陳文文

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知識產(chǎn)權(quán)臨時禁令制度的困境與突破
——以北京法院典型案例為視角

陳文文

摘要：臨時禁令是一種“時髦”的WTO臨時性措施，在我國已有十幾年的成長歷程，該制度適用在知識產(chǎn)權(quán)糾紛中已取得大有裨益的實踐效果。深刻反思知識產(chǎn)權(quán)臨時禁令在司法實踐中暴露出的沖突爭議，全面厘清該制度適用時的實體問題和程序弊端，合理架構(gòu)該制度的法律適用標(biāo)準(zhǔn)具有重大的理論與實踐意義。本文以近十年北京法院知識產(chǎn)權(quán)臨時禁令制度的典型案件為分析基點，梳理了目前司法實踐中適用該制度的現(xiàn)實困境，提出應(yīng)明晰臨時禁令的審查標(biāo)準(zhǔn)，合理界定難以彌補的損害要件，完善臨時禁令的程序規(guī)則。

關(guān)鍵詞：臨時禁令；審查標(biāo)準(zhǔn)；難以彌補的損害；程序弊端

禁令制度肇始于英美法系，英國衡平法院在15世紀(jì)為彌補普通法院救濟的不足而發(fā)展了一種訴訟保全方式，即中間禁令，作為目的在于及時保護(hù)原告或申請人合法權(quán)益的一種臨時性救濟方式，它通過強制執(zhí)行法律保護(hù)的權(quán)利而實現(xiàn)，能減少原告或申請人在權(quán)利遭到侵害未獲得最終司法裁決前的救濟風(fēng)險。①沈達(dá)明：《衡平法初論》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社2009年版，第291頁。我國法律上并未直接使用“禁令”一詞，我國的禁令制度最早可以追溯到1986年頒行的《中華人民共和國民法通則》，該法第118條規(guī)定：“公民、法人的著作權(quán)(版權(quán))、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)和其他科技成果權(quán)受到剽竊、篡改、假冒等侵害的，有權(quán)要求停止侵害，消除影響，賠償損失?！贝撕蟮摹睹穹ㄍ▌t意見》和《民事訴訟法》均有相關(guān)規(guī)定。我國在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域全面適用臨時禁令制度是從加入WTO以后，世界貿(mào)易組織要求各成員國采取臨時措施。按照《TRIPS協(xié)定》的相關(guān)規(guī)定，我國在《專利法》、《商標(biāo)法》和《著作權(quán)法》中正式確立了知識產(chǎn)權(quán)臨時禁令制度。2012年新修訂的《中華人民共和國民事訴訟法》第100條、101條，2015年《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第152條等均對禁令制度進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定。十余載的知識產(chǎn)權(quán)臨時禁令司法實踐暴露出若干亟需厘清的實體問題和程序弊端，構(gòu)建標(biāo)準(zhǔn)明晰和程序完善的知識產(chǎn)權(quán)臨時禁令制度迫在眉睫。

一、樣本實證——從最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)“白皮書”及北京法院部分典型案例看臨時禁令制度的司法運行情況

表1　全國法院受理訴前禁令案件概況*表1數(shù)據(jù)來源于《中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)狀況》白皮書(2009年-2013年)。另，2002-2009年的總數(shù)據(jù)來源于《人民法院報》，2010年4月21日第2版；2002年-2006年10月的總數(shù)據(jù)來源于2007年1月18日時任最高人民法院副院長曹建明在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會上的講話：《全面加強知識產(chǎn)權(quán)審判工作，為建設(shè)創(chuàng)新型國家和構(gòu)建和諧社會提供強有力的司法保障》。

任何制度的發(fā)展都要遵守循序漸進(jìn)的過程，沒有一蹴而就的捷徑，知識產(chǎn)權(quán)臨時禁令制度在我國的踐行亦是如此。表1中的數(shù)據(jù)體現(xiàn)了自加入WTO以來，我國適用臨時禁令制度的大致情況：2002-2006年10月，近5年受理430件，平均每年約89件；2006年11月-2008年共受理319件，每年平均迅速增多至146件；2009-2010年趨于減少，平均每年不到60件；而至2011年又飆升至130件，自2012年以來的近2年，數(shù)目銳減至每年27件及11件。盡管法院每年的案件受理數(shù)量不同，但平均的裁定支持率均為80%左右，體現(xiàn)了在最高人民法院指導(dǎo)下國內(nèi)法院積極、謹(jǐn)慎、穩(wěn)妥適用該項制度的司法取向。

全國各地法院對臨時禁令的適用情況不一。廣東法院受理的案件數(shù)量較多，走在適用這項新制度的前沿。北京法院相對保守，受理的案件數(shù)量和最終裁定適用臨時禁令的案件均不多。據(jù)相關(guān)司法統(tǒng)計，至2006年6月北京法院受理的26件案子中，只有2件裁定適用臨時禁令。*北京市高級人民法院：《關(guān)于審理知識產(chǎn)權(quán)訴前臨時措施案件的調(diào)研報告》,2006年。近幾年北京法院涉及訴前禁令的案件逐漸增多，筆者選取了其中有代表性的案例作匯總分析。

表2　北京法院涉及訴前、訴中臨時禁令的典型案件

(2014)海民初字第07660號,樂視網(wǎng)(天津)信息技術(shù)有限公司訴北京風(fēng)行在線技術(shù)有限公司,侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛分析主體資格、原告權(quán)屬及被告的授權(quán)情況后,法院認(rèn)為被告未對權(quán)利有效性提供充足證據(jù)。涉案節(jié)目時效性較強,若繼續(xù)傳播,可能對原告的合法權(quán)益造成難以彌補的損害。為避免損害擴大,禁止被告播放涉案節(jié)目。本案的臨時禁令效力時間以終審文書生效或2015年12月31日(原告對涉案節(jié)目的權(quán)利期限截止日),二者中較早者為限。訴中支持(2014)海民初字第12458號上海聚力傳媒技術(shù)有限公司訴北京風(fēng)行在線技術(shù)有限公司,侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛同(2014)海民初字第7660號案件文書裁判理由。同(2014)海民初字第07660號案件的情況說明。訴中支持

從表2中可以看出北京法院適用臨時禁令的案件經(jīng)歷從單一商標(biāo)權(quán)向著作權(quán)、發(fā)明專利、外觀設(shè)計專利、域名注冊合同、侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等全面覆蓋，尤其是新民事訴訟法頒布后，適用該項制度的案件逐漸增多，法院判決中的裁判說理部分也在逐漸充實，日趨透徹。很多案例對所涉領(lǐng)域糾紛適用臨時禁令進(jìn)行了有力探索，對相同類型案件起到有益指引與參考。

二、深度闡釋——以司法實踐暴露出的問題為剖析對象

(一)審查標(biāo)準(zhǔn)：謹(jǐn)慎探索中的模糊說理

從表2的統(tǒng)計可以看出，前期探索階段的案例都沒有在司法文書中的裁判說理部分對臨時禁令申請是否符合法律規(guī)定進(jìn)行詳細(xì)說理分析。裁判文書中一般較為詳細(xì)地闡述了申請人的申請事項、理由、為支持其請求提交的證據(jù)材料及證明目的，而對說理部分通常使用“本院認(rèn)為，某某的申請符合法律規(guī)定”的表述。近幾年法院逐漸加大了對裁判說理部分的闡述，對臨時禁令案件的審查要件進(jìn)行了有益探索，出現(xiàn)了很多精彩案例。但是，通過表2的統(tǒng)計，暴露出一個不爭的事實：審查臨時禁令的標(biāo)準(zhǔn)亟需厘清，其中尤以“難以彌補的損害”要件認(rèn)定存在較大司法困境。

(二)程序弊端：審查期限48小時、復(fù)議、效力期限及聽證引發(fā)的思考

民事訴訟程序個別公正的實現(xiàn)，必須在程序一般公正的引導(dǎo)下，從司法活動的程序機制出發(fā)，做出科學(xué)分析。*肖建國：《程序公正的理念及其實現(xiàn)》，載《法學(xué)研究》1999年第3期。臨時禁令的程序弊端體現(xiàn)在如下方面：

1.審查期限48小時：時間過于緊迫之下的形同虛設(shè)。根據(jù)《專利法》、《訴前停止侵犯專利權(quán)規(guī)定》和《訴前停止侵犯商標(biāo)權(quán)解釋》等知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律、司法解釋及2012年新《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)在接受當(dāng)事人臨時禁令的申請之時起，48小時內(nèi)作出裁定。*具體規(guī)定詳見：《中華人民共和國專利法》第66條第3款；《最高人民法院關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》第9條第1款；《最高人民法院關(guān)于訴前停止侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》第9條第1款；《中華人民共和國民事訴訟法》第100條第2款、第101條第2款。首先，48小時內(nèi)作出裁定的風(fēng)險系數(shù)和難度指數(shù)不容忽視，因為該臨時禁令的效力會一直持續(xù)至案件最終的裁判結(jié)果時止。有些案件情況比較復(fù)雜，不是分秒必爭的時間內(nèi)就一定能給出準(zhǔn)確無誤的判斷，在過于緊迫的時間要求下，容易增加錯誤裁判率，若如此，想必也是與我們適用臨時禁令的初衷相違背。其次，有的案件需要當(dāng)事人到庭接受法院的進(jìn)一步詢問、以及需各方舉證、質(zhì)證等情形，48小時內(nèi)做出裁定簡直無異于天方夜譚，參考法律規(guī)定的開庭要提前3日通知當(dāng)事人，若按48小時就是正好2天2夜，也就是今天通知當(dāng)事人，明天就要到庭的節(jié)奏，這樣的程序是不是違背了基本的公平正義原則？再次，還有的案件可能需要證據(jù)保全，以及合議庭評議、制作裁定書、校對裁定書等一系列問題，短短的48小時顯得捉襟見肘。實踐中，各地法院對于48小時的起算時間有爭議，做法不一，主要有以下幾種起算法：自收到申請時、自立案時和自申請復(fù)核規(guī)定時開始計算。關(guān)于這個問題，按照司法解釋的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)是法院接受權(quán)利人或利害關(guān)系人的申請后即開始計算，但將48小時的起算從人民法院對當(dāng)事人的申請進(jìn)行審查并認(rèn)為申請理由成立應(yīng)裁定采取訴前停止侵權(quán)行為措施之時還是多數(shù)法院的選擇，不過這也確實是無奈之舉。沒有經(jīng)過認(rèn)真裁量判斷就頒布的禁令可能導(dǎo)致不公正的結(jié)果，單純只注重程序處理速度的弊端無法保障權(quán)利人的合法權(quán)益受到司法機關(guān)的有效保護(hù)，因此司法機關(guān)既要靈活快捷、及時高效地處理權(quán)利人的禁令請求，又要防止當(dāng)事人的合法權(quán)益可能遭受損害后果迅速蔓延的風(fēng)險。*楊濤：《我國知識產(chǎn)權(quán)臨時禁令制度的現(xiàn)實困境與立法完善》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第1期。

2.臨時禁令的效力期限及復(fù)議問題。美國的禁令制度經(jīng)過數(shù)百年的發(fā)展相對比較完善，其臨時限制令和初步禁令分別類似于我國的訴前和訴中禁令，臨時限制令相較于初步禁令來說，應(yīng)在更緊急的情形下的適用，二者在程序上的進(jìn)行時間和禁令的效力期間不同。臨時限制令的發(fā)出可以不通知對方，效力期間不超過10日，不過期滿之后可以申請延續(xù)，而初步禁令的發(fā)出必須通知對方，禁令效力可以直至訴訟終結(jié)。我國訴前禁令的法律效力持續(xù)至終審裁判發(fā)生法律效力時止，因此根據(jù)我國的法律規(guī)定，我國的訴前禁令的法律效力與美國的初步禁令的法律效力基本相同。美國對臨時禁令規(guī)定了上訴權(quán)利，保障被申請人的申辯權(quán)。我國沒有上訴權(quán)，但有復(fù)議權(quán)，且對復(fù)議審查的內(nèi)容作了規(guī)定，但對復(fù)議的作出機關(guān)及時間均沒有詳細(xì)規(guī)定。考慮到與美國臨時限制令適用條件相同的我國訴前禁令可以不經(jīng)通知對方而作出、不是必須進(jìn)行聽審、僅規(guī)定復(fù)議而沒有上訴程序卻可以在整個訴訟程序中繼續(xù)有效的規(guī)定顯然在程序設(shè)計上有所失衡。*董曉敏：《論知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的臨時禁令》，載《法律適用》2008年第7期。

3.聽證：到底應(yīng)否適用，何時適用。聽證程序是現(xiàn)代法治社會的基本原則。作為法律術(shù)語，聽證最早源于英國法下的自然公正原則。目前，聽證制度在我國的價格決策、地方立法、行政處罰、國家賠償?shù)戎T多領(lǐng)域被廣泛采用。《TRIPS協(xié)定》第3節(jié)第50條第4款對這項權(quán)利進(jìn)行了闡述：“……在被告提出請求時，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行復(fù)議，包括舉行聽證，以在采取措施的通知之后的合理期限內(nèi)，決定這些措施是否應(yīng)當(dāng)修改、撤銷或者維持不變?！泵绹诮钪贫戎刑貏e重視聽證制度，除了效力只有10天的臨時限制令外，初步禁令和永久禁令都規(guī)定必須采用聽證，美國人認(rèn)為只有如此才能保障程序公正。我國《最高人民法院關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》第9條第2款規(guī)定：“人民法院在前述期限(48小時)內(nèi)，需要對有關(guān)事實進(jìn)行核對的，可以傳喚單方或雙方當(dāng)事人進(jìn)行詢問，然后再及時作出裁定……”，但著作權(quán)法和商標(biāo)法的相關(guān)法律及司法解釋中沒有類似規(guī)定。

那么，聽證程序到底是否應(yīng)該舉行？我國相關(guān)法律規(guī)定中的“詢問”，是否是聽證的另一種表達(dá)？《TRIPS協(xié)定》第50條第2款規(guī)定司法機關(guān)有權(quán)采取不作事先通知(被申請人或被告)的臨時措施，因此聽證在發(fā)布臨時禁令前不是必須程序，《TRIPS協(xié)定》第50條第4款的規(guī)定只是在禁令作出且通知被告后，在被告請求的情況下才啟動。訴前停止侵犯專利權(quán)的司法解釋中的“詢問”規(guī)定，不是指聽證，該“詢問”發(fā)生的時間是在臨時禁令作出之前，法院根據(jù)需要進(jìn)行的，但是我們就此不能得出詢問就一定達(dá)不到查清事實，給予被告合理申辯的目的，應(yīng)給予法院一定的自由裁量權(quán)。

國內(nèi)的學(xué)者們一直都呼吁建立、完善我國臨時禁令聽證制度。但是，聽證不是必須程序，我國法下規(guī)定的“詢問”，可以起到查明事實的關(guān)鍵作用，在通知被告再作出裁定的情形，通過詢問程序，被告的答辯權(quán)和申辯權(quán)依然可以得到保障。對于未經(jīng)通知被告的情形，應(yīng)嚴(yán)格謹(jǐn)慎對待臨時禁令的發(fā)布適用。只要解決了時間上48小時過于緊張的問題，“詢問”可以充分徹底，再加上充分的擔(dān)保規(guī)定，被申請人權(quán)益可以被有效保障。

(三)其他問題

過度向訴前禁令傾向，體現(xiàn)出訴前、訴中禁令發(fā)展的不均衡。最高人民法院公布的數(shù)據(jù)也是只有訴前禁令而沒有訴中禁令的統(tǒng)計。廣東法院的數(shù)據(jù)顯示(詳見表3)：2002年至2010年上半年訴中禁令申請的案件為23件，占禁令申請總量的13.5%，訴前禁令的申請數(shù)量為148件，占禁令申請總量的86.5%，訴前禁令的申請量是訴中禁令的6.4倍多。訴前禁令比訴中禁令數(shù)量多的原因與新民訴法施行前我國相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法律中對訴前禁令有明確規(guī)定有關(guān)，目前我國《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》等幾部主要的知識產(chǎn)權(quán)法都僅規(guī)定了訴前禁令，《最高人民法院關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》第16條規(guī)定：“對商標(biāo)侵權(quán)訴訟時和訴訟中提出先行停止侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的，人民法院可以作出裁定，相關(guān)的申請等事項的規(guī)定參照訴前停止侵犯商標(biāo)專用權(quán)的規(guī)定”，而在專利司法解釋中則僅提到了“起訴時同時提出”。還有一部分原因可能是訴中禁令一般都是案件已經(jīng)立案之后有了明確的案號，因此之后的禁令裁定書都是與最終判決相同的“民”字號的，沒有單分出來，因統(tǒng)計不便無法計入。北京法院系統(tǒng)中沒有“禁”字號案件選項，訴前禁令的案件都用“?！弊痔栿w現(xiàn)，訴中禁令用“民”字號。

表3　廣東法院知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令情況*廣東省高級人民法院民三庭調(diào)研課題組：《廣東法院知識產(chǎn)權(quán)訴訟禁令制度執(zhí)行情況分析》，載《法治論壇》第21輯。

三、明晰要件與夯實程序雙管齊下——完善我國臨時禁令制度

(一)明確統(tǒng)一的審查要件，合理界定“難以彌補的損害”

1.統(tǒng)一臨時禁令的審查要件。根據(jù)相關(guān)司法解釋，臨時禁令的標(biāo)準(zhǔn)分為受理申請的條件和復(fù)議審查的標(biāo)準(zhǔn)兩個方面。受理申請的條件包括：申請人的主體資格、向有管轄權(quán)的法院提出申請和申請人向法院提交書面材料，書面材料包括：書面申請書、證明權(quán)利有效性及證明被申請人正在實施或者即將實施侵權(quán)的證據(jù)等。復(fù)議審查的標(biāo)準(zhǔn)包括：侵權(quán)可能性、難以彌補的損害、擔(dān)保情況及社會公共利益。關(guān)于司法解釋對臨時禁令申請的審查和復(fù)議時審查的內(nèi)容所作的不同規(guī)定，實際適用時基本掌握為復(fù)議時審查的內(nèi)容在最初決定是否做出臨時禁令時也應(yīng)予以考慮。*同前引〔7〕。比如在《專利法》中，全面理解該法規(guī)定及相關(guān)司法解釋可以看出，判斷是否發(fā)布臨時禁令的條件和復(fù)議審查臨時禁令的程序基本相同，考察的要件都包括被停止的行為應(yīng)當(dāng)是侵犯專利權(quán)的行為和可能給申請人造成難以彌補的損害等。

法院審查應(yīng)否作出臨時禁令的主要條件有：申請人的主體資格、被申請人的侵權(quán)可能性、難以彌補的損害、社會公共利益、申請人的擔(dān)保情況和雙方利益平衡。其中，主體資格是指審查申請人是否是權(quán)利人或利害關(guān)系人。審核被申請人行為構(gòu)成侵權(quán)可能性包括:對申請人權(quán)利的有效性進(jìn)行判斷，對被申請人正在實施或即將實施的行為的侵權(quán)緊迫性進(jìn)行權(quán)衡。難以彌補的損害要件是指不采取相關(guān)措施，會給申請人合法權(quán)益造成難以彌補的損害。社會公共利益要件是指被申請人不停止有關(guān)行為是否損害社會公共利益。擔(dān)保情況主要是指申請人是否提供相應(yīng)的擔(dān)保。雙方利益平衡要件是指對申請人與被申請人的利益得失進(jìn)行衡量比較，比如在北京三中法院的雅培案中，法院通過對不責(zé)令被申請人停止有關(guān)行為對申請人造成的損害是否大于責(zé)令被申請人停止有關(guān)行為對被申請人造成的損害進(jìn)行利益權(quán)衡，將此作為審查要件之一。以上各要件不能割裂來看，應(yīng)綜合全案全面判斷，但其中最重要的還是被申請人的侵權(quán)可能性和難以彌補的損害的認(rèn)定。

2.合理界定“難以彌補的損害”要件。對于前述六個要件，本文重點探討難以彌補的損害要件。在美國，2006年以前若法院認(rèn)為侵權(quán)成立則推定難以彌補的損害成立，后來在eBay案中前述推定規(guī)則被聯(lián)邦最高法院修改，該案中法院沒有在專利侵權(quán)成立的情形下就立即頒布禁令，法院認(rèn)為權(quán)利的創(chuàng)立不等于權(quán)利的救濟，自此，該規(guī)則在版權(quán)、專利等其他知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中被廣泛運用，但是在商標(biāo)類案件中，美國法院仍然堅持推定規(guī)則，理由是一旦侵權(quán)成立，商品與商品來源之間的聯(lián)系即很難加以恢復(fù)，商譽損害也難以計算。如果不下達(dá)臨時禁令，商標(biāo)所代表的商譽持續(xù)受到損害，就可以認(rèn)定原告或申請人有可能遭受不可彌補的損失。在著作權(quán)中，一般只要銷售侵權(quán)物品的行為構(gòu)成了與版權(quán)所有人的競爭，美國法院就可以判定版權(quán)所有人遭受了難以彌補的損害，在這里，難以彌補的損害不是指實際上已經(jīng)遭受的損失，而是指存在難以彌補損害的可能性。*李明德：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2014年版，第400-401頁、第609頁。證明若不發(fā)布禁令，己方將遭受難以彌補的損害，是申請人向法院請求發(fā)布禁令的必須要件。

合理界定“難以彌補的損害”應(yīng)考慮以下因素：

第一，情勢緊迫是前提。任何對難以彌補損害的探討都離不開情勢緊迫的前提，即他人正在實施或即將實施侵犯權(quán)利人知識產(chǎn)權(quán)的情形。比如，時間臨近馬上要開始的展會、演唱會等，可能侵犯商標(biāo)權(quán)的商品即將展出和出售、侵犯音樂人著作權(quán)的歌曲將要被演唱等。這種尋求保護(hù)的需求是緊迫的，此時，在也符合其他審查要件的前提下，臨時禁令的發(fā)布就顯得及其迫切與必要。

第二，損害難以用金錢衡量。(1)知識產(chǎn)權(quán)的無形性決定了其損害后果中可能包含無形財產(chǎn)的減損，比如商譽被詆毀、優(yōu)秀員工流失等。前述“寶島”眼鏡商標(biāo)行為保全案考慮了商譽的因素。(2)損害后果中有人格損害及精神損害，比如著作權(quán)中的人身權(quán)等,北京二中法院的錢鐘書書信行為保全案，法院經(jīng)審查認(rèn)為被申請人涉及侵犯的權(quán)利有著作權(quán)中重要的人身權(quán)發(fā)表權(quán)，因此支持了申請人楊季康要求中貿(mào)圣佳國際拍賣有限公司在拍賣、預(yù)展及宣傳活動中不得以公開發(fā)表、展覽、復(fù)制、發(fā)行、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等方式實施侵害錢鐘書、楊季康、錢瑗寫給李國強的涉案書信手稿著作權(quán)的行為。

第二，雖然損失可用金錢計量，但被申請人有物質(zhì)償付風(fēng)險，申請人日后的賠償無法保障。比如被申請人經(jīng)濟實力有限，無力賠償；信譽度差；是小作坊無固定經(jīng)營場所，執(zhí)行無保障等。新民訴法第100條中也明確了“使判決難以執(zhí)行”一項，被申請人無償付能力是判決難以執(zhí)行的一種。

第三，考慮權(quán)利人的維權(quán)成本和維權(quán)難度，及損害后果的擴張程度。損害后果有可能進(jìn)一步擴大的，會增加權(quán)利人的維權(quán)成本和維權(quán)難度，比如案件涉及的分銷商較多或銷售鏈條很長時，侵權(quán)主體會不斷增加，每一銷售環(huán)節(jié)都可能構(gòu)成侵權(quán)，一旦侵權(quán)繼續(xù)，會造成無法挽回的災(zāi)難性后果，導(dǎo)致權(quán)利人市場占有率的縮減、新產(chǎn)品價格被迫下降、企業(yè)經(jīng)營規(guī)模變小、市場競爭地位變化等后果，隨之而來的就是權(quán)利人維權(quán)成本與維權(quán)難度的不斷增加。

第四，被申請人的行為是否對申請人構(gòu)成持續(xù)性的侵害，比如被申請人雖然因為之前的侵權(quán)行為被制裁過，但換個形式繼續(xù)侵權(quán)，屢禁不止。在“寶島”眼鏡商標(biāo)行為保全案中，涉案被申請人福州寶島眼鏡有限公司僅是將其特許品牌由“寶島眼鏡(連鎖)”和“寶島眼鏡連鎖”變?yōu)椤案Ｖ輰殟u眼鏡”，“寶島”是最具識別性的部分，與之前使用“寶島眼鏡(連鎖)”和“寶島眼鏡連鎖”侵害涉案注冊商標(biāo)的侵權(quán)行為相比，“福州寶島眼鏡”的使用并未改變品牌標(biāo)識實質(zhì)性的識別性特點，因此法院認(rèn)定若被申請人不立即停止使用涉案標(biāo)識，將會繼續(xù)對申請人的商譽造成擴大影響。

第五，考慮知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的期間性。比如外觀設(shè)計專利、實用新型專利的保護(hù)期只有10年，產(chǎn)品更新?lián)Q代快，如果按照普通程序6個月的審限，法院下達(dá)最終的判決后，若被告不主動停止侵權(quán)，原告還需要申請執(zhí)行，又是幾個月的時間，這樣下來至少要1年，甚至更長的時間，原告的權(quán)益才能得到維護(hù)，這對于保護(hù)期很短的實用新型和外觀設(shè)計來說，維權(quán)期間過長，申請專利的價值喪失殆盡。

第六，重視人身健康威脅、環(huán)境資源破壞等因素。對于環(huán)境資源破壞，也會涉及公共利益因素的考量。

3.需要慎重發(fā)布臨時禁令的情形。被申請人已經(jīng)停止或者即將停止被控侵權(quán)行為，并盡到合理注意義務(wù)不擴大申請人損失，發(fā)布臨時禁令將失去意義；專利侵權(quán)中，專利權(quán)人的專利在他人的產(chǎn)品及服務(wù)中占比較少，或其獲利是通過許可而非實施專利權(quán)；專利權(quán)人舍棄排他權(quán)，與被申請人著手協(xié)商專利許可協(xié)議，則專利權(quán)人可以預(yù)先估計己方的收益或損害，就表明可以用金錢賠償來實現(xiàn)；申請人故意延緩提起申請禁令的時間。另外，在某些情形下，一開始通過判定權(quán)利人的權(quán)利有很大的被侵權(quán)可能性，但之后將雙方的利益受損和獲益情況經(jīng)過權(quán)衡比較后，發(fā)現(xiàn)申請人的利益受損情形相對較低，且被申請人也不存在償付風(fēng)險，仍應(yīng)考慮以最終訴訟判決金錢賠償方式來彌補申請人損失，而不是臨時禁令。

(二)從程序上對臨時禁令制度進(jìn)行完善

首先，統(tǒng)一48小時起算點為：人民法院對當(dāng)事人的申請進(jìn)行審查并認(rèn)為該申請理由成立應(yīng)裁定采取訴前停止侵權(quán)行為措施之時。將特殊情況下做出裁定的時間延長至最長7日，特殊情況包括：傳喚當(dāng)事人進(jìn)行詢問，或舉行聽證；以及特別難以確定侵權(quán)等其他需要作進(jìn)一步判斷的情況等。

其次，將訴前禁令的效力限于起訴前。訴中的效力由法院根據(jù)案件實際情況作出判定，一般以終審法律文書發(fā)布時止。北京海淀法院的兩件風(fēng)行公司訴中行為保全案考慮了申請人的權(quán)利期限，以終審文書生效或涉案節(jié)目的權(quán)利期限截止日二者中較早者為限。

最后，規(guī)定復(fù)議機關(guān)為禁令作出的機關(guān)，但必須更換合議庭審理，復(fù)議作出的時間為10日內(nèi)。

(三)其他問題

裁判文書的說理部分應(yīng)有適當(dāng)充實的表述，對發(fā)布或不發(fā)布禁令的理由給予充分的闡述。對訴中禁令予以重視，而非僅局限于訴前禁令。專利權(quán)司法解釋的制定早于商標(biāo)權(quán)的司法解釋，可以理解為商標(biāo)權(quán)司法解釋對專利權(quán)司法解釋中的用詞有某種程度的完善，即在侵犯專利權(quán)的案件中，同樣是允許訴中禁令的請求的。在著作權(quán)案件中，關(guān)于訴中禁令的適用，參照商標(biāo)權(quán)的司法解釋，同樣應(yīng)允許禁令請求。*同前引〔7〕。

四、結(jié)語

臨時禁令制度，系司法實務(wù)中為保障申請人(或原告)利益，在權(quán)利人面對緊迫且可能造成不可彌補的損害時采用的一種重要的司法救濟手段。正確適用該制度，不僅有利于保障權(quán)利人及時便捷地將正在發(fā)生或即將發(fā)生的侵害行為扼殺在萌芽狀態(tài)，防微杜漸；也為被申請人免受肆意禁令的侵害提供了程序上的救濟途徑，具有重要的理論意義和實踐價值。相信在循序漸進(jìn)地堅定探索中，我國的臨時禁令制度終將完善。

作者簡介：陳文文，華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院博士研究生，北京市第三中級人民法院法官。