程 龍

冤案糾正中的證明問題

程 龍

冤案糾正中的“無辜”需要以一定方式進(jìn)行證明，做到真正的不枉不縱。根據(jù)冤案發(fā)現(xiàn)類型的不同，證明的內(nèi)容和方式也有所不同。相對而言，確切度最高的真兇落網(wǎng)型冤案證明要求相對低。而可能另有真兇型、事實疑問型冤案則需要對無辜者的“無辜”進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)更高的證明。從未來發(fā)展看，應(yīng)當(dāng)建立冤案糾正聽證程序，并劃分不同的冤案糾正啟動機制以配置冤案糾正中的舉證責(zé)任。

冤案；無辜；證明

近年來，隨著司法改革的深入和媒體對刑事案件的持續(xù)關(guān)注，冤案糾正成為了法學(xué)界乃至全社會共同關(guān)心的話題。目前，學(xué)界和實務(wù)界普遍關(guān)注冤案的形成機制〔1〕關(guān)于冤案形成機制的代表性研究有陳永生：《我國刑事誤判問題透視——以20起震驚全國的刑事冤案為樣本的分析》，載《中國法學(xué)》2007年第3期；劉憲權(quán)：《“疑罪從輕”是產(chǎn)生冤案的禍根》，載《法學(xué)》2010年第6期；陳衛(wèi)東：《“佘祥林案”的程序法分析》，載《中外法學(xué)》2005年第5期，等等。這些研究認(rèn)為，冤案形成的核心要素有(1)疑罪從輕；(2)程序違法；(3)公檢法三機關(guān)配合辦案；(4)對被告人權(quán)利的忽視等。、發(fā)現(xiàn)機制〔2〕最主要的研究成果有郭欣陽：《冤案是如何發(fā)現(xiàn)的》，載《中國刑事法雜志》2007年第6期；韓康、劉亞男：《我國刑事冤案發(fā)現(xiàn)機制之反思——以浙江叔侄奸殺冤案為切入》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報(法治論叢)》2014年第2期，等等。這些研究認(rèn)為，我國冤案的發(fā)現(xiàn)方式主要有(1)真兇出現(xiàn)；(2)案件認(rèn)定事實錯誤被糾正；(3)司法機關(guān)主動糾正；(4)社會輿論持續(xù)跟進(jìn)糾正等。和防范機制〔3〕代表性研究成果有王永杰：《論冤案的救濟機制》，載《犯罪研究》2012年第2期；陳光中、于增尊：《嚴(yán)防冤案若干問題思考》，載《法學(xué)家》2014年第1期；熊秋紅：《冤案防范與權(quán)利保障》，載《法學(xué)論壇》2010年第4期，等等。其核心觀點在于，防范冤案應(yīng)當(dāng)(1)偵控審機關(guān)必須嚴(yán)格遵守刑事程序法，嚴(yán)禁刑訊逼供；(2)公檢法三機關(guān)應(yīng)當(dāng)互相制約；(3)尊重并保護(hù)法官獨立判案，減少政治、輿論干預(yù)等。研究。但是，對于另一個話題卻始終鮮有觸及：冤案〔4〕事實上，在原判案件未糾正錯誤并改判無罪前，不能稱其為冤案。同樣，在原案被告人未被改判無罪前，也不能稱為無辜者。但鑒于目前對冤案的討論中，將有錯誤并應(yīng)當(dāng)改判無罪的案件不分改判前后階段，統(tǒng)稱為冤案已成慣例，因此，筆者不對何時能稱冤案做法學(xué)上的辨析。本文中，冤案、原案同指一個概念；無辜者和原案被告人也是同一概念。糾正中需不需要證明？需要何種證明？如何在保證不錯判的前提下確保不錯放？換句話說，無辜者在冤案糾正中是否需要對其無辜加以證明？如果需要，應(yīng)當(dāng)如何證明？這成為了本文研究的核心問題。

一、 無辜何以需要證明？

縱覽目前學(xué)界對于冤案糾正的研究成果，幾乎都有一個鮮明的理論預(yù)設(shè)，即冤案中的無辜者被無辜卷入刑事訴訟。意即冤案中存在“無辜”是討論的前提，而不是一個待證的對象。筆者認(rèn)為，對于冤案形成、發(fā)現(xiàn)和防范等問題的討論，這樣的理論預(yù)設(shè)是沒有問題的，這是因為上述研究問題與領(lǐng)域的特點，必須在肯認(rèn)冤案和無辜者存在的基礎(chǔ)上才能對問題加以研究。但是，這并不是說對于無辜是否需要證明這個問題可以不加討論地接受。隨著對冤案研究的進(jìn)一步發(fā)展，我們有必要對這個被以往研究假定，甚至忽視的問題加以研究。

(一)冤案的概念與實質(zhì)

長期以來，在學(xué)界與實務(wù)界中將冤假錯案合并為一個概念。但論其實質(zhì)，冤案、錯案、假案三者存在明顯差異。所謂冤案，有學(xué)者認(rèn)為，其核心特點在于必然發(fā)生性、偶然發(fā)現(xiàn)性、孑然昭雪性、悚然危害性、昭然違法性、因素復(fù)雜性等。*王永杰：《論冤案的概念》，載《法治論叢》2008年第6期。筆者認(rèn)為，簡而言之，冤案就是使無辜者卷入刑事訴訟，并被錯誤判決有罪的案件。其核心要素在于無辜。錯案的概念大于冤案，冤案本身當(dāng)然屬于錯案。但錯案不僅包括使無辜者蒙冤，還包括盡管被告人確實有罪，但因為偵查、公訴和審判程序的瑕疵甚至是錯誤導(dǎo)致的程序正義貶損的案件。例如，偵查過程中存在威脅、引誘等不法偵查活動的案件；或者審判中存在不當(dāng)管轄、對于回避的錯誤決定的案件等等。而假案則是一個典型的中國式概念，其實質(zhì)是虛構(gòu)案件，致使無辜者、無關(guān)者卷入刑事訴訟。例如，為了完成刑事案件考核指標(biāo)而虛構(gòu)案件。又如為了各種滋事、報復(fù)目的而“報假警”等。*石向陽、王國強：《假案及其甄別方法》，載《中國刑事警察》1995年第4期。本文中的冤案嚴(yán)格限定于筆者所述概念，即使無辜者卷入刑事訴訟，并被錯誤判決有罪的已生效案件。不包括因程序違法而導(dǎo)致的錯案，也就當(dāng)然不包括理論上單純因為嚴(yán)重程序違法、非法證據(jù)排除導(dǎo)致的無罪判決。同時，強調(diào)冤案是指最終判決已生效的案件，不包含在上訴階段加以糾正的錯誤一審判決案件。

根據(jù)上述對冤案的界定，冤案實際上只是針對特定的無辜者而言是“冤枉”的。與假案的核心區(qū)別在于，案件本身是真實的。即犯罪行為與犯罪結(jié)果是客觀存在的；對社會、個人造成的犯罪危害也是實際發(fā)生的。之所以是冤案，并不是犯罪事實客觀上不存在，而是該犯罪事實不是無辜者所為。簡而言之就是抓錯了人，其實質(zhì)在于案件另有真兇。

(二)無辜需要證明

在冤案中，無辜者從理論上經(jīng)過了偵查、公訴和審判諸多程序被錯誤定罪。這些冤案產(chǎn)生的原因有諸多因素，學(xué)界對此業(yè)已有不少理論研究成果，而冤案成因不在本文討論范圍之內(nèi)。如果冤案產(chǎn)生的過程中偵控審機關(guān)沒有故意的違法行為，即沒有故意違反刑事訴訟法的違法偵查、違法公訴和違法審判，也沒有刑法上的枉法裁判、刑訊逼供等罪行，而是由于主客觀條件的限制導(dǎo)致了冤案發(fā)生，那么我們可以認(rèn)為，冤案中的無辜者其錯誤定罪本身是經(jīng)受了嚴(yán)格的刑事訴訟程序的篩選、檢驗的。易言之，其“錯誤定罪”本身是符合刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的。那么，這就意味著無辜者錯誤定罪本身是在表面和形式上符合“排除合理懷疑”的。*關(guān)于我國刑事定罪的證明標(biāo)準(zhǔn)學(xué)界和實務(wù)界有爭議，但據(jù)現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定，排除一切合理懷疑成為了法律上對于定罪證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，因此，本文中采“排除合理懷疑”說。

即便是在冤案偵查、審理過程中確有違法行為，出于對國家刑事判決的合法性預(yù)期和權(quán)威的尊重，在被糾正前，也應(yīng)當(dāng)被推定為定罪的證明標(biāo)準(zhǔn)達(dá)到了排除合理懷疑或證據(jù)確實充分。從經(jīng)驗和司法邏輯上看，對于冤案的糾正只能采取反向的“證偽”，在無辜者的無辜被證明后，才能反向認(rèn)為之前的冤案訴訟程序出現(xiàn)了嚴(yán)重問題。而不是先假定冤案的訴訟過程有程序或?qū)嶓w違法，才導(dǎo)致了冤案。*謝瑞勤：《不可能的任務(wù)：冤案的發(fā)現(xiàn)與證明》，載《中山大學(xué)法律評論》2011年第1期。因此，證明無辜者的無辜乃冤案糾正的起點，而不是終點。

另一方面看，無辜者的“出罪”意味著另有犯罪人必須“入罪”，因此，在學(xué)理上其實可以認(rèn)為，證明無辜者的無辜和證明真實犯罪人的有罪是并行但并不能合并的兩條證明路徑。下文將會論述，不是所有的冤案都伴隨著真兇的落網(wǎng)，但是根據(jù)本文對冤案的界定，所有的冤案都必定伴隨著真兇的發(fā)現(xiàn)。因此，冤案的糾正其實包括了兩重任務(wù)：其一，對于無辜者而言，是用新的證據(jù)證明其冤案中的合理懷疑確實存在，因此不足以定罪；其二，對于真兇而言，是用冤案中原有的證據(jù)以及新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)證明其犯罪成立可以排除合理懷疑。因此，無辜的證明對上述兩重任務(wù)而言均有意義：第一，證明原案中對于無辜者的定罪確有問題，也就是發(fā)現(xiàn)并證明了“合理懷疑”的存在，進(jìn)而擊破原案中“排除合理懷疑”的證據(jù)鏈條；第二，證明無辜的存在，實質(zhì)上是割裂原案所收集的證據(jù)與無辜者的聯(lián)系，為這些證據(jù)與真兇產(chǎn)生聯(lián)系建立相關(guān)性。*證據(jù)的相關(guān)性不同于通常所說的關(guān)聯(lián)性，參見〔美〕羅納德·J·艾倫：《證據(jù)法——文本、問題和案例》，張保生等譯，高等教育出版社2006年版，第147頁以下。否則，難以從法理上說明，為何發(fā)現(xiàn)另有真兇就能打破原案對于無辜者的定罪判決？為何原有的定罪證據(jù)仿佛突然間就與無辜者失去關(guān)系而與其他人產(chǎn)生了關(guān)系？蓋因上述原因，對于無辜者之“無辜”，實有證明的必要。

(三)證明無辜與無罪推定

對于無辜需要證明這一觀點最大的反對意見來自于無罪推定原則及其衍生的疑罪從無原則。*有學(xué)者認(rèn)為，由于“無罪推定”是一項可反駁的法律推定，因此，定罪在事實上就是這項推定被反駁后的結(jié)果。而如果沒有被反駁成功，則是“疑罪從無”的體現(xiàn)。參見陳瑞華：《刑事證據(jù)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2012年版，第39頁以下。既然對于無辜者的定罪有疑問，那么當(dāng)然應(yīng)當(dāng)推定其無罪，自然也就談不上對無辜的證明。筆者認(rèn)為，這種反駁是不成立的。首先，無罪推定、疑罪從無原則僅僅是理論上的闡述，而目前在中國司法實踐中盛行“疑罪從輕”的做法。盡管這種做法值得探討甚至批評，但必須尊重這個司法實際。只有從實際出發(fā)的討論才有利于問題的解決。大而化之地用應(yīng)然但不現(xiàn)實的規(guī)則去解決實際問題，步子邁得太大，也沒有針對性。其次，無罪推定原則是貫穿偵查、控訴和定罪審判的刑事訴訟原則，當(dāng)然沒有異議。但需要注意的是，本文所述的冤案均指已生效的判決。也就是說，對于冤案的糾正是指對已生效判決的糾錯工作，對于無辜的證明是在這個意義和階段加以討論的。在這個階段，對原審被告人“定罪”的審判已經(jīng)結(jié)束，無罪推定原則已經(jīng)沒有適用空間。從法理上說，在審判階段對犯罪事實存在并為被告人所為的證明責(zé)任自然歸屬于公訴機關(guān)，被告人對于無罪并不承擔(dān)證明責(zé)任。而實際上的冤案，在其最終被認(rèn)定前，也是推定控訴機關(guān)完成了其舉證責(zé)任和證明責(zé)任。因此，對于生效判決的糾正，提出自己“無辜”的冤案被告人當(dāng)然需要適當(dāng)證明。最后，不枉不縱是目前我國重要的刑事政策。保障被告人的合法權(quán)利，避免錯抓無辜者當(dāng)然重要，但也不能忽視錯放帶來的社會危害。

二、冤案的發(fā)現(xiàn)類型

對于無辜應(yīng)當(dāng)證明什么？怎么證明？這些問題與冤案的具體發(fā)現(xiàn)類型密切相關(guān)。這一節(jié)將嘗試對冤案發(fā)現(xiàn)類型做具體區(qū)分，以便在下一節(jié)中針對不同的冤案發(fā)現(xiàn)類型，擬定證明無辜的不同方式。

(一)真兇落網(wǎng)型

真兇落網(wǎng)是最多也是最明顯的冤案發(fā)現(xiàn)形式。近年來，比較著名的冤案如云南杜培武案。在對杜培武定罪后，因偶然機會發(fā)現(xiàn)該案另有真兇并將其繩之以法。有學(xué)者對20起較重要的冤案進(jìn)行了研究，發(fā)現(xiàn)其中17件冤案的發(fā)現(xiàn)與發(fā)現(xiàn)真兇或真兇落網(wǎng)密切相關(guān)。*同前引〔1〕。值得注意的是，發(fā)現(xiàn)真兇與真兇落網(wǎng)在司法實踐中并不存在當(dāng)然的邏輯遞進(jìn)關(guān)系。意即發(fā)現(xiàn)另有真兇并不意味著一定能讓真兇歸案。因此，筆者嚴(yán)格區(qū)分真兇落網(wǎng)與僅僅發(fā)現(xiàn)真兇，但真兇并未歸案兩種情形。盡管目前司法實踐中，發(fā)現(xiàn)真兇并使其歸案的比例非常高，但在本文討論的冤案糾正的證明問題上，真兇是否歸案直接影響著對于無辜的證明，下文將會詳述。

(二)可能另有真兇型

可能另有真兇與真兇落網(wǎng)的區(qū)別在于真兇是否歸案，是否可以接受審判從而對其定罪。在司法實踐中，由于巧合、誤認(rèn)、心理問題乃至程序違法等因素，都會導(dǎo)致證據(jù)錯誤地指向了無辜者。在進(jìn)一步的上訴審、申訴審過程中，司法機關(guān)可能會發(fā)現(xiàn)這些證據(jù)不能排除合理懷疑地證明確為無辜者所為。也就是說，證據(jù)只能證明犯罪事實的存在，卻不能證明該犯罪事實一定與無辜者有關(guān)，因此，審判機關(guān)實際上是潛在地認(rèn)為，該案不排除另有他人作案的可能。事實上，一些真兇落網(wǎng)型的冤案中，就曾出現(xiàn)過發(fā)現(xiàn)可能另有真兇，但無法證明真兇確實存在的情況。如真兇落網(wǎng)型的云南杜培武案中，在二審過程中，云南省高級人民法院對于杜培武是否曾遭受刑訊，該案偵查中警犬對于杜培武的嗅辨、對杜培武腳上所沾泥土與被害人遇害現(xiàn)場殘留泥土的鑒定都存在一定的不確信，懷疑可能另有真兇，因此改判為死刑緩期兩年執(zhí)行。

從邏輯上看，幾乎所有的冤案都必然伴隨著發(fā)現(xiàn)另有真兇的可能到真兇落網(wǎng)的過程。實際上，發(fā)現(xiàn)可能另有真兇是重啟偵查，進(jìn)而使真兇歸案的關(guān)鍵一步。在證明上可以認(rèn)為，發(fā)現(xiàn)可能另有真兇實際上就是對原案件中無辜者定罪的“合理懷疑”，只是由于我國“疑罪從輕”的實際存在，導(dǎo)致了冤案的發(fā)生。也有學(xué)者認(rèn)為，與證實另有真兇相比，發(fā)現(xiàn)可能另有真兇實際上是沒有新證據(jù)證明該疑點的存在，而是在原證據(jù)中發(fā)現(xiàn)了矛盾，因此是“無新證據(jù)型”冤案；而真兇落網(wǎng)并被定罪的案件則為“有新證據(jù)型”冤案。*同前引〔2〕。筆者部分同意這樣的劃分。但是，“無新證據(jù)型”冤案中，不僅包括了可能發(fā)現(xiàn)另有真兇的疑點，也包含了雖然沒有發(fā)現(xiàn)另有真兇的可能，但現(xiàn)有證據(jù)由于其不確實、充分或相互矛盾，因此無法定罪。筆者將之劃分為第三種冤案類型。

(三)事實疑問型

盡管無法從原案證據(jù)中發(fā)現(xiàn)另有真兇的可能，但由于其證據(jù)內(nèi)部的無法合理解釋的矛盾性或確實充分性的欠缺，不能排除合理懷疑地認(rèn)為無辜者確實犯罪，筆者將這一類事實上無法證明任何人犯罪的冤案稱為事實疑問型冤案。另外，實踐中還有如湖北佘祥林案這樣的被害人離奇出現(xiàn)，進(jìn)而證明無辜的案件出現(xiàn)。*同前引〔8〕。盡管“被害人出現(xiàn)”這種冤案發(fā)現(xiàn)方式與“假案”類似，但論起本質(zhì)，實際上還是原案證據(jù)無法證明犯罪事實確實存在并為無辜者所為。事實上，荊州、荊門等地中院也確實以“事實不清、證據(jù)不足”等理由將佘祥林案發(fā)回重審或再審，因此，筆者也將這類“被害人出現(xiàn)”的案件歸為事實疑問型冤案，司法實踐中，事實疑問型冤案的比例大大低于真兇落網(wǎng)型和可能另有真兇型冤案。但是，這也恰恰是絕大多數(shù)潛在冤案的最初形態(tài)。冤案發(fā)生的完整邏輯應(yīng)該是首先發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有證據(jù)存在疑問，進(jìn)而發(fā)現(xiàn)可能另有真兇(或沒有真兇最終結(jié)案)，最終抓獲真兇使無辜者昭雪。但是，由于“疑罪從輕”的實際存在，也恰恰是這類冤案發(fā)現(xiàn)的“初級形態(tài)”案件得不到足夠的重視。

在實踐中，有極少數(shù)案件最終能因為其無法最終達(dá)到“證據(jù)確實充分”的要求而判決無罪。如云南孫萬剛故意殺人案、山東陳世江故意殺人案、遼寧劉相榮受賄案、河北徐東辰殺人案、河北徐計彬強奸案、山東張裕彬流氓惡霸團伙案、河南信祖平等人拐賣婦女案、陜西徐劍銘、吳強受賄案、湖南辜建軍破壞軍婚案、湖南貴光彩強奸案、福建黃大旺誣告陷害案、福建羅玉明盜竊案、內(nèi)蒙古姜永盛貪污案、浙江梁世林等人盜竊案等最終能被及時糾正。但事實上，大量潛在的冤案處于無法發(fā)現(xiàn)真兇，但定罪事實尚有疑問的狀態(tài)；甚至一些判決已經(jīng)生效的案件，如前述孫萬剛案等，也僅僅是事實尚有疑問就在再審時得到冤案糾正。

(四)冤案發(fā)現(xiàn)方式與證明無辜的關(guān)系

之所以要詳細(xì)地區(qū)分冤案的不同類型，其法理內(nèi)涵是冤案的發(fā)現(xiàn)方式不同，對于無辜的確信度也有不同。易言之，如果冤案發(fā)現(xiàn)的確定度越高，那么無辜的可能也就越高，對無辜的證明強度需求也就越低；而冤案發(fā)現(xiàn)得不那么確切，那么無辜的可能性也就相對較低，對無辜的證明強度需求也就越高。

從三種冤案發(fā)現(xiàn)方式的區(qū)分來看，顯然，真兇落網(wǎng)并定罪的冤案中，其冤案的確定度最高。因此，對于真兇落網(wǎng)型案件，實際上對真兇的宣判定罪也就意味著對于無辜者無辜的證明。而可能另有真兇的冤案中，由于畢竟“真兇”沒有歸案，因此，尚欠缺最重要的證明無辜的證據(jù)，因此，在這類案件中嚴(yán)格說來，“無辜”只是一種可能，而不是必然。但鑒于刑事訴訟有利被告人的原則要求，如果有證據(jù)證明可能另有真兇，那么無論事實上真兇是否到案，對于原案被告人都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其無辜可能性很高，但顯然這種“無辜”需要一定的證明。對于事實疑問型冤案，其冤案的確定度最低，僅僅是原案證據(jù)發(fā)現(xiàn)存在一定矛盾和缺失而導(dǎo)致被認(rèn)定為冤案。這類冤案的“無辜”可能顯然較之前述兩類冤案為低，因此需要更強的證明力度。

三、對無辜的證明及其方式

(一)何謂對無辜的證明

對無辜的證明包含證明目的(指向的待證事實)和證明的強度(證明程度)兩個方面：首先，對無辜的證明并非是證明無罪這一事實。因為，定罪所需的證明標(biāo)準(zhǔn)為排除合理懷疑，舉證責(zé)任為公訴機關(guān)，被告人無需對其無罪承擔(dān)證明責(zé)任。所以，在冤案糾正中，只需原案被告人能證明對其定罪尚有合理懷疑即可，不需對其無辜——即無罪——這一事實加以證明。其次，對無辜的證明與不同的冤案類型相關(guān)。冤案發(fā)現(xiàn)越明確，原判決錯誤越確定的案件，其所需的待證事實就越少，所需的證明程度也就越低。反之，如果對于冤案的發(fā)現(xiàn)并不確定，且原判決的錯誤越不明顯，則表明無辜的可能越低，對無辜的證明要求也就越高。最后，對無辜的證明可以采用新證據(jù)加以證明，如新調(diào)取的不在場證明、新的鑒定意見等。也可以利用原案證據(jù)加以證明，如公訴方提交的矛盾的證人證言等。值得注意的是，對于原案被告人提出的在原案偵查、起訴、審理過程中存在程序違法而導(dǎo)致冤案發(fā)生應(yīng)當(dāng)如何證明？按照目前刑事訴訟法的規(guī)定，被告人及其辯護(hù)人只需要對存在程序違法提出線索和材料，并不承擔(dān)證明責(zé)任；相反，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對取證合法性的證明責(zé)任。*刑事訴訟法第56條、第57條。按此理解，在冤案糾正過程中，如果發(fā)現(xiàn)取證違法等程序性違法情形可能存在，對冤案的糾正也可以理解為事實上的程序性制裁，應(yīng)當(dāng)按照刑事訴訟法對于審判過程中處理程序性違法的法律精神加以處理。因此，對于在原案中存在刑訊逼供等程序性違法的事實，在冤案糾正過程中，無辜者也只需要提出線索和材料，并不需要對此事實加以證明。

(二)真兇落網(wǎng)型冤案糾正中的證明

對于真兇落網(wǎng)的冤案糾正，由于真兇已經(jīng)歸案，如果能夠?qū)φ鎯吹膶徟卸ㄗ?，那么自然意味著原來的被告人成為了無辜者，并不需要額外的證明。從法理上講，司法機關(guān)是以一個新的裁判讓原案證據(jù)證明了真兇的罪行成立，從而打破了原案證據(jù)與無辜者的聯(lián)系，在法律意義上宣告了無辜者的無罪。但是，在真兇落網(wǎng)型和可能另有真兇型冤案中，即便發(fā)現(xiàn)真兇也并不當(dāng)然意味著原案被告人無辜。在此情況下，原案被告人仍需對其與真兇不構(gòu)成共同犯罪加以證明。因為，在原案審理過程中之所以能夠?qū)υ副桓嫒硕ㄗ?，在?yīng)然層面可以認(rèn)為原案證據(jù)與原案被告人存在一定的表面上的相關(guān)性。這種相關(guān)性可能是巧合，可能是錯誤推斷，也可能是程序違法導(dǎo)致的取證錯誤。但也不能忽視這樣一種可能：原案被告人與真兇可能是共犯。因此，在實踐中，一旦出現(xiàn)真兇就宣告原案被告人無罪未免有些操之過急，應(yīng)當(dāng)更加審慎地思考是否有共犯可能。對原案被告人而言，要證明其無辜，必須證明不與真兇構(gòu)成共犯。

證明不構(gòu)成共犯可以利用新證據(jù)，如真兇的口供、對犯罪工具新的生物學(xué)鑒定等等；也可以利用原案中證明案件屬于單獨作案的證據(jù)。如前所述，證明無辜并不是證明無罪，只需要證明存在合理懷疑點即可。因此，在證明不構(gòu)成共犯這一點上，原案被告人也只需要達(dá)到足以對構(gòu)成共同犯罪的產(chǎn)生合理懷疑即可。

(三)可能另有真兇型冤案糾正中的證明

與真兇落網(wǎng)型冤案不同，可能另有真兇型冤案真兇尚未歸案，無法對可能的“真兇”加以審判并定罪。因此，在法理上，真兇只是“可能”存在而非“必然”存在。對這種情形下的無辜證明應(yīng)當(dāng)采取更高的要求。

首先，應(yīng)當(dāng)證明可能另外存在真兇。這一待證事實包括以下兩個具體內(nèi)容：其一，有另外的犯罪嫌疑人。根據(jù)原案證據(jù)或新證據(jù)可以證明，有新的犯罪嫌疑人涉嫌參與了犯罪活動。如犯罪工具上除原案被告人以外他人的指紋；強奸受害人身體上他人的生物痕跡等。其二，可能的真兇與原案被告人不是同一人。也就是說，潛在的、可能的真兇與原案被告人的區(qū)別程度必須足夠高，而不是同一個被告人在不同階段因為個人信息改變而帶來的片面的不同。如原案被告人在作案前后曾經(jīng)整容，即便現(xiàn)有證據(jù)發(fā)現(xiàn)作案前后的被告人面貌特征已經(jīng)完全改變，但也不能以此證明可能另有真兇。又如原案被告人反復(fù)擦拭銷毀其指紋信息，保留下來的指紋痕跡可能因為模糊等原因指向不同人，但也不能據(jù)此認(rèn)定除原案被告人外另有真兇?？傊?，必須有相當(dāng)?shù)某潭饶軌蜃C明確有顯著不同于原案被告人之外的真兇存在。

其次，即便證明了可能另外存在真兇，也同樣會產(chǎn)生如真兇落網(wǎng)型冤案糾正中的問題，即還應(yīng)當(dāng)證明原案被告人與可能的真兇不構(gòu)成共犯。關(guān)于不構(gòu)成共犯的證明與真兇落網(wǎng)型冤案一致，不再贅述。

對于可能另外存在真兇的證明，實際上是指控一項新的犯罪。同時，這一項新的指控又足以成立，可以認(rèn)定原案被告人的無辜。筆者認(rèn)為，由于可能的真兇尚未歸案，但鑒于已經(jīng)產(chǎn)生了另有真兇的合理懷疑，因此，對于原案被告人的定罪已經(jīng)可以在法律上認(rèn)為錯誤并宣告無罪。所以，對于可能另外存在真兇的證明程度只需要達(dá)到足以對原案被告人的定罪產(chǎn)生合理懷疑的程度即可。不需要排除合理懷疑地證明另有真兇作案。

(四)事實疑問型冤案糾正的證明

相對而言，事實疑問型冤案的確定程度最低，因此，對于無辜的證明要求也就越高。筆者認(rèn)為，對于事實疑問型冤案中的無辜，有兩大待證事實：

1.原案認(rèn)定事實有疑問。對于冤案的事實認(rèn)定有疑問又可以細(xì)分為積極疑問和消極疑問兩類。積極疑問是指審判機關(guān)對于證據(jù)認(rèn)定這一事實有疑問。例如，法院采納了兩份截然矛盾的證人證言中的一份對原案被告人定罪，對明顯的矛盾未做合理說明。又如，在殺人案件中，兇器始終未能找到，且原案被告人未能指認(rèn)犯罪現(xiàn)場等等。消極疑問是指審判機關(guān)對于不認(rèn)定證據(jù)這一事實有疑問。例如，原案被告人及其辯護(hù)人在原審中提出刑訊逼供的證據(jù)，但法院未予認(rèn)可。又如，原案被告人及其辯護(hù)人曾提出不在場證明，但法院徑直不采納該份證據(jù)而對其定罪等等。證明原案被告人的無辜，必須對這兩類認(rèn)定事實的疑問全部或之一存在加以證明。主要的方式是，證明這一類疑問曾經(jīng)提出過，但審判機關(guān)進(jìn)行了不適當(dāng)?shù)奶幚怼Ｒ只螂m然曾經(jīng)在原審中沒有提出異議，但在冤案糾正中這類疑問確實明顯的存在。

2.原案認(rèn)定事實的疑問足以影響定罪。證明原案認(rèn)定事實有疑問僅是第一步，證明無辜(無罪)的關(guān)鍵在于，這些事實疑問足以影響對無辜者的定罪。換言之，這些事實疑問足以構(gòu)成對原案被告人定罪的合理懷疑，從而應(yīng)當(dāng)對其改判無罪。筆者認(rèn)為，冤案認(rèn)定事實的疑問必須是實質(zhì)性的、重大的、明顯的。首先，這種事實疑問必須是關(guān)鍵性的、與刑法對該罪犯罪構(gòu)成要件有實質(zhì)性關(guān)系的疑問。其次，這種疑問是重要的，不是枝節(jié)性問題。最后，這種事實疑問必須是明顯的，而不是牽強附會、胡攪蠻纏。另外，鑒于目前我國的刑事司法現(xiàn)實，單純的輕微程序違法并不足以導(dǎo)致案件改判無罪，因此，原審案件中輕微的程序違法不宜認(rèn)為是這里討論的認(rèn)定事實有疑問。

四、冤案糾正證明的未來設(shè)想

不枉不縱是人類對于良好刑事司法的美妙預(yù)想，但因現(xiàn)實的困境、人類理智的局限，很難達(dá)到；只能接近這一良好期望。整個刑事司法理性也是在承認(rèn)這一現(xiàn)實局限性的條件下邏輯展開的。相比不縱，不枉在在具體條件下更值得追求乃世界司法文明的通例。但也不應(yīng)忽視不縱作為刑事價值平衡器的另一端，也應(yīng)有獨立而重要的地位。

盡管在我國目前的司法條件下，學(xué)界、實務(wù)界對于不枉的重視程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于對不縱的關(guān)注。筆者也承認(rèn)，相比于不縱，對于不枉的追求更具有現(xiàn)實意義。但從司法文明不斷前進(jìn)的觀點看，在未來我國刑事司法進(jìn)一步發(fā)展的前提下，也應(yīng)當(dāng)對冤案糾正及其證明有適當(dāng)?shù)某绦蚧O(shè)置，以維護(hù)國家司法的權(quán)威性和尊重“不縱”的獨特價值。鑒于此，筆者有如下兩點設(shè)想。

(一)建立冤案糾正聽證程序

冤案糾正需要一定的程序，而不是單純單方行政性的處理決定。筆者認(rèn)為，冤案糾正程序不是一種審判程序，而是一種糾錯程序。因此，不存在彼此對抗的訴訟兩造，也無需設(shè)置三方角力的訴訟場域?？梢圆扇∷痉犠C的形式，由一定的人員組成聽證委員會對冤案糾正做出處理。理由有如下幾點：

首先，對于冤案糾正應(yīng)當(dāng)更加審慎、權(quán)威地進(jìn)行。一方面，對于國家司法權(quán)力形象而言，冤案的糾正不應(yīng)當(dāng)過分隨意和秘密進(jìn)行。這會影響歸家司法權(quán)力的權(quán)威性，給人以朝令夕改之觀感。相反，國家如果能夠正式、慎重、權(quán)威地進(jìn)行冤案糾正，并不會貶損國家司法權(quán)力的權(quán)威性，還能給社會公眾以“知錯能改，善莫大焉”的感覺，同時，也使社會公眾認(rèn)可國家對于犯罪不枉不縱的決心。另一方面，受冤案影響的無辜者，即便最后能夠平反昭雪，但冤案也會給他帶來心理、生理和復(fù)歸社會的不利影響。*莊琳：《刑事冤案形成的原因及對策》，載《河南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報》2010年第4期。國家如能公開、莊重地對冤案進(jìn)行糾正，在一定程度上可以恢復(fù)無辜者的個人名譽，有利于其身心健康的恢復(fù)，幫助他盡早復(fù)歸社會。

其次，應(yīng)當(dāng)重視放縱犯罪人的危害。由于在當(dāng)前階段冤案報道累出，因此社會乃至學(xué)界對于冤案的發(fā)生幾率及潛在冤案數(shù)量都有過高乃至夸張的估計。這種過高的估計會讓社會、學(xué)界重視不枉的意義，同時容易忽視不縱的價值。冤案一出，原案被告人鐵定無罪似乎已經(jīng)成為了通例。但是，筆者認(rèn)為，建立冤案糾正的聽證程序，可以確保在不枉的基礎(chǔ)上，做到盡可能不縱。讓真的無辜者能夠通過適當(dāng)?shù)姆沙绦蚱椒凑蜒环趴v真正的犯罪人。

最后，冤案糾正的證明，只有在建構(gòu)一定的冤案糾正程序基礎(chǔ)上方能實現(xiàn)。本文所論述的冤案糾正中的證明作為一種理論，要想在司法實踐中加以采納，必須有一定的適用空間和程序。從本質(zhì)上看，冤案糾正中的證明是一種法律意義上的證明，而法律意義上的證明只有在一定的法律程序中才能實現(xiàn)。如果延續(xù)現(xiàn)有冤案糾正類行政化的處理樣態(tài)，實際上是不需要也不可能存在冤案糾正的證明。為了更公正、更準(zhǔn)確地糾正冤案，應(yīng)當(dāng)有一定的無辜證明機制，而這種證明機制必須與冤案糾正的聽證程序相伴而行。

(二)建立健全冤案糾正的啟動機制以配合冤案糾正證明的舉證責(zé)任劃分

目前，我國對于冤案糾正的啟動主要有法院、檢察院發(fā)現(xiàn)錯誤而提起再審；信訪；無辜者不斷申訴；甚至律師“死磕”等方式實現(xiàn)。可以發(fā)現(xiàn)，我國冤案糾正的啟動有多重開關(guān)，不利于合理運作。一些學(xué)者認(rèn)為，除上述方式外，還可以利用駐監(jiān)所的檢察機關(guān)啟動等。*郭爍：《冤案之后:已決犯申訴與侵權(quán)訴訟》，載《法學(xué)》2013年第5期。筆者以為，主要可以采依職權(quán)啟動和以申訴啟動兩類進(jìn)行統(tǒng)一整理。

做出這種區(qū)分的依據(jù)在于，不同的啟動方式，冤案糾正中證明的舉證責(zé)任劃分有所不同。筆者認(rèn)為，冤案糾正如上所述并非訴訟程序，而是訴訟后的糾錯程序。因此，無罪推定原則在此程序中并不適用，自然不存在公訴機關(guān)負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任一說。而應(yīng)采“誰主張，誰舉證”的普通舉證責(zé)任分配。因此，如果法院、檢察院等機關(guān)依職權(quán)啟動冤案糾正，則由該機關(guān)承擔(dān)冤案糾正的舉證責(zé)任自無異議。問題在于，對于無辜者主動申訴啟動冤案糾正中的舉證責(zé)任劃分：如果單純由申訴者承擔(dān)是否可行？筆者認(rèn)為，當(dāng)前，無辜者在申訴過程中相對于司法權(quán)力來說相當(dāng)弱小，單純將證明無辜的舉證責(zé)任交由無辜者承擔(dān)一方面并不符合刑事訴訟中保障被告人權(quán)利的精神，另一方面也有法律強人所難之感。因此，筆者認(rèn)為，在以申訴啟動冤案糾正時，無辜者的舉證責(zé)任可以參照刑事訴訟法關(guān)于證明取證違法中的規(guī)定，由無辜者提出線索或材料證明其無辜，司法機關(guān)對其并不無辜加以證明。按英美法證據(jù)理論，無辜者此時承擔(dān)的是“推進(jìn)訴訟的舉證責(zé)任”，而說服責(zé)任由司法機關(guān)承擔(dān)。

程龍，云南大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。

本文系云南大學(xué)人文社會科學(xué)研究基金項目：“全面推進(jìn)依法治國背景下刑事訴訟憲法性權(quán)利研究”(項目編號：15YNUHSS021)階段性研究成果。