王述煒

區(qū)別與統(tǒng)一：刑事政策和刑事立法、刑事司法的關(guān)系

王述煒

刑事政策和刑事立法、刑事司法的關(guān)系是既相互區(qū)別，又相互影響、相互統(tǒng)一。當(dāng)前，圍繞這一問題進行的理論研究和實踐探索，其要旨在于如何在區(qū)分三者的基礎(chǔ)上合理調(diào)適它們之間的關(guān)系，實現(xiàn)各盡其職、協(xié)同配合的關(guān)系格局，以服務(wù)于預(yù)防、懲治犯罪，保護正當(dāng)法益和維護正常社會秩序的共同目的。

刑事政策 刑事立法 刑事司法

就一般的法理而言，刑事政策和刑事法律是不同的概念，并且因其具有不同的調(diào)整對象和調(diào)整手段，往往被認為應(yīng)當(dāng)對二者進行嚴格區(qū)分。同時，在依法治國的語境下，似乎刑事法律比刑事政策具有更高的價值位階，應(yīng)當(dāng)成為人們行事所奉行的圭臬。這樣的認識本身也許無可厚非。然而，值得進一步思考的問題是，二者之間在理論和實踐層面究竟存在怎樣的關(guān)系？刑事法律和刑事政策之間是否存在簡單的舍此就彼、此高彼低的關(guān)系？諸如此類的問題，對厘清理念認識的誤區(qū)并進而指導(dǎo)包括立法和司法在內(nèi)的刑事法律實踐活動大有裨益。同時，基于立法和司法在刑事法律實踐中的重要性，筆者嘗試就刑事政策和刑事立法、刑事司法的關(guān)系做粗淺探討，以期在一定程度上深化對刑事政策、刑事立法和刑事司法等相關(guān)范疇的理解。

一

對刑事政策、刑事立法和刑事司法這三個概念分別進行明確界定，是討論刑事政策和刑事立法、刑事司法關(guān)系的前提。

刑事政策作為政策的下位概念，具備政策的共性特征。然而，對政策本身的定義和認識也因為其不同的使用范圍和學(xué)科視角的差異而存在分歧。同樣地，對刑事政策的界定也不會完全統(tǒng)一。正如儲槐植教授所指出的，“至今幾乎所有關(guān)于刑事政策的著述，找不到兩個完全相同的刑事政策定義”。①曲新久教授也認為，“有多少個刑事政策研究者大概就有多少種刑事政策概念”。②這些觀點均發(fā)表于十余年前，從今天來看，理論研究的發(fā)展在達成一些共識的同時，對相關(guān)問題的認識也正形成一種類似網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)的細化和豐富。換言之，認識的深入研究并不總是單一向度的縱深發(fā)展。在刑事政策的概念問題上，基本也體現(xiàn)了這樣的特點。在這樣的研究背景下，我們來界定刑事政策，也許更主要的任務(wù)在于求同存異，即萃取出諸多論者的學(xué)術(shù)共識。從一般意義上說，以此共識作為研究起點，可以最大限度地減少走學(xué)術(shù)彎路的可能性。

本著這樣的目的，筆者對刑事政策概念的來源以及若干論文中的概念界定進行了爬梳。學(xué)界一般認為，刑事政策作為學(xué)術(shù)概念，最早由德國刑法學(xué)家費爾巴哈于18世紀末19世紀初提出。費爾巴哈認為，“刑事政策是國家據(jù)以與犯罪作斗爭的懲罰措施的總和?！雹蹘缀跖c此同時，德國另一位學(xué)者克蘭斯洛德指出：“刑事政策是立法者為了預(yù)防、阻止犯罪、保護公民自然權(quán)利并根據(jù)各個國家具體情況而采取的措施?！雹軓奈牧x解釋的角度看，費爾巴哈和克蘭斯洛德對刑事政策的理解都偏向于廣義層面，其中費爾巴哈定義的范圍尤廣，囊括了作為公權(quán)力代表的國家抗制犯罪所采取的一切措施。按照費爾巴哈的定義，刑事法律作為國家制定的預(yù)防和懲戒犯罪的規(guī)范，自然歸屬于懲罰犯罪措施之一種。因此，從廣義上理解，刑事政策似應(yīng)涵蓋刑事法律在內(nèi)。此后，刑事政策的概念經(jīng)歷了一段時間的沉寂。20世紀初，被學(xué)界譽為“刑事政策之父”的德國學(xué)者李斯特復(fù)興了刑事政策的理念。在他看來，“刑事政策是國家和社會據(jù)以與犯罪作斗爭的原則的總和”⑤。從用詞來看，李斯特與費爾巴哈的區(qū)別主要在于：一是將主體從“國家”擴展到“國家和社會”，這是與當(dāng)時逐漸興起的社會本位思潮相適應(yīng)的，體現(xiàn)了刑事政策在利益取向上的社會本位色彩。二是將“懲罰措施的總和”改為“原則的總和”，這樣一來，既擴大了刑事政策的外延(不僅僅局限于懲罰措施，還包括預(yù)防措施等)，又提升了刑事政策的抽象化程度(原則比措施更為抽象)。

上述簡要勾勒了刑事政策概念肇始于西方學(xué)界的過程，當(dāng)然仍舊只是片段而非全景式的概覽。這種近似路線圖式的縱向發(fā)展歷程意在說明刑事政策這一概念最早是從西方(德國)的學(xué)術(shù)土壤中產(chǎn)生的。需要注意的是，這種概念源流的回溯并不表明同時期在西方其他國家(如英美)就不存在刑事政策的相關(guān)研究。因為概念的最先提出和研究的存在與否不是絕對相對應(yīng)的關(guān)系。

當(dāng)前，我國學(xué)者對刑事政策也提出了不同的定義。例如，有學(xué)者認為，刑事政策是“國家和社會依據(jù)犯罪態(tài)勢對犯罪行為和犯罪人運用刑罰和諸多處遇手段以期有效地實現(xiàn)懲罰和預(yù)防犯罪目的的方略”⑥。有學(xué)者認為，“刑事政策是指國家基于預(yù)防犯罪、控制犯罪以保障自由、維持秩序、實現(xiàn)正義的目的而制定、實施的準則、策略、方針、計劃及具體措施的總稱”。⑦這種定義的特點在于指出了刑事政策與刑法目的之間存在的多層次的對應(yīng)關(guān)系，或者說刑事政策作為一種制度設(shè)計所期待實現(xiàn)的目的是多層次的。其直接目的在于預(yù)防和控制犯罪，根本目的在于保障自由、維持秩序和實現(xiàn)正義。當(dāng)代中國學(xué)者關(guān)于刑事政策的理解不一而足，無法一一列舉。

在如此繁多的定義中，究竟應(yīng)該做出怎樣的選擇？筆者認為，對應(yīng)當(dāng)如何理解刑事政策的問題主要基于兩個因素。其一，定義不宜過于泛化。因為刑事政策作為政策的下位概念，如果對其做過于泛化的定義，可能在解釋問題特別是在闡釋其與刑事立法、刑事司法關(guān)系的問題上存在具體的說服力不足之虞。或者說，過于泛化的定義容易造成闡釋上“無所不包”又“言之無物”的尷尬。其二，定義也不宜過于狹窄具象。因為刑事政策本身畢竟具有一定的涵蓋范圍和抽象化程度。過于狹義的界定，也容易在立論上引發(fā)質(zhì)疑。政策應(yīng)當(dāng)具有一定的宏觀性，一項微觀到具備完整的“操作結(jié)構(gòu)”的措施只能稱其為制度，若視為政策恐怕略顯牽強。因此，結(jié)合本文所要重點關(guān)注的問題，筆者還是傾向于將刑事政策視作國家(政府)預(yù)防、懲治犯罪的一系列原則的總和。本文的相關(guān)論述也將以此為概念基礎(chǔ)。

二

相比于刑事政策的宏觀性，刑事立法和刑事司法都具有更強的微觀具象的特點。由于刑事立法和刑事司法要面對和解決的是具體的刑事犯罪問題，因此刑事立法和刑事司法都應(yīng)當(dāng)盡可能體現(xiàn)出確定、可操作的特點。而作為刑事政策的原則，一般具有較廣的適用范圍。換言之，適用范圍廣與宏觀抽象、明確精準與微觀具象都是互為表里、相互適應(yīng)的。就此而言，刑事政策和刑事法律存在明顯差異。無論是在理論研究方面還是在立法、司法等刑事實踐中都應(yīng)當(dāng)對此有所區(qū)分。

刑事政策區(qū)別于刑事法律的另一個方面在于存在彈性的空間和程度不同。一般來說，刑事法律較刑事政策更為明確具體，在定罪、量刑等環(huán)節(jié)上無論是立法還是司法層面都較為確定，而且為了實現(xiàn)同案同判的理想目標，立法解釋和司法解釋都必須遵循既定的法律本意，在特定的限度內(nèi)賦予法律以彈性。相比之下，刑事政策的宏觀原則性決定了它具有更大的彈性，其高層級的效力源于政策是國家政府意志的體現(xiàn)。由于犯罪態(tài)勢在縱向的時間和橫向的地域兩個方面都可能存在差異，因此無論是從歷時性還是從共時性的角度去觀察，對抽象的刑事政策的具體化理解和執(zhí)行都會存在因時因地的差異。這種差異較刑事實踐活動中的自由裁量權(quán)而言，具有更大的彈性空間。

正是因為刑事政策和刑事立法、刑事司法存在上述差異，因此在刑事立法和刑事司法等實踐中，都應(yīng)將行為的對象明確為刑事法律。換言之，在刑事立法和刑事司法中，要嚴格區(qū)分刑事政策和刑事法律的界限，切不可將之混為一談。

三

刑事政策和刑事立法、刑事司法之間因其在功能上的區(qū)別與聯(lián)系，其相互之間也必然存在千絲萬縷的關(guān)聯(lián)。

就功能而言，刑事政策作為一個國家預(yù)防、懲治犯罪的原則的總和，是抗制犯罪的總綱領(lǐng)、總方針。刑事立法、刑事司法則分別是立法機關(guān)和司法機關(guān)懲治犯罪的具體活動，活動的具體內(nèi)容分別是制定懲治犯罪的法律，以及運用刑事法律懲治犯罪行為以保障個體自由不受侵犯并進而維護正常的社會秩序。因此，刑事政策對刑事立法和刑事司法也具有原則的指導(dǎo)意義。

刑事立法受刑事政策的影響是多方面的。比如，某種行為是否有必要通過刑事立法對其進行規(guī)制，或者說，某種行為是否具有應(yīng)當(dāng)界定為犯罪的應(yīng)罰性，往往是由特定犯罪態(tài)勢下的刑事政策做出判斷的。以強奸罪為例，在我國，強奸罪是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強行與婦女發(fā)生性交的行為，或者故意與不滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系的行為。不難發(fā)現(xiàn)，我國強奸罪的犯罪對象并不包括男性。究其原因，根本的在于刑事政策對強奸行為侵犯的是婦女的性自由權(quán)利的認識，在于刑事政策對客觀犯罪態(tài)勢，即男性性權(quán)利受暴力侵犯較為少見而不必以刑事立法進行規(guī)制的判斷。而國外對此則有不同的立法例，也可以說明各國對于強奸的認識并不是絕對統(tǒng)一的。如《意大利刑法典》第十二章侵犯人身罪第609-2性暴力中規(guī)定：“采取暴力或威脅手段或者通過濫用權(quán)力，強迫他人實施或者接受性行為的，處5年至10年有期徒刑。”由此可見，刑事政策對刑事立法存在影響。

刑事政策對刑事司法也存在現(xiàn)實的影響。文本意義上的法律規(guī)范是靜止的，而刑事司法作為執(zhí)行法律規(guī)范以懲治犯罪的實踐活動，其動態(tài)過程必然蘊含許多對法律文本的具體理解和價值判斷。而刑事政策中的價值導(dǎo)向往往對刑事司法具有宏觀的指導(dǎo)意義。譬如，有學(xué)者曾指出，在“重在控制犯罪、打擊犯罪”刑事政策的影響下，實踐中總會出現(xiàn)司法機關(guān)對“打擊”注重有余，但是對“保護”，尤其是對“犯罪嫌疑人、被告人”權(quán)利卻設(shè)法限制的價值取向。⑧質(zhì)言之，刑事司法的具體操作必須體現(xiàn)出與刑事政策在價值選擇上的共鳴。

如果說上述刑事政策的影響還主要是通過對刑事司法實踐施加的潛在的作用實現(xiàn)的話，那么刑事政策有時對刑事司法的影響還可以成文的形式表現(xiàn)出來。譬如，在“嚴打”的刑事政策背景下，1983年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合頒布了《關(guān)于判處無期徒刑、死刑的第一審普通刑事案件管轄問題的通知》，其中規(guī)定：“在當(dāng)前嚴厲打擊刑事犯罪活動的這段期間，中級人民法院在必要的時候，可以決定把某些屬于嚴重危害社會治安的，應(yīng)判處無期徒刑、死刑的第一審普通刑事案件，交由基層人民法院審判，以便依法從重從快懲處這些罪惡嚴重的普通刑事犯罪分子。”這種在刑事政策影響下以“通知”形式制定的文件，實際上是對既有刑事立法的突破，具有明確的執(zhí)行規(guī)范效力，其對刑事司法的影響與上文所述潛在的影響不可同日而語。

當(dāng)然，刑事政策與刑事立法、刑事司法之間存在的影響不是單一向度的。刑事立法和刑事司法同樣對刑事政策存在影響力。其一，刑事政策的價值導(dǎo)向需要通過刑事立法和刑事司法得到具體貫徹和實現(xiàn)。由于刑事政策本身往往比較抽象宏觀，當(dāng)實踐中遇到具體問題需要解決時常常顯得語焉不詳。譬如，寬嚴相濟作為刑事政策，在實踐中究竟應(yīng)當(dāng)如何把握寬和嚴的尺度才是合適的？單從政策表述本身難以看出。這一問題的解決很大部分依賴于2010年最高人民法院出臺的《關(guān)于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》。其二，刑事法律的明確性和穩(wěn)定性使刑事立法和刑事司法更可預(yù)期，而刑事政策的優(yōu)勢在于其靈活可調(diào)適，但缺點也在于彈性過大，因此，經(jīng)過實踐檢驗的刑事政策往往具有法制化的發(fā)展趨向。正如有學(xué)者指出，“為了保證某些根本性的、在較長時期內(nèi)需要堅持的刑事政策，政黨往往通過合法的程序，將某項政策上升為法律的規(guī)定，使其規(guī)范化，長久發(fā)生作用?！雹崞淙淌铝⒎ê托淌滤痉ㄊ菍π淌抡叩臋z驗，特別是對不符合實際的刑事政策可以適時反饋，提出修正的需要。同時，雖然刑事政策對于刑事立法和刑事司法具有宏觀的指導(dǎo)意義，但是在懲治犯罪的法律實踐活動中，刑事法律較刑事政策而言是更為直接的規(guī)范依據(jù)?；谧镄谭ǘǖ脑瓌t，刑事政策只是在對刑事法律進行解釋時才發(fā)揮作用。如有的學(xué)者所言，“刑事政策在刑事司法中的直接應(yīng)用空間就是刑事法律的解釋空間”。⑩

四

通過上文的闡述不難發(fā)現(xiàn)，刑事政策和刑事立法、刑事司法之間存在相互影響的關(guān)系。在對從概念上將刑事政策和刑事立法、刑事司法相區(qū)別進行肯定的前提下，筆者認為，無論是從理論層面還是從實踐層面看，三者之間還存在相互統(tǒng)一的關(guān)系。

其一是所屬范疇的統(tǒng)一性，即從寬泛的角度而言，刑事政策、刑事立法和刑事司法都屬于刑事理論和實踐的范疇。這種范疇上的統(tǒng)一性，決定了它們必須共同遵循的規(guī)律——刑事科學(xué)的內(nèi)在規(guī)律。無論是刑事政策，還是刑事立法和刑事司法，都必須以符合刑事科學(xué)的基本規(guī)律為圭臬。

其二是橫向結(jié)構(gòu)上的統(tǒng)一性，即刑事政策、刑事立法和刑事司法在橫向結(jié)構(gòu)上涵蓋統(tǒng)一或基本相似的方面。按照一般的認識，刑事政策可以分為定罪政策、量刑政策和處遇政策。刑事立法所要規(guī)定的內(nèi)容從大的方面說也無非定罪、量刑和處遇。而刑事司法的具體職責(zé)由不同的機關(guān)分掌，偵查、起訴、審判對應(yīng)的是定罪和量刑，犯罪分子在監(jiān)獄的服刑改造則對應(yīng)處遇?？梢?，刑事政策、刑事立法和刑事司法具有大致統(tǒng)一的橫向結(jié)構(gòu)。這種統(tǒng)一性，使刑事政策、刑事立法和刑事司法在內(nèi)容上相互銜接，三者之間具有共同的、可溝通的語境和邏輯。

其三是目的的統(tǒng)一性，即刑事政策、刑事立法和刑事司法均是以預(yù)防和懲治犯罪為基本目的。刑事立法和刑事司法本身就是為抗制犯罪而開展的法律實踐，其目的與犯罪之間的指向關(guān)系是明確具體的。關(guān)于刑事政策及其目的，韓軼教授有過系統(tǒng)的研究并形成了一系列學(xué)術(shù)成果。他在分析刑罰目的存在多個層次的同時，明確指出，“我國刑事政策應(yīng)以懲罰、預(yù)防、控制犯罪和保護各種合法權(quán)益為目的，不具有如此目的的政策不應(yīng)被歸入刑事政策的范圍”。按照這樣的觀點，合目的性是刑事政策應(yīng)當(dāng)具備的基本屬性。由上可見，刑事政策、刑事立法和刑事司法在目的上是統(tǒng)一的。

刑事政策和刑事立法、刑事司法的關(guān)系是既相互區(qū)別，又相互影響、相互統(tǒng)一。當(dāng)前，圍繞這一問題進行的理論研究和實踐探索，其要旨在于如何在區(qū)分三者的基礎(chǔ)上合理調(diào)適它們之間的關(guān)系，實現(xiàn)各盡其職、協(xié)同配合的關(guān)系格局，以服務(wù)于預(yù)防、懲治犯罪，保護正當(dāng)法益和維護正常社會秩序的共同目的。

注釋：

①儲槐植：《刑事政策：犯罪學(xué)的重點研究對象和司法實踐的基本指導(dǎo)思想》[J]，《福建公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報》，1999年第5期，第4頁。

②曲新久：《刑事政策的權(quán)力分析》[D]，中國政法大學(xué)，2001年，第12頁。

③[法]米海依爾·戴爾瑪斯·馬蒂：《刑事政策的主要體系》[M]，盧建平譯，北京，法律出版社，2000年，第1頁。

④盧建平：《社會防衛(wèi)思想》[A]，載于高銘暄、趙秉志：《刑法論叢》[C]，北京，法律出版社，1998年，第134頁。

⑤楊春洗：《刑事政策論》[M]，北京，北京大學(xué)出版社，1994年，第4頁。

⑥儲槐植：《刑事政策的概念、結(jié)構(gòu)和功能》[J]，《法學(xué)研究》，1993年第3期，第53頁。

⑦何秉松：《刑事政策學(xué)》[M]，北京，群眾出版社，2002年，第39頁。

⑧陳衛(wèi)東、石獻智：《刑事政策在刑事司法中的地位和作用》[J]，《江海學(xué)刊》，2002年第5期，第126頁。

⑨黃偉明：《刑事政策與刑事立法關(guān)系的動態(tài)分析》[J]，《法學(xué)論壇》，2003年第3期，第41頁。

⑩夏勇：《刑事政策的司法應(yīng)用》[J]，《杭州師范大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)，2013年第2期，第107頁。

〔責(zé)任編輯：賀朝霞〕

王述煒，中央民族大學(xué)法學(xué)院2015級博士研究生。

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1671-4741(2016)06-0070-04