海 靜

試論英國法中的衡平正義優(yōu)先原則

海 靜

衡平正義優(yōu)先不僅是英國法在長期歷史發(fā)展過程中形成的一條有關(guān)法律價值的適用原則，而且本身就是獨具特色的衡平法的存在形式。從法價值和法理念上來說，正義的矛盾性和作為社會資源需要分配的屬性是衡平法極好的生長點。衡平正義優(yōu)先原則的最終確立是借助衡平法對于普通法的勝利實現(xiàn)的，即衡平法優(yōu)先于普通法，優(yōu)先的方式則體現(xiàn)為“超越普通法，但通過普通法”。由于這一原則本身即孕育于衡平正義(法)和普通正義(法)的辯證關(guān)系中，因此，這也決定了其優(yōu)先的限度。這種限度主要表現(xiàn)在大法官人選的變化，部分衡平法程序來自普通法和衡平法先例原則的確立三個方面。

衡平正義優(yōu)先；普通法；衡平法；限度

一、導(dǎo)言：正義天生需要衡平

(一)正義的矛盾性

在法律思想史上，英國法的法律家一直被與大陸法的法律家們從法律思維和意識形態(tài)上區(qū)別開來，他們享有注重事實問題和講求實際效果之名聲，他們經(jīng)常被說成是抽象準(zhǔn)則和大膽宣告普遍原則尤其是形而上學(xué)的敵人?！?〕有關(guān)這一觀點的詳細(xì)論述可參見徐國棟：《民法基本原則解釋——以誠實信用原則的法理分析為中心》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第241頁以下；謝暉：《判例法與經(jīng)驗主義哲學(xué)》，載《中國法學(xué)》2000年第3期。英美法系的法官都享有崇高的聲譽，被認(rèn)為是當(dāng)今社會真正的貴族。這是因為他們被賦予了主持正義的職責(zé)，而且正義也可以被他們所主持。因為，在英國人看來，維持正義的最佳辦法是不在乎它的定義，承認(rèn)正義是在平衡人類利益、道德要求中，甚至是在正義原則的沖突中具體地實現(xiàn)的。那種認(rèn)為獲得正確決定的最好方法是來自某種廣泛，甚至絕對的原則演繹的觀念，過去不是，現(xiàn)在大概也仍然不是普通法法律人的信念。在自然法理論家看來，這是一種應(yīng)該讓人極度警惕的實證主義的法律之路，它隱含了一種代替道德的懷疑主義和允許用法律推翻正義的思潮。其實，這樣的看法實在有失偏頗。普通法的法律人的確更偏向于認(rèn)為正義不是別的，而就是法律?！?〕如奧斯丁就認(rèn)為，如果正義對法律人具有任何精確和確定的含義，那么正義指的是與法律保持一致。但是，在英美法系，法官才是法律最終的發(fā)現(xiàn)者、宣布者。判例法的司法背景實際上又使這種發(fā)現(xiàn)、宣布成為了創(chuàng)制。〔3〕同前引〔1〕，第239頁。換言之，這種帶有實證主義色彩的路徑不能被歸納為法條主義，也不能認(rèn)為它割斷了與它在其間操作的社會的道德感的聯(lián)系。丹寧勛爵曾說，期望他們(即法官——作者注)“依法主持公道”并不是一種同義反復(fù)。法官實際上負(fù)有看守底線道德和糾正錯誤行為的基本責(zé)任與權(quán)力。當(dāng)不存在其他方法時，這種責(zé)任和權(quán)力會幫助他填補法律空白或創(chuàng)制新的法律。

威廉在征服英格蘭之后，卻采取了尊重當(dāng)?shù)亓?xí)慣和法律的統(tǒng)治策略。王室的派出法官與當(dāng)?shù)氐呐銓張F相結(jié)合對案件進行審判。這些措施實際上反映了英國人對正義的基本看法。隨著普通法的逐步確立，到13世紀(jì)初的布拉克頓時代，正義已是以皇家法院的所為為例證了，作為皇家法院的司法權(quán)的正義觀念是普通法法學(xué)家和普通法的正義觀念中的基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)。*[澳]鄭汝純：《普通法之正義意識》，陳建福譯，載《比較法研究》1998年第4期。正義的每一方面，包括其來源、程式、結(jié)果，在根本上都具有公共性質(zhì)，不可讓與，不可被私人壟斷。這也是說正義最終必須是個別化的，個案的正義才能表征它的公共性質(zhì)。這樣的正義不可能通過概念、一般原則的機械應(yīng)用而得到，只有“當(dāng)爭端或糾紛的審理屬于某些公正準(zhǔn)則范圍和當(dāng)法官是根據(jù)道德原則或以人類利益為出發(fā)點或是適用已確立的法律來決定案件時才能恰如其分地做到”，*F. E. Dowrick，Justice：According to the English Common Lawyers，London：Butterworths，1961，p. 29.真實的正義只能產(chǎn)生于對權(quán)利要求和權(quán)益沖突的適當(dāng)平衡，而不是純粹形式的分析。這是因為每一個個體都是獨特的，都與其他個體存在極大的差異，這導(dǎo)致“人類的每一個行為都是一個獨特的事件”，“不會有兩起完全一樣的疏忽案件”。*[美]羅斯科·龐德：《法律史解釋》，曹玉堂等譯，華夏出版社1989年版，第52頁。在英美法律理論上，個案衡平是作為法律的非正式淵源之一存在的。博登海默就指出：“在一起訴訟案中，有時會出現(xiàn)一系列具有奇特特點的事實，而這些事實既不適于按先存規(guī)則加以裁判，也不適于同早期的已決判決相比較。在這種情形中，正義之考慮會在一定的狹小范圍內(nèi)要求背離某條業(yè)已確定的規(guī)范或?qū)υ撘?guī)范作擴大解釋，以達到公正滿意地裁判該案件?！?[美]博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第480頁。

正義的這種矛盾性質(zhì)是衡平法極好的生長點。衡平法院的大法官以國王的名義審理案件，當(dāng)他確認(rèn)普通法對眼前的案件沒有合適的救濟手段時，作為一種慈善工作他便根據(jù)盛行于15、16世紀(jì)的教會法和羅馬法傳統(tǒng)中的自然正義原則來審理案件并使之合乎情理。但即使是在衡平法的發(fā)展史上，純粹的正義原則也從未真正占據(jù)法律家的思想，法官們在聲稱這些原則的同時，背后實際上是一種對利益和價值的衡量和對社會、團體及同業(yè)的經(jīng)驗、情操、道德和經(jīng)濟判斷的求助，而且其中的一些評價隨著時間的流逝還逐漸標(biāo)準(zhǔn)化了。具體、個別的正義永遠(yuǎn)不會自動從某些抽象的原則中產(chǎn)生，那些原則——不論是自然法哲學(xué)，還是司法三段論的實證主義概念法學(xué)——都只是法官用以修飾的官方詞藻，經(jīng)久不變和無法避免的總是具體行為的合法性與其社會價值之間的關(guān)系。法官的工作就是衡量，妥協(xié)和調(diào)整伴隨著他們做出判斷的每一個時刻。這種矛盾性是一種辯證的運動過程，沒有哪一個法律人會天真地以為法官的個案衡量就可以解決所有問題，并且不帶有任何副作用。在任何法律體系當(dāng)中，個案衡量的程序和方法總是冒著產(chǎn)生無秩序和無平等從而把人類由主體變?yōu)榭腕w的危險。因此，在某些時候，形式的、普遍的正義規(guī)則也是創(chuàng)造實質(zhì)正義所必需的要素。這種永無止境的辯證運動使得衡平法不可能完全離開普通法而發(fā)揮作用。只有在一般性規(guī)則存在的情況下，人們才會對具體案件中法官給予的衡平正義是否合適做出理性的判斷。任何抽象的正義哲學(xué)，只要它還希望能夠?qū)θ祟惿鐣兴砸?，那么它在性質(zhì)上必須是敞開的和辯證矛盾的以便把任何屬于利益的東西，任何使正義成為真實的東西都納入其中。

(二)正義是需要分配的

休謨認(rèn)為，正義是對社會有用的，公共的效用是正義的唯一起源。*[英]休謨：《道德原則研究》，曾曉平譯，商務(wù)印書館2002年版，第35頁。這意味著正義也是一種資源，因為它有效用。在必要性方面，正義如同空氣，是每一個人的生命必需品。但它又完全不同于空氣，因為肉眼看不著，伸手摸不到的正義還是具有高度稀缺性的社會資源。

正義的社會資源屬性來源于它的效用特征，而它的稀缺性屬性則源于其效用的指向?qū)ο蟆艘约叭祟惿鐣母叨葟?fù)雜性。我們假定人人都需要在基本公正的環(huán)境下生存，但是因為人與人在生理特征、身體素質(zhì)、生存能力、教育背景、生活經(jīng)歷、價值觀念、理想抱負(fù)等各個方面存在著極大的差異性，造成人們對同一事物是否符合正義產(chǎn)生極度不同的看法。男性可能會認(rèn)為在有關(guān)就業(yè)的法規(guī)政策上給予女性較多的強制保障是有礙于公正的競爭環(huán)境的，女性則可能會認(rèn)為這種保障并非是無償?shù)模喾此菍ε猿袚?dān)生育職能和相對男性更多照顧家庭的責(zé)任的合理補償，正是對不正義的矯正。這只是一個極其簡單的例子，人類社會的復(fù)雜程度遠(yuǎn)非普通人所想。例如，上述例子中，實際上所有男性的立場也并非鐵板一塊，具有較高就業(yè)競爭力的男性也可能會認(rèn)同對女性強制保護的做法。甚至同一個人對同一事物是否符合正義原則在不同時間、場景也會產(chǎn)生不同的看法。同時，人類社會不僅僅只是由單個的自然人組成的，人與人之間還會結(jié)合產(chǎn)生各種各樣的社會關(guān)系，親疏不等、利益分化。除此之外，各種目的、屬性不同的組織也極大地增加了社會結(jié)構(gòu)的復(fù)雜程度。所有這一切因素造成了各種社會主體之間脆弱而緊張的關(guān)系，任何主體的生存和發(fā)展都會受到其他各種主體不同程度的影響。當(dāng)個人所得稅起征點或稅率較高時，則意味著富人的生活水平下降，窮人則不僅因為社會保障、轉(zhuǎn)移支付等因素而使得生活水平得到直接提高，還會因為富人生活水平的下降而有相對和間接的收益。社會主體之間復(fù)雜的情感、利益結(jié)構(gòu)造成了正義在特定時刻或特定場合的高度稀缺性。

簡要論證了正義屬于稀缺性的社會資源之后，符合邏輯的結(jié)論就是正義是需要分配的。分配是一種人類的主觀性活動，它必須涉及到一個分配的主體，即由誰來將正義分給大家。一般來說，在西方世界，創(chuàng)造正義屬于神事，是上帝及其代理人的權(quán)責(zé)，世俗人不得染指。作為世俗社會的統(tǒng)治者，國王只能將由上帝創(chuàng)造的正義分配給世俗社會中不同的人。英國的諺語“國王是正義的源泉”實際上說的就是這個意思。但是在英國，國王也并不直接進行正義的分配，或者說他并不是正義的最佳分配者，他是通過法院來完成這一神圣使命的。之所以如此，是因為正義的分配過程是極端復(fù)雜的。它的復(fù)雜是源自于其絕不是一個機械分發(fā)、論功行賞，按人頭配給的過程，而是一個任何時候都需要分配者運用高妙的智慧和嫻熟的技術(shù)進行衡量的過程?？驴朔ü俜磳φ材匪挂皇烙H自司法的緣由就在這里。分配的過程中當(dāng)然是需要一定的規(guī)則作為前提，但分配者的主觀衡量作為分配行為的孿生兄弟是不可能被避免的。羅爾斯在提出社會正義的第一條原則，即平等的自由原則之后，也不忘分配正義天然具有的衡平性質(zhì)從而提出了作為第二條原則的差別原則。這一原則實際上是告誡正義的分配者，應(yīng)對社會差別進行主觀考量和挑選，并以此作為標(biāo)準(zhǔn)處理分配問題，否則第一原則也將成為空談。*何懷宏：《公平的正義——解讀羅爾斯〈正義論〉》，山東人民出版社2002年版，第125頁。

二、什么是衡平正義

正義天生需要衡平。那么，在概念的內(nèi)容形態(tài)上，什么是衡平正義呢？這一問題需要從研究什么是“衡平”入手才能迎刃而解。對于“衡平”這一概念，我國法理學(xué)家沈宗靈教授曾作過層次分明，但內(nèi)涵略顯簡要的解釋，他指出：

“在西方法中，衡平一詞也是多義詞。主要有以下三種相互聯(lián)系的意義：第一，它的基本含義是公正、公道、正義。第二，指嚴(yán)格遵守法律的一種例外，即在特定的情況下，要求機械地遵守某一法律規(guī)定反而導(dǎo)致不合理、不公正的結(jié)果，因而就必須使用另外一種合理的、公正的標(biāo)準(zhǔn)。一般地說，法律中往往規(guī)定了某些較廣泛的原則、有伸縮性的標(biāo)準(zhǔn)或通過法律解釋和授予適用法律的人以某種自由裁量權(quán)等手段，來消除個別法律規(guī)定和衡平之間的矛盾。古代羅馬法中就承認(rèn)這種矛盾并規(guī)定由裁判官對這種矛盾采取補救措施。梅因在其《古代法》一書中曾詳細(xì)探討這一問題。第三，指英國自中世紀(jì)開始興起的與普通法或普通法院并列的衡平法或衡平法院。衡平法或衡平法院這兩個名稱所講的衡平也導(dǎo)源于以上第一種，特別是第二種意義上的衡平?！?沈宗靈：《比較法總論》，北京大學(xué)出版社1987年版，第172-173頁。

沈宗靈教授的解釋當(dāng)屬學(xué)界對于“衡平”一詞最當(dāng)代、最一般的解釋，但有關(guān)“衡平”的思想史考察卻是沒有涉及到的。

在思想史上，“衡平”的思想由來已久、源遠(yuǎn)流長，其思想萌芽早在古希臘時期就已朦朧出現(xiàn)。柏拉圖是最早看到法律的剛性和不足的古希臘思想家。在柏拉圖看來，正義就是意味著“一個人應(yīng)當(dāng)做他的能力使他所處的生活地位中的工作”，每個公民對于政府按其特殊能力和資格而分配給他的任務(wù)必須恪盡職守而不干涉任何他人的事務(wù)?！案魇乇痉?、各司其職，就是正義?！?[古希臘]柏拉圖：《理想國》，郭斌和、張竹明譯，商務(wù)印書館1986年版，第154-155頁。但這種理想的分配正義狀態(tài)并不能通過法律來實現(xiàn)，因為“法律絕不可能發(fā)布一種既約束所有人同時又對每個人都真正最有利的命令。法律在任何時候都不可能完全準(zhǔn)確地給社會的每個成員作出何謂善德、何謂正當(dāng)?shù)囊?guī)定。人之個性的差異、人之活動的多樣性、人類事務(wù)無休止的變化，使得人們無論擁有什么技術(shù)都無法制定出在任何時候都可以絕對適用于各種問題的規(guī)則?！?[古希臘]柏拉圖：《政治家》，轉(zhuǎn)引自張宏生主編：《西方法律思想史資料選編》，北京大學(xué)出版社1983年版，第16頁。在較后的一段文字中，柏拉圖以相同的方式指出：“立法者……在其為整個群體制定的法律中，永遠(yuǎn)不可能準(zhǔn)確地給予每個個人以其應(yīng)得的東西?！睆埡晟骶帲骸段鞣椒伤枷胧焚Y料選編》，北京大學(xué)出版社1983年版，第16-17頁。對此，柏拉圖的解決方法是給予明曉統(tǒng)治藝術(shù)、具有大智慧的哲學(xué)王而非給予法律以最高權(quán)威。只有如此，方能隨機應(yīng)變，滿足特殊的需要，最終實現(xiàn)高于法律正義的道德正義。這是思想史上最早的“人治論”。嚴(yán)格而言，柏拉圖的這一理論并不能算作對“衡平”思想的闡發(fā)。因為所謂“衡平”乃是“衡”法律之不平，承認(rèn)法律在一般情形下的作用乃是“衡平”思想之前提。柏拉圖的貢獻在于，他看到了法律的局限性。但他的理論缺陷也恰恰在于過分夸大了這種局限性，從而將人的自由裁量由本應(yīng)屬輔助的地位抬高到了主導(dǎo)的地位。

百科全書式的思想家亞里士多德是準(zhǔn)確闡發(fā)“衡平”思想的第一人。首先，亞里士多德主張法治，反對人治。因為“雖最好的人們也未免有熱忱，這就往往在執(zhí)政的時候引起偏向”，然而，“法律恰恰正是免除一切情欲影響的神祗和理智的體現(xiàn)”。*[古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1983年版，第163頁。在亞里士多德看來，柏拉圖最主要的錯誤，在于他的哲學(xué)割裂了個別和一般，認(rèn)為具體事物總是個別的。否定了一般、共相就不可能有知識。在個別、特殊之中，存在著一般、共相。建立了對一般、共相的承認(rèn)這一哲學(xué)基點，對法治的主導(dǎo)地位的承認(rèn)就是必然之事。因為法治就其主流內(nèi)涵而言，就是利用事物存在著一般性和共相的特點對其實行能帶來效率的規(guī)范性調(diào)整或類的調(diào)整。但是，亞里士多德并非無條件地主張嚴(yán)格的法治。正是因為他完全了解個別與一般之間的辯證關(guān)系，因此他認(rèn)為并不存在什么普遍的、絕對的、永恒的善，承認(rèn)法律只能訂立一些通則，不可能完備無遺，不可能規(guī)定一切細(xì)節(jié)，總會存在因法律規(guī)定過于原則而不能解決的特殊問題，從而導(dǎo)致司法的不公正。為解決這一矛盾，亞里士多德在此明確提出了衡平司法的方法。他在《尼各馬可倫理學(xué)》中寫道：“當(dāng)法律確定了一項一般性規(guī)則而此后發(fā)生了該規(guī)則的一個例外情形時，那么立法者的聲明因具有絕對的性質(zhì)而有其不完善和錯誤的一面，所以執(zhí)行法律的人士就應(yīng)當(dāng)首先確定如果立法者本人處于現(xiàn)在這種情形中會做出什么決定，如果立法者知道這一情形的問題所在又會頒布什么法律，然后再據(jù)此對原有法規(guī)的不完善性加以修正?！?[古希臘]亞里士多德：《尼各馬可倫理學(xué)》，轉(zhuǎn)引自前引〔7〕，第334頁。不僅如此，亞里士多德還更進一步探討了衡平司法的方式和限度。他之所以會更加深入到這一步，還是因為他對人的獸性的一面的警惕。他認(rèn)為，如果具體法律規(guī)范在執(zhí)行時可以根據(jù)情況加以改變，那么法律的精神、法律的原則在任何情況下都是不能改變的，都必須加以遵守和執(zhí)行，*同前引〔12〕，第51頁。以此來規(guī)范衡平司法方法的使用?？傮w來說，古希臘時代是一個屬于思想家而非實干家的時代，*學(xué)界通說認(rèn)為，古希臘“并未留下衡平實踐的任何痕跡。最先將衡平原則與方法應(yīng)用于司法實踐的是羅馬人?！背虧h大主編：《英國法制史》，齊魯書社2001年版，第152頁。但筆者以為此一斷言不一定合理。正義、理性的自然法理路是衡平思想的肥沃土壤。

對于“衡平”一詞的詞源學(xué)的研究，也存在不同的觀點。一般認(rèn)為拉丁文意義上的衡平法是來源于希臘文íσóτηζ，意思是“均分”。但英國法律史學(xué)家亨利·梅因認(rèn)為，“衡平”一詞不是來自希臘文，意指平均或按比例分配的原則，而可能來自拉丁文，帶有平準(zhǔn)的意思。*Henry Sumner Maine，Ancient Law，London：John Murray，1870，p. 58.因為前者的含義偏重于“平等”，這并不是羅馬人的衡平觀念所關(guān)注的基點。羅馬人是法律的實踐者，他們不愿意外國人或歸化人與他們一同分享“市民法”上的公民權(quán)，但作為一種維護治安和發(fā)展商業(yè)的手段，他們愿意給予外國人或歸化人“萬民法”上的公正。“萬民法”在各種階級的人類和各種類型的財產(chǎn)之間進行了大量武斷的區(qū)分。當(dāng)這種界限模糊、普遍性強的法律被裁判官加以施行的時候便產(chǎn)生出了一種對平準(zhǔn)或排除不規(guī)則的需求。此時的這種需求是一種不帶有任何倫理色彩的純粹的對技術(shù)的需求。當(dāng)古希臘的自然法思想被介紹到羅馬的時候，原來意義上的“衡平”便充當(dāng)舊“萬民法”和“自然法”之間進行接觸和混合的連接點，羅馬人的衡平觀念遂發(fā)生了質(zhì)的變化，使得這一觀念逐漸向希臘人的思想靠近。而“由自然理性指定給全人類的”這一部分法律——“萬民法”——則被假定為由“裁判官告令”帶入羅馬法學(xué)中的元素。羅馬裁判官擔(dān)負(fù)著通過法律實踐貫徹自然理性、實現(xiàn)自然正義的重要責(zé)任?！安门泄俑媪睢彼斐蔀楹馄椒蓪W(xué)的淵源。*有關(guān)歷史記載表明，羅馬裁判官最初出現(xiàn)之時，并非由職業(yè)法律家擔(dān)任，這一傳統(tǒng)在以后一直保持著。但到古典時期，已有大量的法學(xué)家擔(dān)任了裁判官一職。然而，即便裁判官本人不是法律專家，他也非常尊重法學(xué)家的意見——這也是羅馬社會的一大傳統(tǒng)，因為在羅馬人的觀念中，法始終是掌握在法學(xué)家(從祭司到世俗)手中。正因為如此，我們可以斷言，裁判官法發(fā)布的某些告示、擬定的某些程式直接來源于法學(xué)家的意見。參見李中原：《歐陸民法傳統(tǒng)的歷史解讀》，法律出版社2009年版，第89頁。烏爾比安就曾說過，“裁判官給予衡平?！钡_馬裁判官法作為一種衡平的法律，與后來作為典型衡平法律的英國衡平法也存在著一個重大的差異：*亨利·梅因爵士曾經(jīng)總結(jié)了英國的衡平法和羅馬的衡平法共同的兩個特征：1. 當(dāng)新的道德原則進入到法律領(lǐng)域后，這些道德原則變得與法律一樣生硬、沒有伸縮性，最后同樣落后于道德的進步；2. 原來用以辯護衡平主張比法律規(guī)定優(yōu)越的這個假定，是虛偽的。同前引〔17〕，第68-69頁。英國早期衡平法主要是大法官衡平司法的產(chǎn)物，然而羅馬裁判官不僅可以通過司法的方式，更可以通過立法的方式——頒布“告示”——來創(chuàng)造衡平法。在衡平司法方面，羅馬裁判官通過拒絕訴訟、抗辯、擬制訴訟、擴用訴訟、附加訴、根據(jù)事實賦予新訴權(quán)等方式來實現(xiàn)當(dāng)事人的衡平權(quán)利。*黃風(fēng)編著：《羅馬法詞典》，法律出版社2002年版，第10頁、第11頁、第19頁、第106-108頁。除裁判官法之外，法學(xué)家法與皇帝敕令也都是羅馬衡平法的淵源。他們實現(xiàn)衡平的權(quán)力來源與方式也都值得進一步研究。

截止到這里，“衡平”的觀念在人類文明史上完成了它從思想到制度的演變過程。羅馬法以后，“衡平”的觀念在兩大法系依然經(jīng)久不衰，只不過兩大法系形成了不同的衡平機制：英美法系逐步在普通法之外通過以大法官法院為代表的衡平法院的法律實踐活動形成了當(dāng)代典型的衡平法律制度——衡平法，而大陸法系則是通過對“嚴(yán)格法”和法典迷信思維的超越，形成了以系統(tǒng)的法律規(guī)范條文與靈活的法律原則適用相結(jié)合的衡平司法模式。當(dāng)然，英美法系衡平法的發(fā)展歷程是很漫長、很復(fù)雜的。早期英國的“衡平”觀念“都只是把羅馬的自然法學(xué)理加以改頭換面”，*同前引〔17〕，第72頁。法官主觀色彩濃重。自16、17世紀(jì)之后，衡平法的實體規(guī)范逐步充實豐富，并朝著規(guī)則化的方向發(fā)展，實證主義色彩日漸增多，“衡平”逐步從一種主觀性、倫理性的價值衡量轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N實在性、技術(shù)性與倫理性并存的法律機制。通過對“衡平”觀念由思想演變?yōu)橹贫鹊倪^程的簡要考查，筆者以為可以總結(jié)出“衡平”觀念的幾點特征：

第一，早期“衡平”的觀念總是涉及到某種倫理色彩，研究“衡平”觀念不得不對“正義”概念進行探討。正義總是會存在一般與個別的矛盾?！昂馄健庇^念之所以往往給案件當(dāng)事人和旁觀者更加深刻的印象，乃是因為它的著眼點在于尋求此案與彼案的相異之處，注重思考此案的當(dāng)事人在此案的情形中更應(yīng)該得到什么。

第二，近現(xiàn)代“衡平”觀念更多地屬于司法官的領(lǐng)地，更多地表現(xiàn)為一種法律解釋、適用的方法。這是因為議會代替了衡平法院的功能，“昔日說明大法官的干預(yù)是正確的那些理由今天不復(fù)存在。英國法如需修改，有議會可以干預(yù)。如果法官以公平為借口同意重新研究已經(jīng)確立的法律規(guī)范，則法律關(guān)系的安全穩(wěn)定和法的至高無上地位將受到威脅?！?[法]勒內(nèi)·達維德：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第309頁。法官不再以“正義”、“公平”這樣的宏大敘事作為提供救濟的理由，而是通過技術(shù)性更強、倫理性較弱的解釋、推理等法律方法來達到他們的目的?？梢哉f，近現(xiàn)代“衡平”觀念在性質(zhì)上更多地表現(xiàn)為一種政治體制問題、意識形態(tài)問題以及社會利益問題。

第三，“衡平”是有底線的。這不僅是亞里士多德所揭示的真理，也為衡平法的實踐史所證實。筆者以為研究衡平法最重要的不是探究法官應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人什么，而是探究法官應(yīng)當(dāng)如何給予。馴化法官的“良心”，規(guī)范“衡平”規(guī)則和方法的適用是更為緊迫的課題。社會生活必須是中庸的。當(dāng)事人需要衡平，但不需要肆意的、無規(guī)則的“衡平”，這種社會心理需求決定了衡平法必然發(fā)展為道德法與實在規(guī)則的結(jié)合——在英國，表現(xiàn)為向普通法的靠攏與兩者的融合。

總結(jié)以上對衡平觀念史的簡要考察，并結(jié)合上文關(guān)于正義的論述，筆者以為衡平正義在結(jié)果上是一種具體的，而非抽象的正義，當(dāng)事人可以明確地感知到它的存在，并從中獲得一種愉悅感和滿足感。對整個社會而言，它是對利益關(guān)系的再度整合與調(diào)整，對公眾情緒的一種相對積極的回應(yīng)，為某一類社會關(guān)系提供了更加切合實際的運行規(guī)則。就具體過程而言，衡平正義必然具有一種有限的超越性與革新性。在此過程中，作為個案的司法者必然會感受到作為立法者立法時的艱難與立法后的忐忑，因為新的規(guī)則將給整個社會帶來難以預(yù)料的變化。但這也正是可以成就偉大法官的時刻。對法官而言，他們有一些恐懼但卻仍然期待不已。不過，衡平正義并非法官將其私人壟斷的正義拿出來予以分配，法官只是在正確的時間與場合正確地思考和回應(yīng)了當(dāng)時社會整體的需求。這種個別化、個案性的衡平正義一經(jīng)作出就具有了公共性質(zhì)，經(jīng)過模仿和遵循，它逐漸成為普遍正義或一般正義的一部分?，F(xiàn)代衡平法已經(jīng)遠(yuǎn)不再局限于像早期衡平法那樣作為彌補普通法缺陷，實現(xiàn)個別的實質(zhì)正義的工具，而是力圖在給定的社會環(huán)境條件下對法律關(guān)系做最符合帕累托最優(yōu)的安排，它通過“超越普通法，但通過普通法”的方式來達到矯正形式正義，以達到保證社會基本制度與體制的正義的目標(biāo)。相較于早期的法律史，現(xiàn)今的衡平正義更具有法律技術(shù)的特征，而更少法官私人正義感的參與。這并不是說衡平正義已經(jīng)沒有倫理色彩，而是說它完全可以通過法官對有關(guān)法律解釋和推理的技術(shù)方法的運用以及對社會利益的比較和判斷來作出，是一種相對于普遍正義或一般正義而言更具有司法技術(shù)色彩和社會功利色彩的正義形態(tài)。但是，一個真正偉大的法官盡管十分期待應(yīng)當(dāng)對正義作出衡平考量的機會，卻仍然會保持清醒的頭腦和保守的立場。司法應(yīng)當(dāng)提供規(guī)則之治，*參見蘇力：《司法的變遷：走向規(guī)則之治》，http://www.sfyj.org/list.asp?unid=2080，最后訪問時間：2015年5月13日；蘇力：《農(nóng)村基層法院的糾紛解決與規(guī)則之治》，載《北大法律評論》1999年第1輯，法律出版社1999年版，第80-99頁。但卻不能代替民主政治的選擇。在英國，以大法官法院為代表的衡平法院是衡平正義最重要的分配者，他們在英國法律史上實際創(chuàng)造了這一正義形態(tài)，并努力將它融入到了英國的法律制度和英國人的良善生活中。

三、衡平正義優(yōu)先原則的確立

(一)確立之過程：借助衡平法的勝利

在15世紀(jì)以前，由于衡平法院有效地矯正、彌補了普通法法院的缺陷與不足，兩種法院組織之間的關(guān)系還是相當(dāng)和諧的。普通法法官和律師普遍認(rèn)為，對于當(dāng)時國內(nèi)的混亂局面來說，以強大的王權(quán)為后盾，以自由裁量權(quán)為手段的大法官法院有利于盡快恢復(fù)法律秩序。*冷霞：《英國早期衡平法概論——以大法官法院為中心》，商務(wù)印書館2010年版，第388頁。他們對大法官的特殊司法權(quán)不但未提出任何異議，而且給予積極支持。另外，兩種法院還經(jīng)常邀請對方法官參與幫助自己法官的審判活動。有的普通法法官甚至偶爾被任命為大法官。*程漢大、李培鋒：《英國司法制度史》，清華大學(xué)出版社2007年版，第69頁。

但自15世紀(jì)開始，管轄權(quán)的重疊及由此導(dǎo)致的爭奪使得大法官法院與普通法法院之間的沖突初露端倪。大法官法院激怒普通法法院的最主要原因在于普通法禁令的使用。該禁令用以禁止某人及其律師繼續(xù)在普通法法院訴訟或禁止他們執(zhí)行普通法法院的判決，以制止此人利用普通法的僵化侵害當(dāng)事人的應(yīng)有權(quán)利。到16世紀(jì)，大法官法院的管轄權(quán)被進一步擴展和鞏固，由此引發(fā)了普通法人士更為激烈的反抗。大法官、樞機主教沃爾西過于輕率地授予禁令及其對待普通法法官的粗暴行為使得兩種法院組織之間的沖突和矛盾逐漸升溫，到16世紀(jì)末期，以“斯羅克莫頓訴芬奇案”為核心，沖突的結(jié)果以王室法院的暫時勝利而告終。其原因在于伊麗莎白一世對普通法法院的實際支持。但這一階段兩者的沖突還未達到白熱化的程度。兩者之間最引人矚目的司法管轄權(quán)沖突發(fā)生于17世紀(jì)初期。

1603年，衡平法院與普通法法院由于一起案件的司法管轄權(quán)而發(fā)生了公開的斗爭。這是一起非常簡單的案件，其基本案情如下：王室法院判決了一起到期的債務(wù)糾紛，由于事實簡單明了，即在未正式起訴前，債務(wù)得到了清償，但是后來，債權(quán)人作為原告以債務(wù)人欠錢不還為由，將債務(wù)人告到了王座法院。由于收據(jù)遺失，被告在法庭上無法提供債務(wù)已經(jīng)清償?shù)淖C據(jù)，王座法院于是判決原告勝訴，且此判決為終審判決。被告不服，遂向衡平法院請求救濟。

當(dāng)時的大法官是著名的埃爾斯密爾勛爵，他于1596年至1603年間擔(dān)任掌璽大臣，于1603年至1617年間擔(dān)任大法官，*《歷任大法官及國璽大臣列表》，http://zh.wikipedia.org/wiki/歷任大法官及國璽大臣列表，最后訪問時間：2015年9月6日。是17世紀(jì)最有名望的兩位大法官之一(另一位是被譽為“衡平法之父”的諾丁漢勛爵)。埃爾斯密爾勛爵受理了該被告的請求，對案件進行了審查。他認(rèn)為王座法院的判決違背了良心，于是，發(fā)布禁令終止了這一普通法法院判決的效力。

作為普通法法院首席法官的科克爵士聞訊后非常氣憤，認(rèn)為衡平法院的決定是對王座法院司法管轄權(quán)的任意干涉。然而埃爾斯密爾向其解釋說，衡平法院的決定只是針對當(dāng)事人作出的，并非要針對王座法院。但科克拒絕接受這一解釋。

其實，1603年王座法院與衡平法院之間的沖突只是兩種法院體系后續(xù)激烈沖突的一個小序曲。最激烈并在英國法律史上具有里程碑意義的沖突是由王座法院判決的“考特尼訴格蘭維爾案”引發(fā)的。該案的基本案情如下：

理查德·格蘭維爾是一名缺乏誠信的珠寶商。他于1606年賣給了弗朗西斯·考特尼一塊黃寶石，該寶石價值20磅，但格蘭維爾偽稱這是一顆鉆石，最終以360磅的高價出售。考特尼認(rèn)為價格太貴遂拒絕付款。格蘭維爾便將考特尼起訴到王座法院，并以合同規(guī)定為依據(jù)，要求考特尼付清貨款。經(jīng)審理，王座法院判決格蘭維爾勝訴。后來，考特尼知道了事情真相，認(rèn)為自己上當(dāng)受騙了，于是提出普通法上的糾錯令狀要求推翻原判決，但該請求最終被王座法院駁回?？继啬嶂缓孟虼蠓ü俜ㄔ禾岢錾暝V，大法官下令格蘭維爾收回珠寶并放棄普通法上的判決。但是，大法官法院要求格蘭維爾放棄普通法上的判決的命令遭到了王座法院的攻擊。原因是，大法官法院在此之前從未主張過干預(yù)判決本身的權(quán)力。在1613年，大法官法院以格蘭維爾拒絕遵守該院判決為由將其逮捕并投入監(jiān)獄，而到1614年，該案根據(jù)人身保護令被移送回王座法院，首席法官科克爵士以對人身保護令的回呈沒有給出監(jiān)禁原因為由將格蘭維爾釋放。1615年5月，大法官埃爾斯密爾再次將格蘭維爾監(jiān)禁。但1616年初，科克爵士簽發(fā)了一份新的人身保護令再次將格蘭維爾釋放。*See Coutney v. Glanvil Croke Jac 343，79 ER 294；J. H. Baker，The Common Lawyers and the Chancery：1616，in The Legal Profession and the Common Law：Historical Essays，London and Ronceverte：Hambledon Press，1986，pp. 211-212.

兩家法院就這樣在格蘭維爾身上你來我往、一來二回，斗爭不斷升級，再加上兩者在“阿普利斯案”、“艾弗里訴拉斯維爾案”等案件中的爭執(zhí)，兩家法院的關(guān)系似乎已經(jīng)水火不容。但在這些案件中，雙方圍繞的問題基本都是人身保護令的回呈內(nèi)容的問題。在“艾弗里訴拉斯維爾案”中，科克直接以該問題作為武器向埃爾斯密爾發(fā)起了攻擊，后者做出了妥協(xié)。*同前引〔24〕，第398頁。

但普通法法院并未就此罷休，他們所要的不是在一個案件上的“勝利”，而是希望能夠徹底否定大法官法院發(fā)布禁令權(quán)力的合法性。為此，他們將注意力轉(zhuǎn)向了既判力——希望借助《藐視王權(quán)罪法》的力量否決大法官法院有權(quán)在普通法法院判決之后繼續(xù)訴訟。這一方面的爭議在著名的“莫德林學(xué)院案”、“牛津伯爵案案”、“國王與古奇案”這三個具有內(nèi)在聯(lián)系的案件中得到了生動的體現(xiàn)。*有關(guān)這三個案例的詳細(xì)論述，可參見Mark Fortier，Equity and Ideas：Coke，Ellessmere and James I，51(4)Renaissance Quarterly 1255(1998)；D. M. Kerly，An Historical Sketch of the Equitable Jurisdiction of the Court of Chancery，London：Cambridge University Press，1890，pp. 111-113.

這樣，普通法法院和衡平法院之間圍繞管轄權(quán)問題展開的沖突和斗爭不斷升級，最終達到了勢不兩立的地步。由于雙方法院互不讓步，科克與埃爾斯密爾之間的沖突已經(jīng)無法自行調(diào)和。*同前引〔25〕，第71頁?？瓶俗詈筮€宣布，如果律師中有人參與反對普通法法院判決的衡平訴訟，他將拒絕參加有這些律師出席的法院審判?？瓶说倪@一決定實際上已經(jīng)危及衡平法院的存在。為了維護大法官法院的衡平司法管轄權(quán)，埃爾斯密爾只能求助于國王詹姆斯一世。為了解決普通法法院與衡平法法院之間的沖突，詹姆斯一世命令成立一個以弗朗西斯·培根為首的四人委員會對此提出處理報告。

1616年7月18日，詹姆斯一世在四人委員會提交的報告的基礎(chǔ)上做出了最終裁決。他選擇了支持大法官法院，站在衡平法一邊，并做出如下裁決：

“現(xiàn)在，既然仁慈和正義是我們王國的真正支撐；關(guān)心并且規(guī)定我們的臣民擁有平等、無差別的正義是歸屬于我們國王的恰當(dāng)職責(zé)；并且當(dāng)他們的案件應(yīng)當(dāng)在我們的大法官法院的訴訟中根據(jù)衡平法予以救濟的時候，它們不應(yīng)當(dāng)被拋棄并暴露在我們的普通法的嚴(yán)格和極端之下而招致毀滅，我們……確實贊成、認(rèn)可并且確認(rèn)，在首份證書中所表達的大法官法院的實踐，就像我們支持在它們后來的證書中所提到的基于制定法那樣……我下令，我們的大法官或者掌璽大臣此后將不會終止給于我們的臣民(基于他們現(xiàn)在或者此后所作的數(shù)個抱怨)此類衡平法上的救濟(盡管先前的普通法上的訴訟與它們相反)，從而與它們的案件真相以及正義相一致，并且與大法官的先前古代的遺跡持續(xù)的實踐有優(yōu)先性相一致。”*The King’s Order and Decree in Chancery，Cary 132，21 E.R. 65(1616).

在裁決書的最后，詹姆斯一世總結(jié)性地寫道：“在今后的案件中，如果普通法與衡平法的規(guī)則發(fā)生沖突，衡平法優(yōu)先。但是，衡平法必須盡可能地遵循普通法規(guī)則，只有在普通法未能提供足夠的救濟時，衡平法才能干預(yù)普通法。”*D. G. Cracknell，English Legal System Textbook，London：HLT Publications，1995，p. 7.

總而言之，國王詹姆斯一世的這份裁決的核心意思可以用一句話概括，那就是：衡平法優(yōu)先于普通法。

(二)確立之簡評

由于特定的法律文化與歷史環(huán)境，在英國，衡平法院的救濟相對于普通法法院的判決而言，是一種對不顧社會實際利益狀況和案件實質(zhì)公正的普遍正義規(guī)則的矯正和衡平，它更多地從實際情況，而不是歷史上流傳下來的僵硬不變的規(guī)則出發(fā)，是對個案公正的追求。國王詹姆斯一世也在其裁決中認(rèn)為衡平法上的救濟是與案件的真相與正義相一致的。因此，在當(dāng)時的法律環(huán)境下，衡平法院的勝利其實就意味著衡平正義在特定案件的處理中取得了對一般規(guī)則的優(yōu)先地位。

毫無疑問，“1616年是英國衡平法的權(quán)威確立的一年。”*楊兆龍：《大陸法與英美法的區(qū)別究竟在哪里？》，載楊兆龍著，陳夏紅編：《大陸法與英美法的區(qū)別》，北京大學(xué)出版社2009年版，第26頁。在這一年，衡平正義獲得了它本身應(yīng)當(dāng)具有的優(yōu)先地位。但是，這并不意味著衡平正義從此就可以凌駕于一般正義之上?！皩嶋H的情況是，從此大法官們不能單憑自己的良心去干涉普通法，而只能是在客觀上普通法確實不能提供足夠的或者有效的救濟時他們才能挺身而出?！?唐丹：《英國普通法與衡平法之比較研究——以救濟方式為視角》，西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2007年，第16頁。詹姆斯一世在他的裁決中也特意表達了這種意思，這說明他對正義的確有著深刻的見解和領(lǐng)悟。*詹姆斯一世被法蘭西亨利四世的宰相蘇利稱為“基督教世界最聰明的蠢貨”，其在位時期，確實做了諸多愚蠢之事，如宣揚“君權(quán)神授說”、迫害清教徒、靠賣官和封爵來增加收入、對抗與解散議會等。參見閻照祥：《英國史》，人民出版社2003年版，第180-182頁。但是從他針對普通法法院與衡平法法院沖突的裁決來看，他也并非是個一無是處的昏君。不過，我們也完全可以將詹姆斯一世對衡平法的支持看作是其對普通法法院及其同盟軍議會的政治較量。這樣，衡平法實際只能沿著普通法這條規(guī)則之路向前發(fā)展了。如此看來，19世紀(jì)70年代的司法改革中，衡平法之所以能夠與普通法融為一體，其端倪在此處已開始顯露。從這個意義上說，普通法也并沒有失敗，普遍正義仍然是人類社會所需要的主導(dǎo)的正義形態(tài)。

四、衡平正義優(yōu)先的方式與限度

衡平法所代表的衡平正義具體通過什么樣的方式來體現(xiàn)它對普通法的優(yōu)先地位呢？筆者以為可以簡單概括為“超越普通法，但通過普通法”?！俺健斌w現(xiàn)衡平正義的優(yōu)先性質(zhì)。除了上文反復(fù)提到的，衡平正義其實就是個案正義、實質(zhì)正義，是法律的靈活性，是“道德的法律化”或“法律的道德化”之外，其對普通法的優(yōu)先或超越還表現(xiàn)在以下兩個方面：(1)“對人不對物”，衡平法強調(diào)對行為人思想動機的調(diào)查；(2)大法官法院不受傳統(tǒng)教條與程式的束縛，審判程序較為簡單，方法相對靈活、快捷，法官擁有較大的自由裁量空間。*同前引〔25〕，第67-68頁。

然而，筆者以為，研究英國衡平法的一個重點課題卻是要關(guān)注衡平法作用的范圍與極限，即衡平正義優(yōu)先的限度。如果一味將衡平法的作用抬得過高，則必然給衡平正義與普遍正義之間的辯證關(guān)系帶來損害，有礙于法律與社會秩序的穩(wěn)定。

這樣的道理其實也并沒有被取得勝利的衡平法院大法官拋諸腦后，大法官的明智之處就在于他深知衡平法要想發(fā)揮自身的作用，就必須遵循普通法。衡平法院在取得勝利后，反而更加刻意地保持低調(diào)。衡平法院的許多獨特的術(shù)語十分清楚地表明了大法官對于普通法法院這種有意無意的態(tài)度。比較法學(xué)家勒內(nèi)·達維德對此進行了一一列舉：不是向它提起“訴訟”而是通過一項請求向它提出某些“事情”，主張的是利益而不是權(quán)利，在訴訟結(jié)束時，大法官不是作出“判決”而是下達一道“命令”，在命令里必要時他可以給予一筆“賠償金”而不是“損害賠償”。*同前引〔22〕，第313頁。衡平法在很大程度上實際是“通過”普通法來完成自身的使命的，這就是衡平正義優(yōu)先的限度。

(一)大法官：從教士到普通法律師

諾曼征服時，許多精通普通法和羅馬法的諾曼底教士跟隨征服者威廉來到了英國，后來便在國王和國王的后代的議會中掌握了大權(quán)。*[美]莫里斯：《法律發(fā)達史》，王學(xué)文譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第227頁。因此，教士任王室高官的傳統(tǒng)由來已久。

由于教士是那個時代唯一的知識階層，因此，教士成為法官便是理所應(yīng)當(dāng)?shù)氖虑?。布萊克斯通曾說，沿襲諾曼人的做法，法官通常都是由宗教命令加以任命，并且所有的低級官員都由低級的神職人員出任，致使時至今日，這些人仍稱為“教士”。*William Blackstone，Commentaries on the laws of England，vol. 1，Oxford：The Clarendon Press，1765，p. 17.這些神職人員雖然仍占據(jù)大法官的高位顯職，但也是因為當(dāng)時這一職位其實并沒有什么司法權(quán)力。但隨著其職權(quán)根據(jù)法律規(guī)定越來越大，他們開始依自己的見解對世俗法院的訴訟程序進行改造。*同上引，第20頁。

早期的大法官幾乎都是教士出身。據(jù)統(tǒng)計，到1530年，教士出身的文書大臣不下160人。*同前引〔33〕，第28頁。雖然在擔(dān)任大法官的神職人員中不乏精通羅馬法和教會法之人，但在當(dāng)時，精通法律從未作為任命一名大法官的必要條件，而且即便大法官的任職者具有一定的法律知識，可真正具有法律實踐經(jīng)驗的卻少之又少。但是正是這些外行人卻對英國法作出了極其重要的貢獻。丹寧勛爵用自己的切身體會，肯定了外行大法官的價值。他說：“在本案中，我把我自己比作沒有受過法律方面訓(xùn)練的大法官。他站在遠(yuǎn)離白馬的白馬谷中向前看，馬就在他的視野中出現(xiàn)了，身上各部位比例協(xié)調(diào)，好像是一匹真正的馬。如果他走近離白馬不遠(yuǎn)的地方看，他就看不到馬，也看不到馬的部位。既然如此，我這位大法官沒有受過法律訓(xùn)練，那么當(dāng)一樁訴訟案提到他面前時，就成了一個良心問題，一個改革問題。之所以如此，是因為他遠(yuǎn)離對法律的了解和法律方面的知識。如果他走近普通法方面的知識并了解它，那么他也許就掌握了它的知識和精華，提到大法官法院的這樁訴訟案所包括的問題就不是一個改革的問題了?！?[英]丹寧勛爵：《法律的界碑》，劉庸安、張弘譯，法律出版社1999年版，第72頁。丹寧勛爵的這番話實際上也從技術(shù)的角度說明了為什么衡平法早期會帶有倫理色彩，被稱為“良心法”。15世紀(jì)中期以后，隨著大法官的司法職能的日益重要，大法官一職的法律學(xué)識得到了重視。但此后擔(dān)任大法官的仍以羅馬法學(xué)家為主。

教士大法官或者沒有受過專門的法律訓(xùn)練，或者毫無司法實踐經(jīng)驗，再加之衡平法作為新鮮事物，并無先例可循，他們的判決常常是五花八門。這種情況在1529年有了實質(zhì)性的改變。那一年，普通法律師出身的托馬斯·莫爾被任命為大法官，并且自他之后，教職人員被世俗人士取代，普通法律師成為擔(dān)任大法官的主力軍。這里有一個統(tǒng)計，從1529年擔(dān)任都鐸王朝第一位大法官的普通法律師托馬斯·莫爾開始直至1649年查理一世統(tǒng)治結(jié)束的120年間，共有18任大法官，除4任由神職人員擔(dān)任外，其余皆為受過專門的普通法訓(xùn)練的律師擔(dān)任，即使是伊麗莎白時期的被人懷疑以精湛的舞技而非良好的法學(xué)素養(yǎng)而獲得該職的大法官哈頓，*有關(guān)大法官哈頓的逸聞趣事，詳見海林、梁葛：《英國史演義》，知識出版社1998年版，第178-180頁。仍于1560年成為內(nèi)殿律師會館的一員。

因此，可以認(rèn)為，自15世紀(jì)下半葉以來，大法官的擔(dān)任者經(jīng)歷了一種世俗化和司法化的變遷，這種變遷在法律訓(xùn)練上的要求從早期的羅馬法、教會法逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)楹髞淼钠胀ǚā＿@使得在衡平法領(lǐng)域也出現(xiàn)了職業(yè)法律家群體，衡平法的性質(zhì)由此發(fā)生了根本性的變化，具體表現(xiàn)為大法官法院的審判原則發(fā)生了變化，即衡平原則代替了良心原則，并且更為關(guān)注人定法的一般規(guī)則與特定案情之間的矛盾，*同前引〔24〕，第374頁。更為關(guān)注現(xiàn)實的社會需要。這些職業(yè)法律家?guī)缀醵汲鲎运拇舐蓭煏^。而律師會館無論是教學(xué)內(nèi)容，還是實踐訓(xùn)練完全以普通法為中心。長期訓(xùn)練的結(jié)果使這些日后衡平法院的掌門人、衡平正義的看守人——大法官唯一擁有的是普通法的思維和觀念。這不能不對衡平法與普通法的關(guān)系產(chǎn)生重大的影響。

(二)部分衡平法程序來自普通法

衡平法的部分程序來自于普通法的事實也在某種程度上劃定了作為衡平法實踐結(jié)果的衡平正義的作用界限。

衡平法的救濟程序?qū)嶋H是為解決普通法的僵化而產(chǎn)生的。當(dāng)普通法的僵化達到無法容忍的程度時，對由于普通法的僵化所產(chǎn)生的錯誤或不公正的判決，只能由國王通過大法官來進行個別干預(yù)，并通過這種干預(yù)實施個別或特定的救濟，以達到具體案件中的衡平正義。

衡平法院實施的救濟相對于普通法法院而言，是一種特別救濟程序，目的在于解決個案糾紛。它只是一種例外，只針對那些被普通法的令狀彈出的案件。這些案件主要包括：王室法院不能受理的案件，或不能提供訴訟人請求的公正補救辦法，或無法指揮好某種訴訟程序，或作出有違公正的判決——依照中世紀(jì)的思想觀點，個人有可能以良心的迫切為理由，請求國王干預(yù)，請他采取便利訴訟進行的決定或強制接受正義所要求的解決辦法。*同前引〔22〕，第321頁。

衡平法特別救濟程序與普通法救濟程序存在一定的區(qū)別，*較為詳細(xì)的比較可參見何勤華主編：《外國法制史》，法律出版社2003年版，第150-151頁；同前引〔25〕，第66-67頁。衡平程序的基本特點是簡單、方便。但總體而言這些區(qū)別都是形式上和程度上的，而非性質(zhì)上的。因為衡平救濟程序是為解決、彌補普通法的僵化問題而產(chǎn)生的，再加之英國法一貫的司法實踐的面向，普通法的性質(zhì)就決定了衡平救濟程序的性質(zhì)。訴訟法或程序法是普通法的首要屬性，因此，衡平救濟程序也是一種訴訟法，這種屬性與其說是大法官創(chuàng)造的，毋寧說它是由普通法賦予的。這也就決定了衡平救濟程序必然在某種程度上淵源于普通法的程序。

埃利希就認(rèn)為，跟羅馬的最高裁判官模仿和補充市民法的繼承法部分一樣，大法官的衡平司法程序也是效仿普通法的結(jié)果。*[奧]埃利希：《法社會學(xué)原理》，舒國瀅譯，中國大百科全書出版社2009年版，第308頁。梅特蘭也曾認(rèn)為，衡平規(guī)則和好的良心從何而來？一些人會猜想，中世紀(jì)末期的教士大法官會在羅馬法或教會法中找到它們，并且值得肯定的是，大法官們從宗教法學(xué)家那里已經(jīng)借來了主要的訴訟原則。的確，直到最近的改革前，衡平法院的訴訟程序仍然是教會法院的訴訟程序。然而，就我們現(xiàn)在所看到的，大法官似乎從普通法中得到了大量主導(dǎo)性的思想。它們盡可能地模仿普通法，并且不情愿地離開自然法和一般誠實的召喚。*See Maitland，Outlines of English Legal History，in H. A. L. Fisher ed.，The Collected Papers of Frederic William Maitland，vol. 2，Cambridge：Cambridge University Press，1911，p. 494.

英格蘭被諾曼人征服后逐漸形成和發(fā)展起來的普通法，其內(nèi)部本身也包含矯正正義的機制?；裟匪埂啴?dāng)斯、梅特蘭、黑茲爾坦等人都認(rèn)為普通法中的衡平因素與大法官法院的衡平法之間具有前后相承的歷史聯(lián)系，前者可以被認(rèn)為是后者的開端。*參見[美]霍姆斯：《英格蘭早期衡平法》，載霍姆斯：《法律的生命在于經(jīng)驗——霍姆斯法學(xué)文集》，明輝譯，清華大學(xué)出版社2007年版，第146-165頁。但著名的英國法律史學(xué)家霍茲沃斯對此持否定觀點。

19世紀(jì)中期，兩次針對大法官法院訴訟程序的改革更是讓兩者趨于接近。1852年的《大法官法院程序法》取消了封建的令狀方式，改用送交原告起訴狀抄本的方式傳喚被告人出庭，起訴書上簡要寫明原告的起訴事由，以及要求賠償?shù)臄?shù)額等。該法案還突破舊制，授權(quán)大法官法院可以決定訴訟過程中出現(xiàn)的任何法律問題，而無須將其提交普通法法院，從而避免了法院之間因相互轉(zhuǎn)送案件而延誤審判進程。1858年的《大法官法院補充法》授權(quán)大法官法院可以對侵權(quán)和傷害案件的賠償金額作出裁定，而此項裁定權(quán)以前只屬于普通法法院。該法案允許大法官法院在審理此類案件時，既可以由法官單獨裁決，也可以采用陪審制。這些改革措施盡管只是零敲碎打，但畢竟促使大法官法院和普通法法院在訴訟程序上逐步接近，趨于統(tǒng)一，為不久以后的兩套法院組織體系的合并鋪平了道路。1873年至1875年，英國對其司法體制進行了旨在促使其現(xiàn)代化的整體改革，頒布了《司法組織法》，將普通法院、倫敦破產(chǎn)法院和大法官法院合并為由高等法院和上訴法院組成的最高法院。高等法院設(shè)有五個分庭，其中之一即為衡平分庭。實際上，這一次的司法改革并不曾改變實體法，不曾改變權(quán)利的性質(zhì)，甚至不曾提供新的救濟手段，它僅僅進行了程序上的變革，引進了新的訴訟規(guī)則。造成的結(jié)果是兩種法律規(guī)則都在同一法院執(zhí)行，并且當(dāng)事人都是通過同一程序獲得普通法上的救濟與衡平法上的救濟。由于在早些時候，普通法與衡平法在程序的繁簡、嚴(yán)格程度上相差很大，因此改革造成的實際后果是衡平法的實行將變得更為嚴(yán)格，其與普通法發(fā)生沖突的可能性變得很小了。

這些都說明，衡平法從產(chǎn)生時起，不論內(nèi)容和程序均受到普通法越來越具有決定性的影響，兩者之間的關(guān)系正如一位英國學(xué)者所生動形容的那樣：“普通法若沒有衡平法就像是一件千瘡百孔的衣服，而若衡平法沒有普通法則無異于一堆漂浮在空氣中的補丁了?！?Radcliffe，Cross，The English Legal System，London：Butterworths，1997，p. 132.

(三)衡平法先例原則的確立

衡平法先例原則的確立是一個極端漫長的演變過程。早期的教士大法官根本就不會想到去建立什么衡平先例原則。在他們看來，衡平法依據(jù)的是上帝之法或“良心”原則，這是一種無形的規(guī)則。假如大法官依據(jù)的是人定的先例，則神圣的衡平法就不存在了。這種神法思想導(dǎo)致人們在很長一段時間里認(rèn)為衡平法的正義與先例原則毫無聯(lián)系。

在16世紀(jì)中期以前，“先例”一詞在普通法中都還沒有被使用過。這無疑是說，這時候人們幾乎沒有什么關(guān)于“先例”的意識。1557年大約是有記錄的“先例”這個術(shù)語第一次被使用的時間，一個案例被編入了一個集子，據(jù)說在該集子里判決還是由“兩個主持人”作出的。*Harold J. Berman，Law and Revolution，vol. 2，The Impact of the Protestant Reformations on the Western Legal Tradition，Cambridge：Harvard University Press，2003，pp. 273-274.按照伯爾曼的觀點，在16世紀(jì)中期，“先例”一詞才首次被使用。但在17世紀(jì)之前，人們認(rèn)為案件中的特別的例子在以后的案件中，可以遵守也可以不遵守。但是，隨著時間的推移，這種情況在逐步發(fā)生改變。最早試圖發(fā)展附帶意見和裁定之間區(qū)別的是1673年民事訴訟法院首席大法官沃恩作出的。*同上引，第274頁。

十分清楚的是，衡平法先例的出現(xiàn)肯定晚于普通法的先例。龐德認(rèn)為，“在衡平法院中，先例的出現(xiàn)是在1733年。”*[美]羅斯科·龐德：《法理學(xué)》第3卷，廖德宇譯，法律出版社2007年，第428頁。德國比較法學(xué)家茨威格特與克茨也認(rèn)為，18世紀(jì)的衡平法也是通過判例確立的并變成技術(shù)性的法律規(guī)則。*[德]茨威格特、克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，貴州人民出版社1992年版，第344頁。

日本學(xué)者望月禮二郎對衡平法先例確立的過程作了具體的描述。他認(rèn)為，由于大法官是根據(jù)其正義觀念或良心來判決案件的，因此，衡平法表現(xiàn)出了很大的任意性，不同的大法官就會有不同的判決結(jié)果。大法官的這種自由裁量權(quán)從17世紀(jì)中期以后開始減少。因為，隨著衡平法判例的不斷累積，先例制度在判決時逐漸建立起來，這導(dǎo)致衡平法出現(xiàn)了一種結(jié)晶化的現(xiàn)象。衡平法的結(jié)晶化其實就是衡平法的規(guī)范化，具體說，就是由一種玄虛的衡平觀念，變成一種固體的或?qū)嵲诘囊?guī)則的現(xiàn)象。這樣，到18世紀(jì)中期更為顯著，衡平法越來越成為一種名副其實的實在法了。但是，衡平法的規(guī)范化并不等于其是一個獨立的法律體系。因為，它必須以普通法的存在為前提，也就是所謂“衡平法追隨普通法”。*[日]望月禮二郎：《英美法》，郭建、王仲濤譯，商務(wù)印書館2005年版，第23頁。筆者以為，除了衡平法判例的累積因素以外，對普通法先例制度的模仿應(yīng)該說也是導(dǎo)致衡平法先例原則確立的因素之一，否則難以解釋兩者時間上的緊密聯(lián)系。

但在該問題上也存在不同看法。勒內(nèi)·達維德認(rèn)為17世紀(jì)以來，衡平法已經(jīng)發(fā)展成一套真正的法律規(guī)范，其實施的條件與所依照的程序在形式上及細(xì)節(jié)方面絲毫不亞于普通法。*同前引〔22〕，第325頁。但是達維德的這一觀點顯然與17世紀(jì)英國的塞爾登將當(dāng)時的衡平法說成是“大法官的腳”的史實不相符合，不足采信。

總之，大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為，衡平法的先例是在18世紀(jì)30年代出現(xiàn)的。到19世紀(jì)初，衡平法先例原則就完全成熟了。在1818年的“吉訴布里查案”中，大法官埃爾登伯爵指出：“本法院的原則應(yīng)該像普通法那樣獲得統(tǒng)一的整理和制定，作出固定規(guī)則，但必須注意它們的適用要依每一案件的具體情況?！边@一著名判例被普遍認(rèn)為是衡平法先例原則最終確立的標(biāo)志。*高桐：《試論英國衡平法的產(chǎn)生和發(fā)展》，華東政法學(xué)院碩士學(xué)位論文，1984年，第27頁。從此，“大法官的腳”穿上了尺碼統(tǒng)一的鞋子。

衡平法先例原則的確立，意味著衡平法在一步步地變成普通法。因為，只有當(dāng)衡平法喪失了它原來的性質(zhì)，嚴(yán)格說不再是衡平法而變成普通法體系的一套補充的或修正的“法律”規(guī)范時，先例原則才被認(rèn)真地接納。*同前引〔22〕，第357頁。先例其實就是沒有條文的規(guī)則，衡平法的先例實質(zhì)上就是衡平法的實體規(guī)則。隨著這些規(guī)則的不斷累積，到19世紀(jì)后，現(xiàn)代的衡平法體系已經(jīng)完全成熟了。那種認(rèn)為衡平法只有程序規(guī)則而無實體規(guī)則的時代已經(jīng)結(jié)束了。因此，霍姆斯說：“我贊同已故的亞當(dāng)斯先生的觀點，即衡平法法院最重要的貢獻在于其(借用來的)訴訟程序。但是，我想駁斥一個錯誤，即其實體法僅僅是訴訟程序的產(chǎn)物。”*同前引〔49〕，第148頁。這些規(guī)范化的實體規(guī)則為大法官的衡平司法活動事先劃定了有限的自我發(fā)揮的空間。這也就是說，在先例原則的控制下，衡平法所特有的衡平正義理念所能發(fā)揮作用的空間就變得很有限了。

衡平法先例原則確立的另一層意義在于，衡平法正在從衡平正義或?qū)嵸|(zhì)正義走向一種形式正義或普遍正義。為什么會發(fā)生這種轉(zhuǎn)變？這與衡平正義的自身缺陷密切相關(guān)。隨著法治主義伴隨資本主義商品經(jīng)濟在18、19世紀(jì)的全面成熟，一種形式正義的規(guī)則體系完全建立了。但衡平法的骨子里仍是實質(zhì)正義的東西，實質(zhì)正義存在的目的是為了防止人們利用法律規(guī)則的漏洞或不公正侵犯、剝削他人。它與以形式平等為特征的法治主義格格不入。所以，衡平法先例原則的確立也是法治的必然要求。這從另外一個側(cè)面證明了衡平正義是必要的好東西，但卻必須是存在限度的東西。

海靜，全名敖海靜，武漢大學(xué)法學(xué)院博士研究生。