)制格局中，軟性執(zhí)法因其實施主體為反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)因而屬于反壟斷法公共執(zhí)行的范疇。然而反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在軟性執(zhí)法過程中并不直接利用國家強制力，因此其有別于一般的行政強制執(zhí)法而成為一類特殊的執(zhí)法機(jī)制，相對于反壟斷法的私人執(zhí)行和行政強制執(zhí)法而言，反壟斷軟性執(zhí)法尤具獨特優(yōu)勢。

(一)非裁判性與非制裁性優(yōu)勢

司法裁判的終極目的在于明確涉案當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，從而解決糾紛。當(dāng)事人雙方相互制衡，法院居中裁判，過程公開公正，這些特點也正是司法裁判在現(xiàn)代法治社會備受推崇的根本原因。與司法裁判機(jī)制相比，行政執(zhí)法并無居中裁判的特征，而是嚴(yán)格按照法律的直接授權(quán)，依法確定某一特定的行政相對人的義務(wù)，并以強制力要求其實施。無論是司法執(zhí)法還是強制性行政執(zhí)法，其前提都是要對行為的違法性進(jìn)行判斷。比較而言，反壟斷軟性執(zhí)法無需對違法事實予以確認(rèn)，因此體現(xiàn)出非裁判性優(yōu)勢。首先，司法裁判與行政強制執(zhí)法都是一種事后裁判，而反壟斷軟性執(zhí)法更強調(diào)事前預(yù)防。反壟斷任務(wù)的復(fù)雜性與不斷變化性要求執(zhí)法者主動適時出擊，而不是等待違法行為已成定局，再依申請而介入。其次，司法裁判與行政強制執(zhí)法往往依照法律的嚴(yán)格規(guī)定，其自由裁量權(quán)有限。作為非正式執(zhí)法方式，軟性執(zhí)法的執(zhí)法者往往不僅考慮法律之規(guī)定，更要考慮一國經(jīng)濟(jì)運行的階段、特點和需求，有較大的自由裁量權(quán)。這種自由裁量權(quán)是反壟斷現(xiàn)象復(fù)雜性的需求。第三，反壟斷法的不確定性使得執(zhí)法者在大多數(shù)情況下都很難判斷某一企業(yè)經(jīng)營行為是否真的會產(chǎn)生壟斷弊害，很多被指控的壟斷行為是利弊共存的，在這種情況下采用“釘是釘鉚是鉚”的裁判方法來明確涉嫌壟斷的經(jīng)營者責(zé)任，本身就有不合理之處。與其針對其弊害進(jìn)行裁判，不如采取一定措施對行為進(jìn)行修正，以發(fā)揮涉案行為有利的一面而阻止其向不利方向發(fā)展。因此，幾乎所有反壟斷軟性執(zhí)法方式都是非裁判性的。反壟斷軟性執(zhí)法的非裁判性顛覆了自治型法下以分清對錯與責(zé)任為前提的執(zhí)法模式，在反壟斷法不確定性的特征之下凸顯其比較優(yōu)勢，從而使反壟斷執(zhí)法減少了對司法權(quán)與國家行政強制權(quán)的倚賴。

嚴(yán)格說來，反壟斷軟性執(zhí)法的非制裁性是其非裁判性的副產(chǎn)品。分清責(zé)任之后對違法行為進(jìn)行制裁是裁判的最終結(jié)果，然而，作為執(zhí)法方式之一種，制裁違法者卻并非反壟斷軟性執(zhí)法的目的。反壟斷法的一個鮮明的特點就是：在反壟斷法中有效率行為跟無效率行為之間的界線常常是模糊的。[5]314然而，從另一個角度來看，各國反壟斷法為了達(dá)到法律的威懾效果，都規(guī)定了嚴(yán)厲的處罰，強化制裁已是世界各國反壟斷執(zhí)法的趨勢，且有重罰之傾向。加之反壟斷法領(lǐng)域的違法行為比其他領(lǐng)域的違法行為具有更高的隱蔽性，公共實施機(jī)構(gòu)獲得違法行為的證據(jù)十分不容易。這使得執(zhí)法機(jī)構(gòu)要證明企業(yè)存在違法行為的成本十分巨大。[6]128在這種情況下，若以禁止與懲罰相結(jié)合的執(zhí)法方式，極易造成企業(yè)與政府之間的對抗或者執(zhí)法成本超出執(zhí)法收益致使社會總體福利遭受損失。因此，反壟斷軟性執(zhí)法將執(zhí)法重點轉(zhuǎn)向事前預(yù)防和過程監(jiān)控，而不再注重懲罰企業(yè)。這不僅僅是為了節(jié)約執(zhí)法成本，也是反壟斷法執(zhí)法的現(xiàn)實需要，非制裁性的軟性執(zhí)法更能體現(xiàn)合理性，避免“誤傷”。

(二)協(xié)商性優(yōu)勢

傳統(tǒng)的行政是以美國政治家威爾遜的“政治與行政二分法”和韋伯的官僚制為理論基礎(chǔ)的。從法治主義的基本要求來看，行政機(jī)構(gòu)的活動必須遵守法律?！耙婪ㄐ姓币馕吨姓^程應(yīng)當(dāng)是一個規(guī)則統(tǒng)治的過程。行政過程中似乎不存在行政機(jī)關(guān)與私方當(dāng)事人“討價還價”的余地。[7]167因此，在傳統(tǒng)的行政執(zhí)法中，權(quán)威是單向性的。在這樣的行政中，在政府與公民的法律關(guān)系中行政權(quán)力始終占據(jù)主導(dǎo)地位。然而，反壟斷案件的復(fù)雜性，深刻地暴露出傳統(tǒng)行政程序的正式化、曠日持久、成本高昂以及行政機(jī)關(guān)與相對人之間容易形成對抗的弊端。協(xié)商對話性的反壟斷執(zhí)法方式是對現(xiàn)實需求的回應(yīng)。在反壟斷軟性執(zhí)法中，行政主體不再具有不證自成的權(quán)威，行政主體的權(quán)威及其行為的正當(dāng)性需要證成。尤其是在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的復(fù)雜性和人類理性的有限性之間的沖突越來越突出的情況下，人們發(fā)現(xiàn)，通過單向性的發(fā)號施令式的制定法律和實施法律的社會治理模式無法滿足現(xiàn)實需要。以通過合作、協(xié)商、確立共同的目標(biāo)等方式實施對公共事務(wù)的互動式的管理才能獲得廣泛認(rèn)同和實現(xiàn)治理目標(biāo)。因此，在反壟斷軟性執(zhí)法中，權(quán)力的向度往往是多元的、相互的，而不是單一的和自上而下的。從這一角度而言，反壟斷軟性執(zhí)法是一種民主性的執(zhí)法機(jī)制，無論是規(guī)則與行動指南的制定，還是對壟斷行為發(fā)生之后的控制，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)都會盡可能通過協(xié)商方式來獲知利益相關(guān)主體的利益要求，從而在執(zhí)法中考慮市場各利益集團(tuán)的利益與需求。首先，在反壟斷行為規(guī)則和指南的制定過程中，軟性執(zhí)法保障了市場主體的廣泛和直接的參與。這是一種以多數(shù)的正當(dāng)性實現(xiàn)政策正當(dāng)性的方式。通過協(xié)商方式來制定有關(guān)指導(dǎo)規(guī)則，使指導(dǎo)規(guī)則的內(nèi)容不再是主權(quán)者的“一言堂”，指導(dǎo)規(guī)則也因此而獲得了正當(dāng)性基礎(chǔ)。其次，在壟斷行為的事后控制方面，各國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)多采取協(xié)商和解的方式來裁決案件。若能通過協(xié)商，“共同找出兼顧企業(yè)發(fā)展與市場能夠競爭結(jié)構(gòu)的平衡點，當(dāng)然比‘全有或全無’的僵硬方式要‘合目的’得多，以這種不拉破臉的方式解決問題，同時保住執(zhí)法權(quán)威與商譽，也可以說是兩全其美”。[8]98在市場這一特定領(lǐng)域，反壟斷執(zhí)法者與企業(yè)之間“朝夕相對”，不斷地重復(fù)博弈，實際上是一種相互依存的“共生關(guān)系”，任何一方不合作必然導(dǎo)致另一方無可避免的“無謂損失”，因此，一旦執(zhí)法過分強調(diào)剛性，期望一次最大限度的懲戒突收“奇效”，非但效果難會理想，還可能大傷法律權(quán)威。協(xié)商不僅是企業(yè)的要求，也是管制機(jī)構(gòu)自身的需求。與受管制企業(yè)所擁有的資源相比，管制機(jī)關(guān)占有的金錢、人力和政治影響等資源都非常有限，如果始終堅持一種對立的姿態(tài)，行政機(jī)關(guān)的資源會很快消耗殆盡。因此，如果行政機(jī)關(guān)意欲完成任何一件重要任務(wù)，都必須與受管制企業(yè)達(dá)成妥協(xié)。反壟斷軟性執(zhí)法體現(xiàn)了執(zhí)法機(jī)構(gòu)擺脫機(jī)械性規(guī)則的約束，對“非對抗性”的追求，也表現(xiàn)出在行政過程中尋求合意的渴望。[9]34反壟斷法作為市場經(jīng)濟(jì)最基本的法律，在追求公平、秩序等傳統(tǒng)法律價值的同時，效率價值也是極其重要的目標(biāo)，成本收益的經(jīng)濟(jì)分析在反壟斷執(zhí)法中隨處可見。執(zhí)法機(jī)構(gòu)與當(dāng)事人之間的有效對話和交涉更能體現(xiàn)反壟斷執(zhí)法對效率價值的追求。

(三)過程性優(yōu)勢

在經(jīng)濟(jì)研究領(lǐng)域主要存在兩種競爭概念，一種是將競爭視為靜止?fàn)顟B(tài)，另一種則將競爭理解為一個過程。越來越多的經(jīng)濟(jì)學(xué)家開始關(guān)注市場經(jīng)濟(jì)運行的實際狀態(tài)，試圖在動態(tài)性和開放性的經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)中理解市場的實際運行情況，過程競爭思想逐漸深入人心。將市場經(jīng)濟(jì)看作一個沒有真實時間、靜態(tài)和不存在知識問題的均衡狀態(tài)，或僅僅理解為機(jī)械運動，這一理解無助于認(rèn)識市場經(jīng)濟(jì)實際運行的過程性特征。真實世界中的競爭，首先必然表現(xiàn)出動態(tài)性質(zhì)，是一個探索和發(fā)現(xiàn)的過程。市場過程是一個不存在確定概率的、結(jié)局開放的、沒有終點(endless)的、未來不可預(yù)知(unknown future)的發(fā)現(xiàn)過程。我們永遠(yuǎn)都不可能知道什么是尚待發(fā)現(xiàn)的真正可能性，同樣也不可能知道資源約束的真正限制何在。[10]50也正是基于此，反壟斷法無法明確自身要規(guī)制的對象，表現(xiàn)出法律規(guī)則的含糊性和法律實施的不確定性。在這樣的理論前提之下，一勞永逸式的司法裁判機(jī)制與以處罰、禁止為特征的行政強制執(zhí)法方式是無法照顧到市場競爭的過程性和動態(tài)性要求的。作為一種具有回應(yīng)性特征的執(zhí)法機(jī)制，反壟斷軟性執(zhí)法更能體現(xiàn)市場的過程性。以價格壟斷行為為例，客觀上說來市場上并不存在一個預(yù)先設(shè)定的合理價格，任何產(chǎn)品與服務(wù)的價格都是在競爭過程中形成的。合理價格隨著市場狀況變化而不斷變化。因此在控制與價格有關(guān)的壟斷行為時，要通過判斷價格是否合理從而斷定一個行為的競爭弊害，除非能監(jiān)控每天的價格變化，這對于執(zhí)法機(jī)構(gòu)來說是一個不可能的任務(wù)。以明確權(quán)利義務(wù)為己任的司法裁判，無法顧全市場經(jīng)營行為的動態(tài)性和過程性，只是對企業(yè)策略行為的一種“斷章取義”式的判斷。而禁令加處罰方式的行政執(zhí)法更多的是對壟斷行為靜態(tài)的、各個擊破式的割裂處置。因此，只有從事日常反壟斷執(zhí)法事務(wù)的反壟斷法行政機(jī)構(gòu)才能長期關(guān)注市場動態(tài)，主動出擊，調(diào)整執(zhí)法方式與重點，實現(xiàn)“與時俱進(jìn)”的合理執(zhí)法。反壟斷軟性執(zhí)法作為一種行政執(zhí)法程序，可以充分利用行政機(jī)構(gòu)執(zhí)法的靈活性和自由裁量權(quán)，實現(xiàn)動態(tài)性的靈活執(zhí)法。在整個執(zhí)法過程中，企業(yè)必然適時調(diào)整其行為，壟斷形態(tài)也會隨之變更，執(zhí)法方式也可以“亦步亦趨”緊跟其變。反壟斷軟性執(zhí)法的基礎(chǔ)根植于市場，其協(xié)商對話的特質(zhì)和“回應(yīng)性”特征使得執(zhí)法者與企業(yè)保持了充分的“接近性”，實現(xiàn)在“市場過程”中對企業(yè)行為的修正。

四、結(jié)語

反壟斷軟性執(zhí)法上述優(yōu)勢與特點凸顯了軟性執(zhí)法在反壟斷法實施機(jī)制整體板塊中的地位。非裁判性有助于我們劃清反壟斷軟性執(zhí)法與司法訴訟機(jī)制以及傳統(tǒng)的規(guī)則之治下的行政執(zhí)法機(jī)制的界限。非制裁性的制度設(shè)計是眾多具體軟性執(zhí)法制度得以實現(xiàn)的基礎(chǔ)。大部分具體軟性執(zhí)法工具事實上是經(jīng)營者與執(zhí)法者之間的一種妥協(xié)，執(zhí)法者之所以作出妥協(xié)是源于反壟斷執(zhí)法的復(fù)雜性和強制性執(zhí)法固有的局限性，執(zhí)法者力圖通過事前的指導(dǎo)，以及事后放棄違法行為的認(rèn)定和責(zé)任追究來吸引經(jīng)營者的主動合作。從經(jīng)營者的角度來看，按照執(zhí)法者的指引從事經(jīng)營行為以避免違法，在壟斷行為受到執(zhí)法機(jī)構(gòu)關(guān)注之后通過合作來避免最終的處罰是最優(yōu)選擇。因此，非制裁性是反壟斷軟性執(zhí)法順利運作的基礎(chǔ)。協(xié)商性、過程性既是反壟斷軟性執(zhí)法所表現(xiàn)出的外部特征，也是反壟斷軟性執(zhí)法為確保實現(xiàn)軟性執(zhí)法的執(zhí)法效果而擁有的天然優(yōu)勢。國務(wù)院法制辦工交商事法制司司長趙曉光曾指出：“與一般法律不同，反壟斷法不是一把刻度精確的尺子，不能像其他法律那樣去衡量每一個企業(yè)、每一個市場行為。更多時候，反壟斷法更像是一把高懸的‘達(dá)摩克利斯之劍’，懸而不用，引而不發(fā)，利用劍的寒光去彰顯‘經(jīng)濟(jì)憲法’的威力，從而震懾經(jīng)營者遵守市場規(guī)則、公平競爭?！盵11]23這表明我國政府官員對于反壟斷法的個性特征已經(jīng)有了一定的認(rèn)識，可以預(yù)見，反壟斷軟性執(zhí)法的意義也將逐漸被重視，軟性執(zhí)法在我國未來的反壟斷執(zhí)法中如何發(fā)揮其應(yīng)有的功能，體現(xiàn)其特有價值是值得我們期待的。這一切都有待反壟斷執(zhí)法實踐的未來發(fā)展和學(xué)者們的密切關(guān)注與適時研究總結(jié)。站在這個歷史的節(jié)點上，我們展望未來，不論分析和預(yù)測為何，《反壟斷法》都將會在實施中型塑其自身。

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責(zé)任編輯：饒娣清

Study on the Phenomenon of Soft Enforcement of Foreign Anti-Monopoly Law and It's Comparative Advantages

LIU Jing

(SchoolofLawandPolitic,ZhejiangSci-TechUniversity,Hangzhou,Zhejiang310018,China)

Abstract：The phenomenon of soft enforcement of foreign anti-monopoly law shows that soft enforcement is the important part, guides the development and becomes the characteristic of anti-monopoly law. As a kind of responsive law enforcement mechanism, soft enforcement is more suitable for the fuzziness and abstraction of the anti-monopoly law . Comparing to the civil enforcement and administrative enforcement, the soft enforcement of anti-monopoly law has the qualities of non-adjudicative, non-punitive, negotiable and progressive.

Keywords：anti-monopoly law enforcement；soft enforcement of law; responsive enforcement of law; negotiable

收稿日期：2016-02-28

作者簡介：劉進(jìn)(1973-)，女，湖南汨羅人，法學(xué)博士，浙江理工大學(xué)法政學(xué)院副教授，浙江理工大學(xué)競爭法創(chuàng)新團(tuán)隊成員。

基金項目：本文系教育部人文社科規(guī)劃項目“法律不確定性視角下的反壟斷法實施機(jī)制研究”(15YJA820013)成果。

中圖分類號:DF414;DF07

文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A

文章編號:1001-5981(2016)03-0050-05