李開春

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論共同犯罪關(guān)系的脫離與歸責(zé)

李開春

摘要：本文通過司法實踐中的兩個判例，引出共犯脫離的問題，并對共犯脫離的發(fā)生階段、體系地位、共犯脫離與共犯中止的關(guān)系、共犯脫離的判斷基準(zhǔn)以及脫離者的責(zé)任認(rèn)定進(jìn)行了論述。共犯脫離是共犯發(fā)展過程中的一種形態(tài)，應(yīng)與共犯中止區(qū)別開來，在我國刑法中應(yīng)賦予其獨立的體系地位。只要存在共犯關(guān)系，就有共犯關(guān)系脫離的空間，而不應(yīng)該僅僅局限于既遂之前的狀態(tài)。關(guān)于脫離者的責(zé)任，其對后續(xù)行為和結(jié)果自然不需負(fù)責(zé)，只針對脫離前的行為單獨評價，就不同的階段，負(fù)擔(dān)不同的責(zé)任。

關(guān)鍵詞：共犯關(guān)系脫離；體系地位；判斷標(biāo)準(zhǔn)；責(zé)任認(rèn)定

共同犯罪關(guān)系的脫離源自日本刑法理論，英美國家刑法中也有關(guān)于共犯退出的類似規(guī)定。我國刑法理論界對共犯關(guān)系的脫離有一定研究，許多學(xué)者的著述中也有論及。然而對于共犯關(guān)系脫離的體系地位和判斷標(biāo)準(zhǔn)以及脫離共犯關(guān)系者的責(zé)任認(rèn)定，尚有爭議。針對司法實踐中的具體案件，對脫離者的責(zé)任認(rèn)定，是參照共犯中止解決，還是對其單獨評價？這些問題都值得深入地研究。筆者擬立足于比較法的視角，考察和借鑒域外共犯關(guān)系脫離的理論，并根據(jù)我國的社會現(xiàn)實和理論背景，對確立共犯關(guān)系脫離在我國刑法理論中的地位進(jìn)行有益的探索。

一、共同犯罪關(guān)系脫離的緣起

在大多數(shù)情況下，共同實行犯中“一人既遂全體均為既遂”。而在個別情況下，犯罪行為具有不可替代的性質(zhì)，如強奸和脫逃等，只有每個人完成了本人的行為才能視為既遂。如果沒有完成本人行為，即使其他共同犯罪人既遂，也不能認(rèn)為他是既遂。*陳興良：《共同犯罪論》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第372頁。筆者認(rèn)為陳興良教授的主張，意圖沖破“一人既遂全體既遂”的固有藩籬，給予共同實行犯以區(qū)別對待，貫徹個人責(zé)任原則和刑罰個別化原則。這一主張雖然只是針對共同實行犯亦即共同正犯和部分“親手犯”而言，然推而廣之，在廣義的共犯角度上，也有重大的理論價值。在當(dāng)前我國刑法理論通說“部分實行全部責(zé)任”的原則下，當(dāng)共犯中有一人既遂時，其他共犯人都要承擔(dān)既遂的刑事責(zé)任，很難有成立犯罪中止的可能。這一原則在司法實踐中的應(yīng)用，也有可能導(dǎo)致個案處理上的不當(dāng)。

(一) 判例引發(fā)的問題思考

判例1：2007年7月期間，張某、王某因賭博輸錢而預(yù)謀實施搶劫，并準(zhǔn)備了作案工具，由王某選擇了周某作為實施搶劫的對象，兩人制定了詳細(xì)的搶劫計劃。2007年8月上旬的一天，張某、王某伙同他人攜帶作案工具至周某家附近欲實施搶劫，因見周某家附近有警車巡邏而感到心里害怕，未能著手實施。后張某多次向王某提出實施搶劫，王某因心中害怕以拖延打發(fā)。張某因急需用錢，表示無法再等下去，向王某索要作案工具，王某提供了作案工具。8月下旬，張某伙同左某(在逃)經(jīng)事先預(yù)謀，攜帶王某提供的作案工具和其他工具至周某家，實施了搶劫，劫得財物若干。對于王某的行為應(yīng)如何定性？*參見：《最高人民法院最高人民檢察院司法解釋與指導(dǎo)案例》(刑事卷)，中國法制出版社2010年版，第2—232頁。

判例2：2006年初，劉某被免去某集團總經(jīng)理職務(wù)，由朱某接任。同年6月上旬，黃某找到劉某商量，提出利用女色教訓(xùn)朱某。隨后，黃某找到洪某，由洪某負(fù)責(zé)具體實施。洪某利用女色引誘朱某，但未能成功。于是，洪某打電話給黃某，提出改為找人打朱某一頓，黃某表示同意。之后，洪某又雇傭林某，后黃某因害怕打傷朱某可能引起的法律后果，兩次打電話給洪某，明確要求洪某取消毆打朱某的計劃，但洪某應(yīng)承后卻并未及時通知林某停止傷人計劃。隨后，林某找來謝某、龐某等將朱某砍至重傷。對于黃某的行為該如何定性？*參見：《刑事審判參考》(總第28輯)，法律出版社2003年版，第16—17頁。

分析以上兩個判例，可以發(fā)現(xiàn)其中的共同之處：共同犯罪中的部分行為人，在犯罪完成之前，退出當(dāng)前的共犯關(guān)系，而其他共犯人繼續(xù)實施犯罪并引起了犯罪結(jié)果。關(guān)于共犯人的責(zé)任認(rèn)定，對于完成犯罪的共犯人而言，認(rèn)定他們成立搶劫罪或故意傷害罪的既遂應(yīng)無疑義，問題是對于并未實際實施犯罪的王某和教唆者黃某(黃某同意洪某負(fù)責(zé)組織對被害人實施傷害的犯罪行為，應(yīng)視為教唆行為已經(jīng)實行完畢)應(yīng)該如何認(rèn)定其刑事責(zé)任呢？根據(jù)目前我國刑法的規(guī)定，判例1中的王某和判例2中的黃某不能被認(rèn)定為共犯中止。因為共同正犯中的一部分正犯要成立共犯中止，既需切斷主觀上的犯意聯(lián)絡(luò)并告知其他共犯人，還需客觀上積極阻止其他共犯的行為以及有效地防止犯罪結(jié)果的發(fā)生；對于教唆者而言，雖意圖放棄犯罪，并積極實施了一定的補救措施，但未能有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，也不能成立犯罪中止。王某和黃某的行為顯然不符合中止的有效性要件，不能成立犯罪中止。事實上，法院也是這樣認(rèn)定的。法院認(rèn)為判例1中的王某提供作案工具給被告人張某，其雖辯解當(dāng)時心中害怕不想?yún)⑴c，但主觀上應(yīng)明知張某拿工具的目的是為了實施搶劫，其未予以阻止，放任張某繼續(xù)實施搶劫行為，應(yīng)認(rèn)定為搶劫的共犯。王某不僅要對自己的行為及結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，還要對共犯張某的行為及結(jié)果負(fù)責(zé)，構(gòu)成搶劫罪既遂。對于判例2中的張某，法院認(rèn)為，黃某為幫人泄私憤，雇傭被告人洪某組織實施傷害犯罪，雖然其最終已打消犯意，但未能采取有效手段阻止其他被告人實施犯罪，導(dǎo)致犯罪結(jié)果發(fā)生。考慮到其在共同犯罪中的教唆地位和作用，其單個人放棄犯意的行為不能認(rèn)定為犯罪中止，成立故意傷害罪。

雖然案件審理的結(jié)局已經(jīng)蓋棺定論，但是司法實踐中的這種認(rèn)定，往往讓人感覺對二人的處斷過于嚴(yán)苛，量刑過重，沒能準(zhǔn)確揭示二人與其他共犯人之間行為性質(zhì)的差別，有違反罪刑相適應(yīng)原則之嫌。王某和張某退出了之前的共犯關(guān)系，是否還要對之后由其他共犯人引起的犯罪結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，以及應(yīng)在什么范圍內(nèi)承擔(dān)刑事責(zé)任？對于這一問題的回答，目前大陸學(xué)界主要有三種不同的觀點：一是從刑法有關(guān)單獨犯罪中止的規(guī)定出發(fā)，強調(diào)犯罪中止的有效性要件，認(rèn)為只要犯罪結(jié)果發(fā)生了，就不成立犯罪中止；二是對單獨犯和共犯的中止作了不同理解，擴充了共犯中止的有效性要件，把共犯脫離納入其中；三是借鑒德、日刑法中共犯脫離的見解，脫離者和所發(fā)生的犯罪結(jié)果之間沒有因果關(guān)系，僅就其脫離前的行為承擔(dān)中止犯的刑事責(zé)任。*黎宏：《共犯脫離論文評議》，載林維主編《共犯論研究》，北京大學(xué)出版社2014年版，第43—44頁。筆者認(rèn)為，第一種意見將單獨犯罪中止適用于共同犯罪中，實際上是一種團體主義的共犯觀，得出的處理結(jié)果過于嚴(yán)苛。按照通說的個人主義的共犯觀，共犯也是因自己的行為被追究責(zé)任，行為與結(jié)果之間有無因果關(guān)系，是共犯歸責(zé)的界限。第二種意見緩和了共犯中止的有效性要件，這也是不合適的。因為既然最后發(fā)生了犯罪結(jié)果，就與我國刑法中止犯的規(guī)定不相符合，這樣也會破壞中止犯理論的一致性。為了妥當(dāng)解決此類案件，國內(nèi)很多學(xué)者另辟蹊徑，受國外特別是日本刑法理論的影響，引進(jìn)了共犯脫離的第三條處理路徑。

(二)國內(nèi)共犯關(guān)系脫離的研究簡述

在共同犯罪中，其中的部分共犯人中途放棄犯罪，從共犯關(guān)系中脫離出來，這種現(xiàn)象在司法實踐中很常見。而對于其他共犯人繼續(xù)實施犯罪造成的結(jié)果，脫離者的責(zé)任如何認(rèn)定，這是一個理論上的難題。對于這一問題，我國傳統(tǒng)刑法理論鮮有論及，新近的理論研究頗有成果。*陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版，第289頁；劉雪梅：《共犯中止研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2011年版，第254頁；黃麗勤、周銘川：《共同犯罪研究》，法律出版社2011年版，第183頁；王昭武：《我國“共犯關(guān)系的脫離”研究述評》，載《刑法論叢》，第12卷；馮曉娜：《論共犯關(guān)系的脫離》，西南政法大學(xué)2010年碩士學(xué)位論文；張俊華：《論共犯關(guān)系的脫離》，吉林大學(xué)2013年碩士學(xué)位論文。共犯脫離是德、日刑法理論中的一個問題，雖然我國不少學(xué)者引進(jìn)了這一概念，但是認(rèn)識卻不一致。張明楷教授認(rèn)為，共犯關(guān)系的脫離與共犯人的中止相關(guān)聯(lián)，但不是相同問題；黎宏教授則認(rèn)為，共同犯罪的脫離人和所發(fā)生的犯罪結(jié)果之間沒有因果關(guān)系，其對于所發(fā)生的犯罪結(jié)果，不能承擔(dān)既遂犯的刑事責(zé)任，而僅就其脫離前的行為，承擔(dān)中止犯的刑事責(zé)任；林亞剛教授認(rèn)為，共同犯罪關(guān)系的脫離，事實上就是共同犯罪參與者能否成立中止的問題；陳家林教授反對共謀共同正犯的概念，認(rèn)為沒有必要采用著手前的脫離概念；劉雪梅教授則認(rèn)為，共犯中止不僅在表現(xiàn)形式上，而且實質(zhì)上就是共犯脫離的一種特殊形式，共犯脫離是共犯中止的前提。*張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第404頁；黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第305頁；林亞剛：《刑法學(xué)教義(總論)》，北京大學(xué)出版社2014年版，第542—543頁；陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版，第293頁；劉雪梅：《共犯中止研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2011年版，第307頁。這些著述的介紹使我們對共犯脫離有了一定的了解，但是學(xué)界的爭議還是很大，對于一些問題尚未達(dá)成共識。分析以上學(xué)者們的討論，筆者認(rèn)為還需要明確以下三個問題：一是，共犯關(guān)系脫離的發(fā)生階段。從以上學(xué)者的著述可知，共犯關(guān)系的脫離發(fā)生在共犯關(guān)系成立之后、犯罪既遂之前是主流見解，還有學(xué)者認(rèn)為發(fā)生在著手實行之后。二是共犯脫離和共犯中止的關(guān)系。關(guān)于二者之間的關(guān)系，有明確區(qū)分的觀點，也有共犯脫離是共犯中止前提的主張。三是脫離者的責(zé)任認(rèn)定，有力見解是判斷脫離者能否成立犯罪中止。

(三)共犯關(guān)系脫離的發(fā)生階段

首先需要明確的是共同犯罪關(guān)系脫離的內(nèi)涵，筆者認(rèn)為共同犯罪關(guān)系的脫離包括共同正犯關(guān)系的脫離和共犯(狹義)關(guān)系的脫離，而后者又包括幫助犯的脫離和教唆犯的脫離。本文所講的共犯脫離是廣義上的共犯關(guān)系脫離。

對于共犯脫離的含義，國內(nèi)學(xué)者的見解比較一致。如有學(xué)者認(rèn)為，“所謂共同犯罪的脫離，是指共犯關(guān)系成立之后，犯罪結(jié)果發(fā)生之前，其中的部分參與人切斷其與其他共犯人的關(guān)系而從該共犯整體中解脫出來，其他參與者基于重新成立的犯罪關(guān)系繼續(xù)實施行為，引起了犯罪結(jié)果的場合”*黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第305頁。；有學(xué)者主張，“共同犯罪關(guān)系的脫離，是指在共同犯罪關(guān)系成立后，犯罪完成之前，部分參與者切斷與其他參與者的聯(lián)系，從共同犯罪關(guān)系中得以解脫的情況”*林亞剛：《刑法學(xué)教義》(總論)，北京大學(xué)出版社2014年版，第542頁。；還有學(xué)者僅論述了共同正犯關(guān)系的脫離，“共同正犯關(guān)系的脫離，是指共同正犯人在犯罪完成之前自動表示不再繼續(xù)參與該犯罪并得到其他人的認(rèn)可，而其他人繼續(xù)實行該犯罪的情況”*曲新久主編：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第170頁。。從上述的界定可知，我國學(xué)者關(guān)于共犯脫離的時間認(rèn)定很寬松，從共犯關(guān)系形成之后，到犯罪完成之前，行為人都可以脫離共同犯罪。

在日本刑法學(xué)界，對于脫離的發(fā)生階段尚有分歧。大塚仁教授認(rèn)為，共同正犯關(guān)系的脫離，發(fā)生在共同正犯的實行著手之后，還未達(dá)于既遂的階段；教唆犯的脫離也是在教唆行為使正犯者作出了實行行為后，在其終了前的階段；幫助犯亦同。而大谷實教授則認(rèn)為，共犯關(guān)系的脫離，發(fā)生在共犯關(guān)系成立之后，完成犯罪之前；西田典之教授認(rèn)為，共犯關(guān)系的脫離包括著手前的脫離和著手后的中止。*[日]大塚仁：《刑法概說(總論)》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第341—344頁；[日]大谷實：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第426頁；參見[日]西田典之：《日本刑法總論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第331—334頁。由此可見，前者認(rèn)為，共犯關(guān)系的脫離發(fā)生在著手實行之后，到犯罪既遂前的階段；而后二者則認(rèn)為，共犯關(guān)系的脫離發(fā)生在既遂前的任何階段。盡管對于著手實行之前能否發(fā)生共犯關(guān)系的脫離尚有爭議，但是日本刑法學(xué)者和我國刑法學(xué)者一樣，一般都認(rèn)為共犯關(guān)系脫離應(yīng)發(fā)生在犯罪既遂之前。

筆者認(rèn)為，共犯關(guān)系的脫離也可以發(fā)生在犯罪既遂之后。對于一些犯罪而言，例如結(jié)果加重犯和繼續(xù)犯等，犯罪既遂并不意味著犯罪行為的結(jié)束，共犯關(guān)系仍可能存在。正如承繼的共同犯罪可以存在于繼續(xù)犯中，與其相對的共犯脫離發(fā)生在繼續(xù)犯中也是沒有問題的。行為人甲非法拘禁被害人兩天后，知道真相的乙參與拘禁的，乙成立非法拘禁罪。同樣，在行為人非法拘禁他人后，犯罪已經(jīng)既遂，這時的共犯關(guān)系依然存在，如果部分共犯人脫離當(dāng)前的共犯關(guān)系，那么對于其后的加重結(jié)果，仍然存在適用共犯關(guān)系脫離的空間。所以，共犯關(guān)系成立之后，共犯關(guān)系結(jié)束之前的任何階段，都有發(fā)生共犯關(guān)系脫離的可能，而不應(yīng)該局限于犯罪的具體形態(tài)。共犯關(guān)系的脫離與承繼的共同犯罪、共犯中止和共犯既遂一樣都是共犯論的固有問題。

二、共犯關(guān)系脫離的體系地位

借域外理論之長，補我國理論之短，是提高我國刑法理論水平的一條捷徑。英美刑法理論雖不同于大陸法系國家的刑法，但“它山之石，可以攻玉”，考察其共犯退出制度，對于我國刑法理論的發(fā)展和完善大有裨益。英美刑法的犯罪構(gòu)成是雙層體系，即犯罪本體要件(刑事責(zé)任基礎(chǔ))和責(zé)任充足要件(排除合法辯護(hù))。共犯退出制度就是責(zé)任充足要件中的一種特殊的辯護(hù)事由。

(一)英美刑法中的共犯退出

1.美國刑法上的放棄犯罪

美國刑法上沒有犯罪中止這個術(shù)語，但有些州的法典上規(guī)定的放棄犯罪(renunciation)其實就是中止犯罪的意思。有些州把放棄犯罪放在免罪辯護(hù)章節(jié)里作為一種免罪辯護(hù)的理由，如紐約州刑法典。*儲槐植、江溯：《美國刑法》，北京大學(xué)出版社2012年版，第107頁。為了鼓勵已經(jīng)參加犯罪共謀的人退出犯罪，行為人可以援引中止共謀作為辯護(hù)理由為自己脫罪。對于中止共謀情況下的責(zé)任認(rèn)定，聯(lián)邦法院的判例是中止共謀并不免除全部共謀罪責(zé)，而是免除退出共謀活動以后的其他共謀者所實行的犯罪的責(zé)任。

除了一般辯護(hù)事由(缺少犯罪行為或犯罪心態(tài))外，關(guān)于共犯的辯護(hù)事由還有一種特別的規(guī)定?！赌７缎谭ǖ洹返?.06條第6款C項規(guī)定，在犯罪既遂之前，行為人中止了共犯關(guān)系，且完全消除了該共犯關(guān)系對犯罪實行的效力或者給予執(zhí)法機關(guān)及時的警告或者以其他方法為阻止犯罪的實行作出了適當(dāng)?shù)呐?。在《模范刑法典》的影響之下，美國大多?shù)州的刑法典中規(guī)定了“中止”這種共犯的辯護(hù)事由。*同前引〔11〕，第150頁。

2.英國刑法中的共犯退出

英國刑法理論中沒有共犯中止的概念，只有共犯退出的概念(withdrawal from participation)，其內(nèi)涵與共犯脫離類似。英國刑法中的共犯退出制度是指共犯如果在實行犯著手實行某項犯罪之前明確地表示退出，那么對于該犯罪他將不承擔(dān)共犯參與的刑事責(zé)任。*英國刑法中的共犯是狹義上的共犯，其實行犯即德日刑法理論的正犯。所以，英國刑法中的共犯退出指的是非實行犯的退出。而本文要論述的共犯脫離不僅包括狹義上的共犯，即幫助犯和教唆犯，而且包括部分共同正犯退出共犯關(guān)系的行為。從這一點上看，大陸法系的共犯脫離要比英美法系的共犯退出成立空間更為廣泛。在英國刑法理論中，關(guān)于共犯的責(zé)任有共犯派生責(zé)任和共犯獨立責(zé)任之別(類似于我國刑法理論中的“共犯從屬性說”和“共犯獨立性說”)。共犯派生責(zé)任是指，共犯本質(zhì)上具有派生性，其責(zé)任派生于與之相聯(lián)系的主犯。共犯獨立責(zé)任是指，從犯的協(xié)助或者唆使行為對社會產(chǎn)生了獨立于主犯的危害性，因而他們的責(zé)任獨立于主犯。特別是在唆使的情況下，即使被唆使人沒有犯唆使的罪，對唆使犯也不能免除處罰。兩種共犯責(zé)任依據(jù)，有不同的目的和價值。派生責(zé)任理論傾向通過限制犯罪圈和刑事責(zé)任范圍來保護(hù)個人，獨立責(zé)任理論傾向通過擴大犯罪圈和刑事責(zé)任范圍來保護(hù)社會。*袁益波：《英國刑法的犯罪論綱》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2007年版，第195頁。

共犯派生理論在英國刑法中占據(jù)主導(dǎo)地位。在無法證明他人事實上實行了犯罪的情況下，就不能對一個被指控為幫助或教唆他人實行該犯罪的人定罪處罰。共犯刑事責(zé)任基于行為人與其他人的特殊關(guān)系而自動產(chǎn)生，其所實施行為的性質(zhì)使得他被認(rèn)為與某一犯罪的實行犯具有同一性，所以行為人因此而承擔(dān)刑事責(zé)任，這就是共犯歸罪根據(jù)的派生性。例如謀殺罪的共犯責(zé)任是派生責(zé)任，它并不要求共犯人具有殺死被害人的犯罪意圖，也不要求行為人造成了死亡結(jié)果。它僅僅要求行為人通過鼓勵或幫助行為，有意地將自己與他所明知的將要或可能殺人的他人聯(lián)系起來。雖然這種派生責(zé)任有時并不穩(wěn)定，在某些判例中不能完全適用，然而它催生了共犯退出理論，共犯退出就是在共犯派生責(zé)任理論支撐下共犯參與責(zé)任的特殊辯護(hù)事由。

(二) 德日刑法理論中的共犯脫離

1.德國的共犯脫離

德國實務(wù)與學(xué)界并沒有把共同犯罪關(guān)系的脫離作為一個獨立的問題，而是作為中止犯的一個主要的成立條件。*徐育安：《共同犯罪關(guān)系之脫離——兼論共同犯罪參與之中止》，載林維主編《共犯論研究》，北京大學(xué)出版社2014年版，第12頁。德國刑法學(xué)者雖然沒有建立獨立的共犯脫離的理論，但是在其實務(wù)中，共犯脫離的現(xiàn)象還是客觀存在的。嚴(yán)格地講，關(guān)于共犯脫離制度，《德國刑法典》中并沒有明確的規(guī)定，但在未完成罪的規(guī)定中可以找到相關(guān)的法律根據(jù)。如《德國刑法典》第24條第2款規(guī)定：“數(shù)人共同實施同一行為的，其中主動阻止行為完成的，不因犯罪未遂而處罰?！钡?1條第2款規(guī)定：“如沒有中止犯的中止行為，犯罪行為也會停止的，或沒有中止犯中止以前的行為、行為也會實施的，只要行為人主動努力阻止行為實施的，即不予處罰。”*《德國刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國方正出版社2004年版，第11—12頁。這兩個條款就中止和脫離的關(guān)系規(guī)定了三種類型：一是，阻止了犯罪既遂；二是，犯罪未遂但與中止行為無關(guān)的；三是，犯罪已經(jīng)既遂但與中止之前的行為無關(guān)的。其中第一種類型與我國刑法中規(guī)定的犯罪中止一樣，即都阻止了犯罪結(jié)果的發(fā)生，行為人負(fù)中止的刑事責(zé)任。第三種類型一般被認(rèn)為是對第一種類型的補充，即使犯罪結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，但只要與行為人中止之前的行為無關(guān)的，也有成立中止犯的可能。這種類型的共犯中止實際上就是本文所要論述的共犯關(guān)系的脫離，只不過其成立要件非常嚴(yán)格。因為德國刑法中對于此類行為是不予處罰的，所以要求中止者必須為阻止犯罪作出積極的努力，消除之前對犯罪的貢獻(xiàn)。正因為德國刑法中有這樣的規(guī)定，德國刑法學(xué)者也是依此進(jìn)行解釋的，因而也就不像日本那樣發(fā)展出了獨立的共犯脫離理論。

2.日本的共犯脫離

在日本刑法學(xué)界，共犯脫離在共犯中止之后產(chǎn)生。大塚仁先生首先提出并確立了共犯脫離的概念。他認(rèn)為，共同正犯中的一部分人雖然任意并且真摯地實施了中止行為，但是其他共同者仍然完成犯罪，如果將中止行為者和其他共同者一樣作為正犯進(jìn)行處罰，則未免顯得過于苛酷，因此提出將中止行為者當(dāng)作從共同正犯關(guān)系脫離了出來，其到中止行為之前的共同行為，和其他的共同者一起承擔(dān)共同責(zé)任。也就是說，“他們雖然都不能成為共同正犯的中止犯，但是，可以對其為中止作出的認(rèn)真努力予以評價，認(rèn)為是脫離?！?[日]大塚仁：《刑法概說(總論)》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第341頁。之所以會產(chǎn)生共犯脫離，是因為日本刑法中的犯罪中止不能完全涵蓋共犯關(guān)系的脫離。根據(jù)日本刑法第43條的規(guī)定，“已經(jīng)著手實行犯罪而未遂的，可以減輕刑罰，但基于自己的意志而中止犯罪的，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除刑罰。”*《日本刑法典》，張明楷譯，法律出版社2006年版，第22頁?？梢姡毡拘谭ㄖ械闹兄刮此彀l(fā)生在著手實行之后，而只要存在共犯關(guān)系，就可以發(fā)生共犯關(guān)系的脫離。對于著手實行之前的脫離，犯罪中止無法評價，共犯脫離就有了存在的必要。

大塚仁教授最初提出共犯脫離理論意在彌補共犯中止未遂所不能救濟之處，屬于中止未遂的救濟對策，但是最近的發(fā)展已將該理論作為共犯論的固有問題對待。隨著該理論的發(fā)展變化，對于共犯脫離的內(nèi)涵也有了不同的界定。首先，對共犯關(guān)系脫離的發(fā)生階段有不同的理解。大塚仁教授認(rèn)為，只能是在著手之后、既遂之前才存在共犯脫離的問題，大谷實教授認(rèn)為，在共犯關(guān)系成立之后、犯罪完成之前，都存在共犯關(guān)系的脫離，而西田典之教授則認(rèn)為著手之前是脫離，著手之后是中止。其次，對于共犯脫離的判斷標(biāo)準(zhǔn)，存在“因果關(guān)系切斷說”和“共犯關(guān)系解消說”之爭。

(三)共犯脫離與共犯中止的關(guān)系

受日本刑法理論的影響，我國學(xué)者一般認(rèn)為，共犯脫離理論是共犯中止理論的“救濟措施”，即“救濟說”，具有彌補共犯中止之不足的機能。有學(xué)者主張，“應(yīng)提倡共犯脫離作為中止理論‘救濟對策’的肯定說”。*劉艷紅：《共犯脫離判斷基準(zhǔn)：規(guī)范的因果關(guān)系遮斷說》，載《中外法學(xué)》2013年第4期。還有學(xué)者認(rèn)為，“共犯關(guān)系脫離在我國刑法中僅具有彌補著手后共犯中止之機能”。*趙慧：《論共犯關(guān)系的脫離》，載《法學(xué)評論》2003年第5期。然而對于“救濟說”也有否定的觀點存在，有學(xué)者認(rèn)為，“脫離理論雖始于中止犯的救濟措施這一理念，但歷經(jīng)發(fā)展完善，雖不能說已完全不具有此機能，但其法律性格不再是所謂救濟措施，而是與中止犯理論處于不同層面的獨立理論?！?王昭武：《我國“共犯關(guān)系的脫離”研究述評》，載《刑法論叢》第12卷，第132頁。筆者亦持相同立場。我國《刑法》第24條規(guī)定：“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止”。對于中止的時間性，雖不像日本刑法那樣要求在實行著手之后，但關(guān)于中止的有效性和自動性要求都很嚴(yán)格，這無異于限縮了中止犯的成立空間?！叭绻麌?yán)格按照中止犯的成立要件來限制共犯脫離的要件，這樣必然導(dǎo)致共犯脫離理論無存在之必要，且不利于鼓勵脫離者從共犯關(guān)系中脫逸，不利于瓦解犯罪集團?！?姚萬勤、陳立毅：《論共犯關(guān)系的脫離——與共犯中止區(qū)分為視角》，載《政法學(xué)刊》2013年第1期。因此，對于共犯脫離和共犯中止需要區(qū)別對待，在肯定它們之間有聯(lián)系的同時，也要認(rèn)識到它們并非同一問題。正如我國臺灣學(xué)者所言，“脫離者之罪責(zé)、脫離之要件等，并非純屬于中止犯之一個適用事例，宜自共犯論本身予以檢討，始為妥當(dāng)”。*甘添貴：《刑法之重要理念》，臺灣瑞興圖書股份有限公司1996年版，第162頁。

在日本刑法中也是如此。日本刑法中中止未遂成立的前提是犯罪結(jié)果并未發(fā)生，而共犯脫離“原本只有在基于共犯關(guān)系的犯罪結(jié)果已經(jīng)發(fā)生之時才會成為問題”。*[日]大谷實：《刑法總論》，成文堂2006年版，第262頁。轉(zhuǎn)引自王昭武：《我國“共犯關(guān)系的脫離”研究述評》，載趙秉志主編：《刑法論叢》(第12卷)，法律出版社2007年版，第131頁。按照日本刑法的規(guī)定，既然犯罪結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，自然不能成立中止犯，而脫離是在犯罪結(jié)果已然出現(xiàn)的情況下，討論脫離者的刑事責(zé)任。由此可見，共犯脫離和共犯中止討論的并不是同一個問題，它們處于不同的理論層面。共犯關(guān)系的脫離本質(zhì)上是結(jié)果歸責(zé)的問題，它要解決的是如何認(rèn)定脫離者脫離了與其他共犯之間的關(guān)系以及如何認(rèn)定脫離者的責(zé)任問題；而共犯中止則是屬于犯罪未完成形態(tài)的問題，它要處理的是區(qū)分共犯中止與共犯既遂、未遂的界限問題。二者本質(zhì)上是不同的，應(yīng)該區(qū)分開來。與其說共犯脫離是彌補共犯中止的不足，不如說共犯中止對于此問題是鞭長莫及。

三、共犯關(guān)系脫離的判斷標(biāo)準(zhǔn)

(一)因果關(guān)系切斷說

1.因果關(guān)系切斷說的內(nèi)容

因果關(guān)系切斷說是由平野龍一教授最先提倡，經(jīng)由西田典之教授、山口厚教授等逐步發(fā)展起來的理論。*劉雪梅：《共犯中止研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2011年版，第268頁。目前在日本刑法理論界占據(jù)通說地位。該說著眼于共犯的處罰根據(jù)，將脫離者是否切斷了自己行為對最后犯罪結(jié)果所造成的影響作為共犯關(guān)系脫離的判斷標(biāo)準(zhǔn)。行為人要想脫離共犯關(guān)系，必須切斷與其他共犯者之間物理的和心理的因果關(guān)系。對于脫離者的責(zé)任認(rèn)定：第一，如果脫離發(fā)生在著手實行之前，則脫離者一般不承擔(dān)任何罪責(zé)(但可能成立預(yù)備犯)；第二，如果脫離發(fā)生在著手實行之后、既遂之前，則對脫離之前的部分承擔(dān)未遂罪責(zé)(如具備任意性要件，則成立中止犯)，而對其他共犯在其脫離之后所實施的行為、所造成的既遂結(jié)果并不承擔(dān)罪責(zé)。*[日]內(nèi)藤謙：《刑法講義總論(下冊)》，有斐閣2002年版，第1426頁。松原芳博進(jìn)一步指出，“在實施繼續(xù)犯或者包括的一罪的途中脫離的，僅就脫離之前的部分成立共犯，即便由脫離之后的其他共犯的行為引起了加重結(jié)果，也不成立結(jié)果加重犯的共犯?！?[日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第326頁。因果關(guān)系切斷說也得到了我國臺灣地區(qū)一些學(xué)者的支持，有學(xué)者認(rèn)為，“只要行為人能以真摯的意思切斷心理及物理上的聯(lián)系，則共同正犯的關(guān)系即從切斷聯(lián)系的時點起消失，切斷關(guān)系者只就切斷前的行為負(fù)責(zé)?！?李茂生：《共犯關(guān)系之脫離》，載臺灣《月旦法學(xué)雜志》第21期。

2.因果關(guān)系切斷說的評析

因果關(guān)系切斷說立足于因果共犯論的視角，對于共犯關(guān)系脫離的判斷是較為妥當(dāng)?shù)淖龇?。雖然這一學(xué)說能夠統(tǒng)一實行著手前后的脫離問題，但是也招致了學(xué)者的批判。主要的問題是，物理性因果關(guān)系和心理性因果關(guān)系的切斷標(biāo)準(zhǔn)判斷不明以及因果關(guān)系能否真正切斷。有學(xué)者指出，“如不存在因果關(guān)系，當(dāng)然應(yīng)免受刑責(zé)，完全沒有必要將其設(shè)定在共犯關(guān)系的脫離這一框架之內(nèi)”。*[日]香川達(dá)夫：《共犯處罰的根據(jù)》，成文堂1988年版，第166頁。轉(zhuǎn)引自金澤剛：《論共犯關(guān)系之脫離》，載《法學(xué)研究》，2006年第2期。而且心理性的因果關(guān)系一旦形成，要完全切斷幾乎是不可能的。比如案例：甲、乙、丙共同商議入室搶劫丁，甲在實施搶劫計劃的三周前事先踩好點，并將丁的住處和其出行規(guī)律、作息時間告訴了乙、丙，在搶劫前一周，甲想到自己正處于緩刑期，于是對乙、丙說，自己不干了，還勸說二人也不要去搶劫。但之后，乙、丙利用甲提供的信息實施了搶劫。該案中，甲提供了決定性的信息，乙、丙利用該信息實施了犯罪，在這種情況下就不能輕易否定因果關(guān)系的延續(xù)。該案中由于甲不可能消除已提供給乙、丙的被害人的住址和出行規(guī)律等信息，因而嚴(yán)格意義上，只要沒有阻止犯行，“因果性的切斷”就是不可能的。雖未阻止犯行，但盡可能地消除已經(jīng)產(chǎn)生的影響，就應(yīng)承認(rèn)共犯的脫離?！霸诖?，起關(guān)鍵作用的并不是因果的思考，而是規(guī)范、評價的思考”。*[日]松宮孝明：《刑法總論講義》，錢葉六譯，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第238頁。所以，該說有不當(dāng)縮小共犯脫離的成立范圍之嫌。

(二) 共犯關(guān)系解消說

1.共犯關(guān)系解消說的內(nèi)容

大谷實教授以因果關(guān)系切斷說為基礎(chǔ)，著眼于脫離前后的共犯關(guān)系是否是同一共犯關(guān)系的角度，提出了“共犯關(guān)系解消說”。他認(rèn)為，脫離，必須是解除已經(jīng)成立的共犯關(guān)系?！盀榱顺闪⒐卜戈P(guān)系的脫離或者解除，必須是在具有共犯關(guān)系的人脫離之后，脫離人的影響力消除，而形成了新的共犯關(guān)系或者犯意?！?[日]大谷實：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第428頁。其脫離理論主要包括以下內(nèi)容：首先，脫離者必須表達(dá)脫離的意思；其次，其他具有共犯關(guān)系的人必須知道脫離者的脫離，剩下的人實施犯罪的時候是基于新的犯意實施的行為，形成了新的共犯關(guān)系。

2.共犯關(guān)系解消說的評析

共犯關(guān)系解消說，是針對因果關(guān)系切斷說存在的問題而提出的，其脫離的判斷標(biāo)準(zhǔn)是共犯關(guān)系是否已被解消。在共犯關(guān)系脫離的問題中，關(guān)鍵是判斷是否建立了除脫離者以外的新的共犯關(guān)系，其他共犯人繼續(xù)實施犯罪。日本很多判例都是以解消共犯關(guān)系作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，該說也得到了我國學(xué)者的支持，筆者基本贊同這一學(xué)說。但是筆者認(rèn)為，該說對于著手之后的脫離要求過于嚴(yán)格。按照大谷實教授的觀點，著手之后的脫離必須滿足：(1)實行行為的途中，共謀人中的某人對其他共謀人表明了脫離的意思，其他共謀人也了解這一點；(2)脫離人采取積極的防止結(jié)果行為來阻止其他的人實施實行行為，使當(dāng)初共謀實施的實行行為未能得以實現(xiàn)。*同前引〔31〕，第428頁。這樣的要求甚至比共犯中止還要嚴(yán)格，畢竟共犯中止只要自愿有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生即可。再者，按照此說的邏輯推理，這里的共同犯罪必須是兩人以上(不包括兩人)，因為若是兩人實施的共同犯罪，其中一人脫離之后，剩余的一個人無法建立新的共犯關(guān)系，自然不可能存在共犯關(guān)系的脫離。

(三) 否定共同犯罪關(guān)系成立的判斷標(biāo)準(zhǔn)

因果關(guān)系切斷說和共犯關(guān)系解消說，都是圍繞著物理性和心理性的因果關(guān)系是否切斷展開論述，實質(zhì)上都是判斷脫離者與其他共犯者之間的共犯關(guān)系是否歸于消滅，也就是共同犯罪關(guān)系不再成立的判斷。既然如此，可以借助共同犯罪關(guān)系成立的反向進(jìn)行判斷，當(dāng)否定了共犯關(guān)系成立的時候，自然是解消了脫離者和其他共犯者之間的共犯關(guān)系，也就是認(rèn)定脫離了共犯關(guān)系。

按照我國目前的刑法理論，成立共同犯罪需要具備以下條件：第一，必須是二人以上。第二，必須有共同的故意。這里的共同故意不要求二人以上具有共同的犯罪故意，只要求行為人具有和他人共同實施行為的意思。第三，必須有共同的行為。共同行為包括實行行為、幫助行為和教唆行為。既然成立共同犯罪需要這些條件，那么如果撤銷這些條件，共同犯罪就不成立，自然可以認(rèn)定為共同犯罪關(guān)系的脫離。

1.否定共犯關(guān)系之客觀要件的脫離

成立共同犯罪，客觀上要求二人以上要有共同實行的行為。因此，否定了共同實行的行為，就可以認(rèn)定共犯關(guān)系的脫離。當(dāng)然這一否定性要件的判斷，視行為人在共犯關(guān)系的地位和作用而定。就共同正犯而言，共同正犯者分擔(dān)實行行為，相互利用、相互補充對方的行為，使各行為人的行為成為一個整體而實現(xiàn)犯罪。對于共同正犯中的一般參與者，只要客觀上不再實施共同行為，就可以認(rèn)定為脫離；對于其中的主犯和組織者而言，僅客觀上不再實施共同行為是不夠的，還要采取積極行動阻止其他共犯者的行為。例如，甲、乙、丙三人入室盜竊，甲給了乙一把刀子，用來排除阻礙。當(dāng)丁來阻止他們的盜竊行為時，甲說：“走吧，我們趕快走！”然后甲就逃離了犯罪現(xiàn)場。這里甲不能成立脫離，理由是：在這種犯罪共同體中，甲乙丙都是“平行”的共犯參與者，要想脫離共犯關(guān)系，需要更加有效的行為表現(xiàn)。該案中，甲不僅和乙、丙共同商議實施盜竊并且還為乙提供了犯罪工具，因此要想脫離共犯關(guān)系，至少需要收回乙的作案工具。

按照因果共犯論，共犯的處罰根據(jù)，在于共犯通過正犯者間接地侵害了法益，即處罰共犯者，是因為其誘使、促成了正犯實施符合構(gòu)成要件的法益侵害行為。因此，當(dāng)共犯的客觀行為被否定時，就表示正是由于脫離行為使得對正犯者的幫助和教唆不能成立。具體來說，當(dāng)共犯者的脫離行為消除了自己先前行為對正犯行為的影響力，就不具備共犯成立的客觀要件，因而也就判定行為人脫離了共犯關(guān)系。對于幫助犯而言，在提供物理性幫助的場合，需要撤回這種物理性的幫助或者這種物理性的幫助客觀上沒有起到因果力的作用。例如，提供作案工具的人，需要收回提供的作案工具或者提供的作案工具客觀上并沒有發(fā)揮作用。在判例1中，8月上旬，王某和張某基于一致的意思表示放棄了犯罪。而在8月下旬，張某又伙同左某基于新的犯意實施了犯罪，筆者認(rèn)為王某已經(jīng)從之前的共犯關(guān)系中脫離，其對之后的搶劫罪不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)既遂的刑事責(zé)任。即使是持“因果關(guān)系中斷說”的學(xué)者也否定了這種物理性因果關(guān)系的存在。“如果共犯基于全體一致的真摯合意而中止(放棄)了犯罪之后，過幾天，部分共犯基于新的犯意而重新實施了犯罪的，即便犯罪實行者使用了脫離者所準(zhǔn)備的手槍等工具，仍應(yīng)肯定物理因果性的切斷。”*[日]西田典之：《日本刑法總論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第334頁。所以，認(rèn)定王某脫離了共犯關(guān)系是沒有問題的。對于教唆犯而言，在被教唆者著手實行犯罪之后，教唆者需要采取積極行動阻止被教唆者的行為，消除自己的教唆影響力，可以認(rèn)定為脫離。

2.否定共犯關(guān)系之主觀要件的脫離

成立共同犯罪，主觀上要求行為人有共同實行的意思。因此，否定了共同實行的意思，就可以認(rèn)定共犯關(guān)系的脫離。脫離者主觀上需要表達(dá)脫離的意思，且為其他共犯所知曉。脫離的表達(dá)有明示和默示兩種方式。明示的脫離指脫離者明確地告訴其他共犯者，自己不再參與共同犯罪行為的實施，如果其他共犯者一意孤行，那么之后的行為的結(jié)果和自己無關(guān)。行為人雖沒有明確告知，但是通過警告被害人、向警察報案等方式意圖阻止犯罪行為實施的，可視為以默示的方式表達(dá)了脫離的意思。其他共犯者知曉了脫離者的脫離意思后，那么脫離者之前的心理因果力影響就消滅了。

就共同正犯中的一般參與者而言，表達(dá)了不愿再參加犯罪的意思，其他共犯者也知曉了這一點，就可以認(rèn)定脫離；就其中的主犯和組織者而言，不僅需要明確表達(dá)脫離的意思，而且還要積極勸說其他共犯者打消犯罪意圖，消除自己的心理因果力。例如，甲、乙、丙三人共同商議意圖強奸被害人丁，當(dāng)他們將丁挾持到賓館以后，甲發(fā)現(xiàn)丁下體不適，并告訴了乙、丙，丙立刻表示自己不干了，還勸說甲和乙，說“這樣干會倒霉的”，但丙的勸說無效。甲乙在丙離開后，還是強奸了被害人。本案中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定丙脫離了共同犯罪，丙對他們的強奸行為不應(yīng)負(fù)既遂的刑事責(zé)任。

對于幫助犯而言，在提供心理性幫助的場合，需要勸說其他共犯者不再實行犯罪，消除心理性幫助的因果力。在提供決定性信息的情況下，要完全消除這種心理因果力是不可能的，所以要求脫離者警告被害人或者向執(zhí)法機關(guān)報告。對于教唆者而言，在被教唆者著手實行犯罪之前，勸說被教唆者放棄犯罪意圖，得到其應(yīng)承后就視為消除了影響。即使，被教唆者之后實施了教唆者之前教唆的犯罪，脫離者也不需承擔(dān)責(zé)任，視為被教唆者基于自己的犯罪實施的犯罪行為。在判例2中，黃某因害怕打傷朱某可能引起的法律后果，兩次打電話給洪某，明確要求洪某取消毆打朱某的計劃，洪某也應(yīng)承了。洪某尚未著手實行犯罪，黃某就勸說其放棄犯罪意圖，應(yīng)認(rèn)定黃某消除了自己教唆行為的影響力，脫離了共犯關(guān)系。

四、共犯關(guān)系脫離者的歸責(zé)

(一)脫離的效果

以“雙重否定”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，若是認(rèn)定行為人脫離了共犯關(guān)系，那么脫離者對之后其他共犯者實施的行為和引起的結(jié)果不需承擔(dān)刑事責(zé)任。脫離者既然脫離了共犯關(guān)系，共同實行的事實就不存在了，脫離之前的行為對最終結(jié)果的因果力就消失了，從客觀上看，二者之間沒有因果關(guān)系，脫離者不需要為此承擔(dān)責(zé)任。從刑事政策上考慮，脫離者行為的違法性和個人的社會危險性都大大降低，給予刑法的寬宥是應(yīng)有之義。但是，脫離者對于脫離之前的行為仍需負(fù)責(zé)，具體的責(zé)任認(rèn)定將視情況而定。

(二)脫離者的責(zé)任認(rèn)定

對于脫離者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任，尚無統(tǒng)一的定論。在日本刑法理論界，大塚仁教授主張“障礙未遂準(zhǔn)用說”，對于共同正犯的脫離者較既遂犯的罪責(zé)要輕，較中止犯的罪責(zé)要重，準(zhǔn)用障礙未遂，就可以與中止犯保持量刑上的均衡，在處斷上更加合理。同樣，對于脫離了共犯關(guān)系的教唆者追究其準(zhǔn)教唆犯的障礙未遂的罪責(zé)，對于幫助犯應(yīng)該追究其準(zhǔn)幫助犯的障礙未遂的刑事責(zé)任。*同前引〔17〕，第341—344頁。筆者認(rèn)為，由于共犯關(guān)系的脫離可以發(fā)生在共犯關(guān)系存續(xù)的任何階段，對于著手之前脫離者責(zé)任的認(rèn)定，大塚仁教授沒有論及，這并不周全。再者在某些情況下，脫離者的罪責(zé)并不比中止犯更重，應(yīng)該在具體的案件中分別對待，而不一定要考慮脫離者的責(zé)任是否與中止犯相協(xié)調(diào)。

山口厚教授認(rèn)為，“若脫離是在正犯或其他的共同者‘實行的著手’之前的話，則脫離者不產(chǎn)生刑事責(zé)任(預(yù)備罪的場合除外)；即便脫離是在這些人‘實行的著手’后但只要是在既遂之前的話，脫離者就僅在未遂的限度內(nèi)產(chǎn)生共犯的責(zé)任。當(dāng)脫離是‘出于自己的意思’的場合則成立中止犯。*[日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第355頁。由此可見，對于脫離者的責(zé)任認(rèn)定，山口厚教授實際上是作為單獨犯進(jìn)行處斷的，行為人在不同的階段脫離了犯罪，分別可以成立預(yù)備、中止或者未遂。但是，“在肯定了正犯或是其他的共同者的‘實行的著手’的場合，有時候會獨立于行為人的行為而設(shè)定了直至引起構(gòu)成要件結(jié)果的因果經(jīng)過，因此，在這樣的場合，只要行為人的犯罪促進(jìn)效果沒有解消，就不能肯定共犯關(guān)系的脫離。即便是努力去消除犯罪促進(jìn)效果但卻失敗的場合，仍不免既遂的共犯的罪責(zé)”*同前引〔35〕，第358頁。例如日本非常著名的“九百日元案”：M和N一起到K家實施入室搶劫，用刀逼迫對方交出錢財。K的妻子L對M、N說，“我們家那位是學(xué)校教師，家里沒有錢，只有學(xué)校的公款7000日元左右”，對此M說“這種錢不要！”，然后L又從柜子里拿出了900日元，M一邊說“我不要這種錢！我也是實在沒有辦法才這么做，如果你們家沒錢，這錢我也不要了(你就只當(dāng)被人搶了，用這錢去給小孩買點衣服什么的)”，一邊對N說，“回去吧！”，便走出了房門。大約3分鐘以后，N從里面出來，對M說，“你這種菩薩心腸不行，我把900日元錢拿來了。像你這樣做不成事情！”對此，日本最高裁判所判定M構(gòu)成搶劫既遂的共同正犯。

在我國刑法學(xué)界，對于脫離者的責(zé)任認(rèn)定，一些學(xué)者試圖在犯罪的中止、未遂和既遂之間尋找其準(zhǔn)確地位置。如有學(xué)者主張，“著手前的脫離，如自動脫離，則是預(yù)備階段的中止犯(如果不處罰預(yù)備，該脫離者就不承擔(dān)任何責(zé)任)；如果脫離者在正犯著手之后結(jié)果發(fā)生之前脫離，則僅在未遂的限度內(nèi)承擔(dān)共犯的責(zé)任，如果是自動脫離，則成立中止犯”。*張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第404頁。可見，張明楷教授的主張和山口厚教授如出一轍，并無二致。有學(xué)者認(rèn)為，“著手前脫離的場合，就已經(jīng)成立的預(yù)備罪成立共同正犯，如果脫離人具有自動性要件的話，就成立該預(yù)備罪的中止犯；在著手后的脫離的場合，有可能發(fā)生了犯罪結(jié)果。這時候，只要脫離人具有自愿脫離的意思，仍然可以成立中止犯”*同前引〔7〕，第306頁。。黎宏教授也是師承大谷實教授的見解。

筆者對以上見解，基本贊同。但是，筆者認(rèn)為，只要存在共犯關(guān)系，就可以發(fā)生共犯關(guān)系的脫離。因此，對于脫離者的責(zé)任認(rèn)定，應(yīng)不局限于上述見解。在一些結(jié)果加重犯和繼續(xù)犯中，共犯者完成了犯罪，達(dá)到既遂狀態(tài)，此時由于共犯關(guān)系仍然存續(xù)，部分行為人若脫離了共犯關(guān)系，對于既遂之后的行為和結(jié)果不需承擔(dān)責(zé)任，只需負(fù)基本犯罪的既遂刑事責(zé)任。例如，張三、李四、王五一起非法拘禁趙六，被害人的人身自由一旦被剝奪，犯罪即達(dá)到既遂，但共犯關(guān)系仍繼續(xù)存在，張三退出了犯罪，脫離了共犯關(guān)系，若李四和王五將被害人打成重傷或?qū)е缕渌劳觯敲磸埲龑又亟Y(jié)果是不需要負(fù)責(zé)的。

綜上，共犯關(guān)系脫離的判斷和共犯脫離者責(zé)任的認(rèn)定，應(yīng)屬于不同層面的問題，要分開考量。共犯脫離是一種客觀的犯罪現(xiàn)象，是共同犯罪發(fā)展形態(tài)中的一部分，既然有承繼的共同犯罪，自然不能否定脫離共同犯罪的存在。判斷共犯關(guān)系是否脫離，是為了解決脫離者對其他人的行為和結(jié)果需不需要再加以負(fù)責(zé)的問題，而脫離者的責(zé)任認(rèn)定是對脫離者本身的單獨評價，是犯罪停止形態(tài)本身的問題。具體而論，行為人在預(yù)備階段脫離的，應(yīng)承擔(dān)犯罪預(yù)備的責(zé)任，如果刑法不處罰犯罪預(yù)備則不負(fù)責(zé)任；如果脫離者具備“自動性”和“有效性”的要件，則可以發(fā)生中止犯的法律效果，在我國預(yù)備階段的中止，是刑事處罰中例外的例外，應(yīng)該免予處罰。行為人在實行階段脫離的，應(yīng)該成立犯罪未遂的刑事責(zé)任，同樣若是具備自動性”和“有效性”的要件，則成立實行階段的中止，可以得到刑法的寬宥，得以減免處罰。行為人在既遂之后脫離的，則只成立基本犯罪既遂的刑事責(zé)任，對加重結(jié)果無需承擔(dān)責(zé)任。

五、結(jié)語

共犯脫離問題的研究在我國方興未艾，得到了很多學(xué)者的關(guān)注。然而對于共犯脫離的判斷標(biāo)準(zhǔn)和脫離者的責(zé)任認(rèn)定，尚無定論。司法實踐中存在眾多共犯脫離的案例，大都以犯罪既遂加以處理，這自然有違罪刑相適應(yīng)原則，不利于維護(hù)被告人的權(quán)利。本文通過實踐中的具體判例引出對共犯脫離的探討，從比較法的角度明確了共犯脫離的體系地位、共犯脫離的判斷標(biāo)準(zhǔn)以及脫離者的責(zé)任認(rèn)定。在我國刑法中確立和完善共犯脫離，不僅有利于完善我國的共犯形態(tài)，豐富我國的共犯理論，解決司法實踐中的困局，還有利于貫徹罪刑相適應(yīng)原則和個人責(zé)任主義的刑法觀。

作者簡介：李開春，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院研究生。