羅　芳

?

涉外代理法律適用問題探究
——兼評《涉外民事關(guān)系法律適用法》第16條

羅芳

摘要：我國《涉外民事法律關(guān)系適用法》第16條就涉外代理的法律適用作出專門規(guī)定，該條規(guī)定在適用范圍、連結(jié)點的選擇及邏輯結(jié)構(gòu)等方面均存在一定的不足。通過比較分析相關(guān)的外國立法及國際立法，我國可從以下角度改進(jìn)該條規(guī)范：首先，將規(guī)范的適用范圍限定為“委托代理”，區(qū)分“委托代理的內(nèi)部關(guān)系”和“委托代理的外部關(guān)系”分別加以規(guī)定；其次，結(jié)合采用“客觀連結(jié)點”與“主觀連結(jié)點”、“硬性連結(jié)點”與“彈性連結(jié)點”；最后，合理安排規(guī)范的行文結(jié)構(gòu)，使之更加符合邏輯。

關(guān)鍵詞：涉外代理的法律適用；代理行為地法；委托合同簽訂地法；當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律

國際民商事交往中，涉外代理極為常見。由于各國代理制度存在較大差異，要明晰涉外代理各方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，須首先解決法律適用問題。我國《涉外民事關(guān)系法適用法》(以下簡稱“《適用法》”)第16條就涉外代理的法律適用作出專門規(guī)定：“代理適用代理行為地法律，但被代理人與代理人的民事關(guān)系，適用代理關(guān)系發(fā)生地法律。當(dāng)事人可以協(xié)議選擇委托代理適用的法律。”這一規(guī)則雖在行文上較為簡練，但鑒于代理關(guān)系的復(fù)雜性，該規(guī)則存在諸多不足之處。

一、《適用法》第16條解析

沖突規(guī)范由范圍和系屬組成，其中范圍指明規(guī)范所要解決的法律關(guān)系和法律問題，明確適用范圍；系屬則指明所應(yīng)適用的法律，就連結(jié)點進(jìn)行具體設(shè)計。以下從適用范圍及具體設(shè)計兩個方面解讀《適用法》第16條。

(一)適用范圍

第一，就代理關(guān)系的類型而言，第16條未就三種類型的代理關(guān)系加以區(qū)分，而是統(tǒng)一作出規(guī)定，不妥。

實踐中，代理關(guān)系基于不同的基礎(chǔ)成立，或基于法律規(guī)定，或基于當(dāng)事人的法律行為。依據(jù)我國《民法通則》，代理分為三種類型：委托代理、法定代理及指定代理。*《民法通則》第64條第1款。

第16條第一款將“代理”作為范圍，使得該條的適用范圍非常廣泛，將委托代理、法定代理和指定代理等都包含在內(nèi)，*參見黃進(jìn)、姜茹姣主編：《〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉釋義與分析》，法律出版社2011年版，第83頁。就各類型代理均適用“代理行為地法”，極不合理。法定代理基于法律的明確規(guī)定而產(chǎn)生，*法定代理主要產(chǎn)生于婚姻家庭領(lǐng)域，如父母對于未成年子女的代理權(quán)、夫妻之間的日常家事代理權(quán)等；或是基于緊急狀況法律特別授權(quán)的代理，如船長、承運人、保管人在緊急狀態(tài)下作為貨主的代理人對貨物的處置。而指定代理同樣不以被代理人的意志為基礎(chǔ)，何種情形下可以指定也是由法律所直接規(guī)定，因此指定代理也被視為廣義的法定代理。*參見王利明：《民法總則》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第277頁。法定代理與產(chǎn)生代理關(guān)系的具體法律關(guān)系聯(lián)系密切，若依16條第一款適用“代理行為地法”，將引發(fā)實踐的混亂。如，父母對未成年子女的法定代理權(quán)由于代理行為地的不同而不同，將導(dǎo)致父母子女之間的法律關(guān)系、權(quán)利義務(wù)極度不穩(wěn)定。因此，《適用法》第16條所界定的適用范圍過于寬泛，不合理。

第二，就代理關(guān)系的不同方面而言，第16條未將代理外部關(guān)系和代理內(nèi)部關(guān)系*代理法律關(guān)系涉及三方當(dāng)事人：被代理人、代理人及第三人，有學(xué)者將代理關(guān)系劃分為三個方面：一是代理內(nèi)部關(guān)系(被代理人與代理人之間的代理關(guān)系)、二是代理外部關(guān)系(被代理人與第三人之間基于代理行為所形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、代理人與第三人之間基于代理行為所形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系)、三是代理權(quán)本身(代理權(quán)是否有效設(shè)立、代理權(quán)是否有效行使、無權(quán)代理的法律后果等)。實際上，被代理人與第三人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系須基于代理權(quán)的有效成立和行使而產(chǎn)生，而代理人與第三人之間通常情況下無直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，只有在無權(quán)代理的情形下，代理人須對第三人承擔(dān)法律責(zé)任。因此，三分法中的“代理外部關(guān)系”與“代理權(quán)本身”實際上系同一個問題，本文采用“二分法”，即將代理關(guān)系劃分為兩個方面，一是代理的內(nèi)部關(guān)系(被代理人與代理人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系)，二是代理的外部關(guān)系(代理權(quán)是否有效設(shè)立、代理權(quán)是否有效行使、無權(quán)代理的法律后果等)。加以區(qū)分，不妥。

代理外部關(guān)系與代理內(nèi)部關(guān)系相互關(guān)聯(lián)、又相互獨立，應(yīng)當(dāng)有各自的法律適用規(guī)則。依據(jù)第16條第一款，“代理適用代理行為地法律，但被代理人與代理人的民事關(guān)系，適用代理關(guān)系發(fā)生地法律?！笨梢?，該款中的“代理”同時包含了“代理的外部關(guān)系”和“代理的內(nèi)部關(guān)系”二者，并就其中的“內(nèi)部關(guān)系”作出例外規(guī)定。接下來，第16條第二款中又專門就“委托代理”作出特別規(guī)定：“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇委托代理適用的法律”，基于上下文的一致，第二款中的“委托代理”應(yīng)當(dāng)也同時包含“委托代理的內(nèi)部關(guān)系”和“委托代理的外部關(guān)系”。然該款并未就“委托代理的內(nèi)部關(guān)系”或“委托代理的外部關(guān)系”作出例外規(guī)定，意即“內(nèi)外統(tǒng)一”，適用相同的規(guī)則。委托代理的外部關(guān)系涉及第三人的利益，將之與內(nèi)部關(guān)系等同，允許代理人和被代理人雙方自行約定準(zhǔn)據(jù)法，對第三人而言顯然不公平，應(yīng)非立法者本意。

(二)具體設(shè)計

沖突規(guī)范的設(shè)計以“連結(jié)點”為核心，第16條共選用了三個連結(jié)點：“行為地”、“代理關(guān)系發(fā)生地”、以及“當(dāng)事人協(xié)議選擇”。

其中，“代理關(guān)系發(fā)生地”頗具歧義。“代理關(guān)系的發(fā)生”可以有不同的理解，一是“基于被代理人的委托授權(quán)而發(fā)生代理關(guān)系”，二是“基于代理人實際行使代理權(quán)而發(fā)生代理關(guān)系”。此外，前者還可以分為委托合同的簽訂和授權(quán)委托書的簽署兩個行為，若二者相互分離，以何者為“代理關(guān)系成立地”亦存在分歧。有觀點認(rèn)為代理關(guān)系發(fā)生地系“授權(quán)行為的實施地”，*同前引〔2〕，第81頁。也有觀點認(rèn)為代理關(guān)系發(fā)生地系“委托合同成立地”。*萬鄂湘：《〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉條文理解與適用》，中國法制出版社2011年版，第124頁。與此同時，還有學(xué)者認(rèn)為代理關(guān)系發(fā)生地系“委托合同中受托人經(jīng)常居所地”。*杜濤：《涉外民事關(guān)系法律適用法釋評》，中國法制出版社2011年版，第162頁以下?？梢?，何謂“代理關(guān)系發(fā)生地”眾說紛紜，必然給實踐中的法律適用造成困擾。

再者，第16條的邏輯結(jié)構(gòu)略顯混亂。三個連結(jié)點的先后排序依次為“代理行為地”、“代理關(guān)系發(fā)生地”、以及“當(dāng)事人協(xié)議選擇”。但從法條的具體內(nèi)容來看，委托代理關(guān)系中，“當(dāng)事人協(xié)議選擇的法”應(yīng)當(dāng)是首選；在當(dāng)事人沒有協(xié)議選擇的前提下，才以“代理關(guān)系發(fā)生地法”作為代理內(nèi)部關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法；最后，由“代理行為地法”決定代理的外部關(guān)系。第16條的行文與實踐運用剛好相反，如學(xué)者所言：第16條所包含的三條法律適用規(guī)則在邏輯順序上正好是顛倒的，勢必給正確的法律適用帶來不便。*陳衛(wèi)佐：《比較國際私法：涉外民事關(guān)系法律適用法的立法、規(guī)則和原理的比較研究》，法律出版社2012年版，第294頁。

綜上所述，《適用法》第16條在適用范圍、連結(jié)點的采用及邏輯結(jié)構(gòu)方面均存在問題，亟待修訂和完善。

二、他國及國際相關(guān)立法比較分析

本文搜集了15個國家或地區(qū)的國際私法規(guī)則，*資料來源于鄒國勇譯注：《外國國際私法立法精選》，中國政法大學(xué)出版社2011年版。加以比較分析，以期為我國規(guī)則的修訂提供借鑒。其中，有5部立法未就涉外代理作出專門規(guī)定，*包括摩爾多瓦共和國《民法典》、卡塔爾國《民法典》、委內(nèi)瑞拉《關(guān)于國際私法的法令》、斯洛文尼亞《關(guān)于國際私法與訴訟的法律》，以及馬其頓國《關(guān)于國際私法的法律》。學(xué)者認(rèn)為，這些國家實際上將代理納入合同范疇，適用合同準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行調(diào)整。參見齊湘泉：《〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉原理與精要》，法律出版社2011年版，第170頁。另10部立法則明確規(guī)定了涉外代理的法律適用問題*具體包括德國《民法典施行法》、俄羅斯聯(lián)邦《民法典》、白俄羅斯共和國《民法典》、立陶宛共和國《民法典》、吉爾吉斯共和國《民法典》、奧地利《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》、瑞士《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》、保加利亞《關(guān)于國際私法的法定》、土耳其共和國《關(guān)于國際私法與國際民事訴訟程序法的第5718號法令》以及臺灣地區(qū)《涉外民事法律適用法》。。此外，1978年海牙《代理法律適用公約》(以下簡稱“1978年《公約》”)也就代理的法律適用作出了細(xì)致規(guī)定，以下一并加以比較。

(一)關(guān)于適用范圍

就代理的類型而言，立法大都將“委托代理”作為規(guī)則的適用范圍。有的立法“明示”指向委托代理，如臺灣地區(qū)立法規(guī)定“代理權(quán)系以法律行為授予者…”，即指向通過委托授權(quán)行為設(shè)立的代理；又如奧地利立法也明確指向“委托代理”，將法定代理等排除在規(guī)則的適用范圍之外。其他立法則“默示”地指向委托代理，如俄羅斯、瑞士、保加利亞等國雖未明確將沖突規(guī)范中的“代理”限定為“委托代理”，但從連結(jié)點的選擇，如“代理人總事務(wù)地”、“代理人營業(yè)地”等，可推斷規(guī)范中的代理僅指“委托代理”。1978年《公約》也明確將“法定代理”、“指定代理”排除在外。*《公約》第2條：“本公約不適用于……3.家庭法、夫妻財產(chǎn)制或繼承法上的法定代理；4.根據(jù)司法機(jī)關(guān)或準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)決定的代理，或在這類當(dāng)局直接監(jiān)督下的代理…”

就代理關(guān)系的不同方面而言，部分立法僅就代理的外部關(guān)系作出規(guī)定，另有部分立法則區(qū)分外部關(guān)系和內(nèi)部關(guān)系分別加以規(guī)定。各國立法對代理外部關(guān)系的規(guī)定，也各有其側(cè)重，有的僅就外部關(guān)系中的一個或幾個問題作出規(guī)定，有的則就外部關(guān)系加以全面規(guī)定：如俄羅斯側(cè)重代理權(quán)的有效期，吉爾吉斯側(cè)重代理的形式及有效期，奧地利主要就代理的要件和效力作出規(guī)定，保加利亞則主要規(guī)定了代理行為本身的法律適用。相較而言，僅有部分國家同時就代理內(nèi)部關(guān)系作出規(guī)定。如，瑞士將代理法律關(guān)系區(qū)分為“代理內(nèi)部關(guān)系”及“代理行為本身”分別作出規(guī)定；立陶宛同時就代理的形式、代理的期限、代理人權(quán)利義務(wù)、當(dāng)事人之間的關(guān)系作出規(guī)定；土耳其分別規(guī)定了代理的內(nèi)部關(guān)系、代理權(quán)行使的條件、代理人與第三人之間的關(guān)系等；臺灣地區(qū)的規(guī)定最為全面、清晰，分別就代理權(quán)的成立、代理人與被代理人之間的關(guān)系、被代理人與第三人之間的關(guān)系以及代理人與第三人之間的關(guān)系作出細(xì)致而明確的規(guī)定。1978年《公約》則就“本人和代理人之間的關(guān)系”、“在本人和第三人之間，代理權(quán)的存在、范圍以及代理人行使或打算行使其權(quán)限所產(chǎn)生的效力”以及“代理人和第三人之間因代理人行使其代理權(quán)、超越其代理權(quán)或無權(quán)代理所產(chǎn)生的關(guān)系”作出區(qū)分，前者即代理內(nèi)部關(guān)系，后二者則為代理的外部關(guān)系。

可見，除我國《適用法》第16條之外，僅僅用“代理”二字籠統(tǒng)地作為沖突規(guī)范之范圍的立法實屬罕見。各國立法均就規(guī)則的適用范圍作出細(xì)致的規(guī)定，有利于避免實踐中法律適用的混亂，值得借鑒。

(二)關(guān)于連結(jié)點的選擇

總結(jié)各國關(guān)于涉外代理的沖突規(guī)范，較為常用的連結(jié)點有“代理權(quán)授予地”、“代理人主營業(yè)機(jī)構(gòu)所在地”、“代理行為地”以及“當(dāng)事人協(xié)議選擇”。其中，就代理的形式，多采用“代理權(quán)授予地國法”；就代理的有效期則有“代理授予國法”、“代理人營業(yè)地國法”等不同選擇；就代理權(quán)的行使，主要適用“代理人營業(yè)機(jī)構(gòu)所在地法”；代理人與被代理人的關(guān)系則有“當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律”、“代理人營業(yè)地的法律”、“代理合同的準(zhǔn)據(jù)法”或“與代理關(guān)系有密切關(guān)系地法”等諸多選擇；就代理人、被代理人與第三人的關(guān)系，適用“當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律”或“代理人的營業(yè)地法”。

由于各國就沖突規(guī)范的范圍采用不同的表述，上述規(guī)則看起來差異頗大。若采用“二分法”，將代理關(guān)系區(qū)分為代理內(nèi)部關(guān)系和代理外部關(guān)系，各國立法實際上頗具共性。

1.就代理的內(nèi)部關(guān)系，結(jié)合采用主觀連結(jié)點與客觀連結(jié)點。如上所述，僅部分國家就代理內(nèi)部關(guān)系作出規(guī)定。其中，有的立法就代理的內(nèi)部關(guān)系直接適用代理合同的準(zhǔn)據(jù)法。如瑞士明確規(guī)定，“代理人與被代理人的關(guān)系適用代理合同的準(zhǔn)據(jù)法。”土耳其也規(guī)定，“被代理人和代理人之間代為實施法律行為的，也適用于他們之間的合同關(guān)系的法律。”可見，兩國均認(rèn)為，被代理人與代理人之間的關(guān)系基于合同產(chǎn)生，與一般的合同關(guān)系無異，只需采用通常的合同法律適用規(guī)則即可，即以意思自治為主、最密切聯(lián)系為輔，主觀連結(jié)點與客觀連結(jié)點相結(jié)合。這一立場也為臺灣地區(qū)、立陶宛及1978年《公約》所認(rèn)可。如臺灣立法規(guī)定：“…本人與代理人間之效力，依本人及代理人所明示合意應(yīng)適用之法律；無明示之合意者，依與代理行為關(guān)系最切地之法律”。1978年《公約》也就委托代理內(nèi)部關(guān)系采用了合同法律適用規(guī)則，依據(jù)《公約》第5條、第6條，*《公約》第5條規(guī)定：“本人和代理人選擇的國內(nèi)法應(yīng)支配他們之間的代理關(guān)系。選擇必須是明示的，或者是從當(dāng)事人間的協(xié)議以及案件的事實中合理而必然地可以推定的?！钡诹鶙l規(guī)定：“在沒有根據(jù)第五條選擇法律的情況下，適用的法律應(yīng)是在代理關(guān)系成立時，該代理人設(shè)有營業(yè)所的國家的國內(nèi)法，或者如果沒有營業(yè)所，則是其慣常居所地國家的國內(nèi)法。但如果本人在代理人主要活動地國設(shè)有營業(yè)所，或雖無營業(yè)所但在該國設(shè)有慣常居所，則該國國內(nèi)法應(yīng)予以適用?！贝韮?nèi)部關(guān)系，首先適用當(dāng)事人協(xié)議選擇的法，若當(dāng)事人未作出選擇，則適用代理人營業(yè)地法或代理人主要活動地法，即將代理人營業(yè)地法或代理人主要活動地法推定為與代理法律關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律，根據(jù)具體情況加以采用。

2.就代理的外部關(guān)系，采用客觀連結(jié)點，少數(shù)立法有限地采用主觀連結(jié)點。委托代理的外部關(guān)系，即代理權(quán)是否有效設(shè)立、代理權(quán)是否有效行使、無權(quán)代理的法律后果等問題，是各國立法的重點。各國就代理的外部關(guān)系多采用客觀連結(jié)點，包括“代理權(quán)授予地”、“代理行為地”、“代理人營業(yè)地”等，其中以“代理行為地”和“代理人主營業(yè)地”最為常見。1978年《公約》亦區(qū)分不同的情形，將“代理人營業(yè)地法”和“代理行為地法”作為本人與第三人關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。*《公約》第11條規(guī)定：“在本人和第三人之間，代理權(quán)的存在、范圍以及代理人行使或打算行使其權(quán)限所產(chǎn)生的效力，應(yīng)依代理人作出有關(guān)行為時的營業(yè)所所在地國家的國內(nèi)法。但在下列情況下，應(yīng)依代理人行為地國家的國內(nèi)法……”此外，少數(shù)國家采用了主觀連結(jié)點作為補充，但有嚴(yán)格的限制，如保加利亞立法規(guī)定，“被代理人或第三人可以書面選擇適用于代理外部關(guān)系的法律，但‘不得影響代理人的利益’?！庇秩鐘W地利立法規(guī)定，“委托代理的要件與效力，就委托人和代理人與第三人之間的關(guān)系而言，依照該委托人以‘第三人明顯可見的方式’所指定的法律判定?！?978年《公約》亦規(guī)定，“如果本人或第三人已就第十一條涉及的問題適用法律作了書面規(guī)定，且此項規(guī)定‘已為另一方當(dāng)事人所接受’，則以此種方式規(guī)定的法律應(yīng)適用于此類問題?！?參見上注，《公約》第11條規(guī)定“本人與第三人之前關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法”，即代理的外部關(guān)系。可見，立法就代理的外部關(guān)系采用主觀連結(jié)點時均較為謹(jǐn)慎，強(qiáng)調(diào)“不損害第三人利益”、“為第三人可見”或“為他方所接受”。

三、《適用法》第16條的修訂與完善

如前文所述，我國現(xiàn)行《適用法》第16條的適用范圍、連結(jié)點表述、行文邏輯等均有待改進(jìn)，基于現(xiàn)行條款存在的問題及對相關(guān)立法的比較研究，提出以下修改意見：

(一)適用范圍

沖突規(guī)范的范圍應(yīng)當(dāng)明確，結(jié)合相關(guān)理論和實踐作出合理的規(guī)定。我國《民法通則》將代理劃分為三種類型，法定代理基于被代理人和代理人之間特殊的法律關(guān)系而產(chǎn)生，屬于特殊法律關(guān)系的組成部分，應(yīng)當(dāng)適用特殊法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法予以處理，而無須另行規(guī)定。指定代理實際上也屬于法定代理的范疇，由法官或其他有管轄權(quán)的機(jī)關(guān)依法律的規(guī)定指定代理人形成代理關(guān)系，亦無須另行規(guī)定。因此，我國《適用法》第16條應(yīng)將適用范圍限于“委托代理”，取代“代理”一詞，使得表述更為清晰、范圍更為明確。其次，代理法律關(guān)系復(fù)雜，涉及不同的法律主體、法律問題，應(yīng)區(qū)別對待，不能簡單籠統(tǒng)地作出整齊劃一的規(guī)定，有必要就代理的內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系分別作出規(guī)定；同時，為避免“內(nèi)部關(guān)系”和“外部關(guān)系”理解上的歧義，應(yīng)適當(dāng)加以說明。

(二)連結(jié)點的選擇

連結(jié)點的選擇應(yīng)從我國立法目的、價值追求出發(fā)，注重各方利益的平衡，關(guān)注實質(zhì)上的正義。同時，連結(jié)點的表述應(yīng)當(dāng)科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)，盡量避免歧義，以免給司法實踐造成困擾。

我國《適用法》第16條采用了三個連結(jié)點：代理行為地、代理關(guān)系發(fā)生地、當(dāng)事人協(xié)議。

第一，就委托代理的內(nèi)部關(guān)系，采用主觀連結(jié)點，適用“當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律”，符合一般合同適用規(guī)則，也與現(xiàn)行國際立法趨勢相契合，應(yīng)予以保留。

第二，將“代理行為地法”作為委托代理外部關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，與相當(dāng)一部分的他國立法一致，較為合理。一是代理行為地與代理權(quán)的設(shè)立、行使、效力有密切聯(lián)系；二是代理行為地相較于“代理人營業(yè)地”、“代理權(quán)授予地”等更有利于平衡被代理人、代理人及第三人三者之間的利益。因“代理人營業(yè)地”顯然側(cè)重于保護(hù)代理人的利益，忽略被代理人、第三人利益；“代理權(quán)授予地”雖有利于平衡被代理人和代理人的利益，卻不為第三人所知曉，對第三人不利；“代理行為地”一般為被代理人、代理人及第三人三方當(dāng)事人所知曉，有利于維護(hù)交易的安全、兼顧各方利益。

第三，《適用法》所采用的“代理關(guān)系發(fā)生地”存在解釋上的分歧，需修改。如前文所述，“代理關(guān)系的發(fā)生”有“委托授權(quán)書簽發(fā)地”、“委托合同簽訂地”、“代理行為地”及“代理人營業(yè)地”等不同理解，容易引發(fā)實踐中的混亂。此處的“代理關(guān)系發(fā)生地”系確定代理內(nèi)部關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法的客觀連結(jié)點，該連結(jié)點應(yīng)與被代理人、代理人雙方具有密切聯(lián)系，且能夠兼顧雙方利益。將“代理關(guān)系發(fā)生地”解釋為“代理人的營業(yè)地”顯然極為牽強(qiáng)，“代理行為地”則有可能不為被代理人所控制，而“授權(quán)委托書的簽發(fā)”為被代理人的單方行為，采用此連結(jié)點對代理人失之公平。相較之下，將“代理關(guān)系成立地”理解為“委托合同簽訂地”最為適當(dāng)。代理人與被代理人的代理關(guān)系基于委托合同而設(shè)立，彼此之間的權(quán)利義務(wù)由委托合同的內(nèi)容決定，委托合同的簽訂與雙方之間的權(quán)利義務(wù)有密切聯(lián)系；且委托合同的簽訂屬于雙方的合意行為，簽訂地為雙方所控制、認(rèn)知。據(jù)此，我國立法應(yīng)采用簡單明確的“委托合同簽訂地”取代模糊的“代理關(guān)系成立地”。

最后，“代理行為地”、“委托合同簽訂地”均系硬性連結(jié)點，未免確定性有余而靈活性不足。我國立法可采用彈性連結(jié)點加以補充，巧妙結(jié)合彈性客觀連結(jié)點和硬性客觀連結(jié)點，實現(xiàn)靈活性和確定性的兼顧。一方面，從確定性出發(fā)，采用代理行為地、委托合同簽訂地作為硬性連結(jié)點，同時，輔之以彈性連結(jié)點——“最密切聯(lián)系原則”作為例外，使“最密切關(guān)聯(lián)原則”之運用，能兼顧彈性與明確性、浪漫與具體性，靈活、合理而不武斷?！?柯澤東：《國際私法》，元照出版公司2010年版，第21頁。

(三)具體規(guī)則設(shè)計

當(dāng)代國際私法立法更趨于合理化、靈活化，將法律關(guān)系進(jìn)行更加細(xì)致的劃分，并同時規(guī)定多個連結(jié)點，進(jìn)行合理的排列組合，以實現(xiàn)法律適用規(guī)則的合理與公平。涉外代理關(guān)系較為復(fù)雜，首先，需分割為外部關(guān)系和內(nèi)部關(guān)系分別加以規(guī)定，其次，就二者需各自設(shè)計適當(dāng)?shù)倪B結(jié)點，并合理安排各連結(jié)點之間的次序和關(guān)系。在連結(jié)點的排序上，應(yīng)當(dāng)按主次關(guān)系正常排列，符合邏輯思維習(xí)慣，便于法官和當(dāng)事人理解、適用，不宜如我國現(xiàn)行《適用法》第16條采用倒序式排列。

具體而言，就委托代理的內(nèi)部關(guān)系，應(yīng)遵循“當(dāng)事人意思自治為主，最密切聯(lián)系為輔”的原則。以“當(dāng)事人協(xié)議”為首要的連結(jié)點，再將“委托合同簽訂地”推定為最密切聯(lián)系地，作為輔助連結(jié)點?？紤]到實踐的復(fù)雜性，委托合同簽訂地可能為隨機(jī)地點，與雙方當(dāng)事人并無太大聯(lián)系，應(yīng)允許法官根據(jù)實際情況適用其他與委托合同有最密切聯(lián)系的法律。

就委托代理的外部關(guān)系，應(yīng)結(jié)合采用硬性客觀連結(jié)點及彈性客觀連結(jié)點，不宜采用主觀連結(jié)點。因代理的外部關(guān)系涉及被代理人、代理人、第三人三方的利益，若允許一方當(dāng)事人或其中兩方當(dāng)事人選擇準(zhǔn)據(jù)法，對第三方而言不公平，此時采用客觀連結(jié)點更為合理。前述有關(guān)立法就代理外部關(guān)系的法律適用納入主觀連結(jié)點時也頗為謹(jǐn)慎，為避免“為他人所明知”、“為他方所接受”或“無損他方利益”等情形認(rèn)定時的困難，不如舍棄主觀連結(jié)點。就客觀連結(jié)點的選擇，“代理行為地”相當(dāng)而言更易為三方當(dāng)事人所知曉，有利于平衡各方利益及保護(hù)交易安全，是較為理想的連結(jié)點。與此同時，考慮到實踐的復(fù)雜性，應(yīng)將“最密切聯(lián)系原則”作為一個例外原則加以補充，如當(dāng)代理人、被代理人、第三人均在同一國境內(nèi)有主營業(yè)所時，可將三方共同的主營業(yè)地法視為代理關(guān)系有最密切聯(lián)系地法。

綜合以上分析，建議我國《適用法》第16條修改如下：

委托代理中被代理人與代理人之間的關(guān)系，適用雙方協(xié)議選擇的法律，當(dāng)事人沒有選擇的，適用委托合同簽訂地法或其他與委托合同有最密切聯(lián)系地法；委托代理中代理權(quán)的成立、行使、效力，無權(quán)代理的法律后果等，適用代理行為地法或其他與代理關(guān)系有最密切聯(lián)系地法。

作者簡介：羅芳，廈門大學(xué)嘉庚學(xué)院講師，法學(xué)博士。