李慶靈

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中國IIA中國際投資仲裁庭的權(quán)力約束機(jī)制研究

李慶靈

摘要：中國的國際投資條約實(shí)踐正處于轉(zhuǎn)型期，其對國際投資仲裁機(jī)制的立場也從保守轉(zhuǎn)向自由化，但其在仲裁庭權(quán)力約束方面缺乏體系化的應(yīng)對措施，可能引發(fā)仲裁庭權(quán)力擴(kuò)張的風(fēng)險(xiǎn)。因此，有必要重新審視中國IIAs現(xiàn)有實(shí)踐，從管轄權(quán)及其派生權(quán)力兩方面構(gòu)建全面的、體系化的約束機(jī)制，以便在給予仲裁庭足夠自由裁量空間的同時(shí)，也確保其權(quán)力在法治的框架內(nèi)運(yùn)行。

關(guān)鍵詞：國際投資條約；國際投資仲裁庭；權(quán)力約束機(jī)制

為促進(jìn)國際投資爭端解決的法律化，國際投資條約(International Investment Agreement, 簡稱IIA)*本文論及之投資條約并不限于雙邊投資條約(簡稱BIT)，亦涵蓋包含投資內(nèi)容的自由貿(mào)易協(xié)定(簡稱FTA)。締約國創(chuàng)設(shè)了國際投資仲裁，授權(quán)仲裁庭*若無特別說明，本文所論及之國際投資仲裁庭僅指投資者與國家之間仲裁庭。作為一個(gè)獨(dú)立的第三方解決投資者與國家間的投資爭端。由此帶來一個(gè)兩難問題：為了有效地解決投資爭議，仲裁庭需要足夠的自主性和靈活性；但若給予仲裁庭過于寬泛的裁量空間，又有可能出現(xiàn)仲裁庭的權(quán)力擴(kuò)張而侵害東道國主權(quán)的情況。國際投資仲裁案件事關(guān)東道國之發(fā)展及其民眾之利益，不能簡單地交由一個(gè)或數(shù)個(gè)仲裁員專斷，必須將之放置于法律的監(jiān)督之下。因此，締約國授權(quán)投資仲裁庭時(shí)，也會設(shè)置相應(yīng)的約束機(jī)制。

然而，晚近國際投資爭端案件的大量增加引發(fā)人們的思考：IIAs對仲裁庭所設(shè)置的權(quán)力約束機(jī)制是否以及如何發(fā)揮其安全閥的功能？對中國而言，其對外締結(jié)的IIAs已經(jīng)超過150個(gè)，其中絕大多數(shù)均已接受國際仲裁機(jī)制。2011年馬來西亞伊佳蘭公司訴中國案和2012年中國平安保險(xiǎn)訴比利時(shí)投資仲裁案表明，無論是作為東道國還是投資者母國，中國都不可能再置身于國際投資仲裁之外。作為轉(zhuǎn)型中的發(fā)展中大國，中國身兼多重角色，一旦涉入國際仲裁，其所面臨的國際法收益和風(fēng)險(xiǎn)是并存的。在投資仲裁庭授權(quán)與控權(quán)的問題上，中國也因此面臨著同樣的兩難問題。中國應(yīng)如何作為？本文擬對中國締結(jié)的154個(gè)IIAs文本進(jìn)行全面梳理，*本文的數(shù)據(jù)如未特別說明則均為筆者以商務(wù)部條法司網(wǎng)站公布的《我國對外簽訂雙邊投資協(xié)定一覽表》為基礎(chǔ)結(jié)合聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會官方網(wǎng)站公布的條約文本統(tǒng)計(jì)而得。截至2015年8月1日，中國對外簽署(包含修訂和重新簽署)的IIAs共有155個(gè)，包括146個(gè)BITs，9個(gè)包含投資章節(jié)的FTAs。因2005年中國-幾內(nèi)亞BIT的文本并未對外公布，故本文僅以能查閱到的154個(gè)IIAs的文本展開探討。探討其現(xiàn)有締約實(shí)踐之得失，以為未來的實(shí)踐提出因應(yīng)之策。

一、中國IIA中有關(guān)國際仲裁庭授權(quán)的規(guī)定

國際仲裁庭的權(quán)力來自于IIA締約國的授權(quán)，其權(quán)限大小取決于其實(shí)際授權(quán)范圍，IIA中有關(guān)仲裁庭授權(quán)的內(nèi)容也因此成為其權(quán)力約束研究的邏輯起點(diǎn)。除了早期締結(jié)的少數(shù)IIAs之外，中國絕大多數(shù)IIAs均納入了國際投資仲裁機(jī)制。

(一)部分授權(quán)

所謂部分授權(quán)指的是指：IIA締約國在條約中明確將部分爭議而非所有爭議的管轄權(quán)授予國際仲裁庭。就中國而言，其初始立場一直是通過國內(nèi)法院解決爭端，只有一類爭端，即有關(guān)補(bǔ)償(或征收補(bǔ)償)數(shù)額的爭議可以直接提交至國際仲裁。早期接受國際仲裁的IIAs均采用此種做法。最早采用這一做法的是1983年中國-德國BIT，其議定書的“關(guān)于第四條”規(guī)定，如對征收補(bǔ)償金額有異議，爭議雙方自開始協(xié)商后6個(gè)月內(nèi)意見未獲一致，應(yīng)投資者的請求，由采取征收措施一方有管轄權(quán)的法院或國際仲裁庭，對補(bǔ)償金額予以審查。需要注意的是，部分IIAs的規(guī)定略有不同，例如，1985年中國-科威特BIT將可以提交國際仲裁的爭議分為補(bǔ)償額爭議和締約國可能同意的其他爭議兩類。然而，除了該約第4條第2款提到的損害或損失的補(bǔ)償和第5條提到的國有化、征收或類似措施的補(bǔ)償款額之外，條約當(dāng)中并沒有提及其他可能提交仲裁的爭議。*參見1985年中國-科威特BIT第8條第3款及其議定書第6條。據(jù)此，前兩種有關(guān)補(bǔ)償額的爭議可以直接提交國際仲裁，后者則需要締約國雙方另行授權(quán)。

(二)全面授權(quán)

全面授權(quán)意味著除非IIAs另有規(guī)定，否則國際仲裁庭原則上享有所有投資爭議案件的管轄權(quán)。中國這方面的實(shí)踐始于1997年中國-南非BIT，其第9條明確地規(guī)定，締約一方的投資者與締約另一方之間就在后者領(lǐng)域內(nèi)的投資產(chǎn)生的爭議，若在6個(gè)月內(nèi)不能協(xié)商解決，爭議任何一方均可直接將爭議提交國際仲裁。從中國-南非BIT開始，其后締結(jié)的大部分IIAs在規(guī)定可提交國際仲裁的投資爭議時(shí)多采用“與投資有關(guān)的任何法律爭議”、“投資產(chǎn)生的爭議”及“任何爭議”這類寬泛的措辭。籍此，仲裁庭可以獲得在解決投資爭議過程中全面審查東道國政府與外資相關(guān)的政策的權(quán)力。

二、中國IIA中有關(guān)國際仲裁庭權(quán)力約束的規(guī)定

縱觀中國現(xiàn)有締約實(shí)踐，對仲裁庭權(quán)力約束措施可大致分為兩類，一類措施是各國IIA中普遍規(guī)定并構(gòu)成IIA基本內(nèi)容的規(guī)定。此類規(guī)定并非針對國際仲裁庭的權(quán)力而設(shè)置，但會對仲裁庭的權(quán)力行使產(chǎn)生制約的效果。另一類則是專門針對國際仲裁庭所享有的各種權(quán)力實(shí)施約束的規(guī)定。

(一)一般性約束措施

1. 國家間爭端解決機(jī)制。幾乎所有的中國IIAs都規(guī)定了國家間爭端解決條款的規(guī)定，以解決締約雙方因條約的解釋或者適用所產(chǎn)生的爭端。以1983年中國-德國BIT為例，其第10條規(guī)定，某締約雙方有關(guān)協(xié)定的解釋或適用發(fā)生的爭端在6個(gè)月內(nèi)未獲解決，則應(yīng)締約任何一方的要求提交仲裁。專設(shè)仲裁庭的裁決為終局決定，對締約國雙方具有約束力。據(jù)此，國家之間的仲裁庭對BIT條款做出的解釋會對解釋裁定做出之后的國際仲裁庭有約束力，但對于正在裁判投資者與國家間投資爭端的仲裁庭之效力則是不確定的。

2. 條約實(shí)施的監(jiān)督機(jī)制。為了確保條約的有效實(shí)施，IIAs通常會要求締約國或相關(guān)機(jī)構(gòu)定期做出審議。例如，中國-捷克斯洛伐克BIT議定書第4條要求，締約雙方應(yīng)在條約生效后三年內(nèi)對條約進(jìn)行審議。此外，不少條約還對締約國就有關(guān)條約實(shí)施、解釋和適用方面進(jìn)行會談或磋商做出規(guī)定。如1989年中國-保加利亞BIT第12條規(guī)定，締約國雙方代表就審查條約的執(zhí)行情況、解決因投資引起的爭議等目的在必要時(shí)進(jìn)行磋商。若締約國任何一方提出就上述所列的任何事宜進(jìn)行磋商，締約國另一方應(yīng)及時(shí)作出反應(yīng)。不少IIAs還設(shè)置了專門的監(jiān)督機(jī)構(gòu)。2012年智利FTA就是如此。該約第27條規(guī)定，締約國應(yīng)建立投資委員會，由雙方代表組成。委員會將應(yīng)締約任一方或特派委員會請求而就協(xié)定下的任何事項(xiàng)舉行會談。

3. 條約的修訂。中國IIAs一般會在條約當(dāng)中規(guī)定，經(jīng)締約雙方同意，可以修改條約內(nèi)容。1994年中國-印尼BIT第11條就規(guī)定，若認(rèn)為有必要，并經(jīng)雙方同意，本協(xié)定可隨時(shí)修改。據(jù)此，締約國有權(quán)通過修改條約的方式變更或取消國際仲裁庭的授權(quán)。

4. 終止條約。幾乎所有的中國IIAs都包含有條約終止條款，對IIA的生命周期作出明確的規(guī)定。到期之后，經(jīng)過一些特定的程序，條約即可終止。相應(yīng)的，對仲裁庭所做的授權(quán)也宣告終止。例如1983年中國-德國BIT第13條規(guī)定，條約的有效期為10年。這一有效期滿后，締約任何一方可隨時(shí)通知終止條約。

(二)專門性約束措施

在授權(quán)國際仲裁庭解決投資爭端的同時(shí)，IIA也會針對國際仲裁庭的權(quán)力行使規(guī)定各種約束措施。這些措施或是針對仲裁庭的管轄權(quán)，或是針對由其管轄權(quán)派生出的權(quán)力，包括條約解釋和適用的權(quán)力。

1. 針對管轄權(quán)實(shí)施的措施。

(1)限定管轄范圍。仲裁庭只有獲得案件的管轄權(quán)，才能進(jìn)入案件的審理，仲裁庭一旦就其管轄權(quán)范圍之外的爭端作出裁斷，其裁決會因此而面臨被質(zhì)疑的風(fēng)險(xiǎn)。因此，對仲裁庭的權(quán)力范圍做出規(guī)定是締約國常用的方式。中國也不例外。早期中國締結(jié)的IIAs便是將仲裁庭的管轄范圍限定于補(bǔ)償數(shù)額等特定少數(shù)事項(xiàng)。即便在全面授權(quán)的模式下，條約也會采用例外條款的方式(即全面接受+例外條款)，盡可能地明確仲裁庭管轄范圍。例如，2008年中國-哥倫比亞BIT第14條規(guī)定，除了征收條款之外，條約不適用于稅收措施。2012年中國-加拿大BIT明確將文化產(chǎn)業(yè)的相關(guān)措施排除在條約的適用范圍之外，同時(shí)還規(guī)定中國依據(jù)有關(guān)外資管理的法律法規(guī)作出的兩類審查決定不適用國際仲裁。*2012年中國與中國-加拿大BIT第20條、第33條、第34條。

需要注意的是，盡管IIAs對仲裁庭管轄范圍作了明確限定，但爭端發(fā)生時(shí)，案件的管轄權(quán)仍將由仲裁庭決定。為避免仲裁庭在這個(gè)問題上濫用其權(quán)力，不少IIAs在前述基礎(chǔ)上，引入了締約國主管機(jī)構(gòu)聯(lián)合審查程序。仍以中國-哥倫比亞BIT的稅收條款為例，該條第3款規(guī)定，外國投資者援引條約的征收條款啟動投資者與東道國爭端仲裁程序前，必須先將相關(guān)的該稅收措施是否與征收有關(guān)提交東道國的稅收主管機(jī)關(guān)。只有在自爭議提交起6個(gè)月后，雙方主管機(jī)關(guān)不能達(dá)成一致認(rèn)定該措施與征收無關(guān)，或沒能舉行相互磋商的情況下，該投資者才可以提出國際仲裁請求。據(jù)此，締約國雙方的主管部門不僅享有爭議的優(yōu)先處理權(quán)，而且還享有爭議的最終裁決權(quán)，一旦它們一致做出裁決，爭議將不能提交國際仲裁。

(2)岔路口條款。為了防止投資者利用國際仲裁和當(dāng)?shù)鼐葷?jì)兩種途徑獲得雙重收益，同時(shí)避免出現(xiàn)多重裁判結(jié)果相互矛盾的情況發(fā)生，大多數(shù)中國IIAs允許外國投資者通過當(dāng)?shù)鼐葷?jì)或國際仲裁機(jī)制主張救濟(jì)，但只能二選一。例如，1984年中國-法國BIT第8條第3款規(guī)定，爭議自提出后1年內(nèi)未得到有效解決，應(yīng)提交國際仲裁，但投資者已求助于東道國法院的司法訴訟程序，且司法機(jī)關(guān)已作出最后判決的除外。換言之，對國內(nèi)司法機(jī)關(guān)已做出裁判的案件，仲裁庭沒有管轄授權(quán)。

(3)初步異議制度。一些IIAs規(guī)定，在仲裁程序啟動之后，東道國可以通過管轄權(quán)異議的方式阻止仲裁庭繼續(xù)行使管轄權(quán)。例如，2008年中國-新西蘭FTA第154條規(guī)定，爭端國家一方在仲裁庭組成后30日內(nèi)，可因仲裁請求明顯缺乏法律依據(jù)或超出仲裁庭管轄權(quán)或職能，提出反對意見。仲裁庭對此反對意見應(yīng)當(dāng)先于仲裁請求所涉具體問題進(jìn)行裁決。爭端方應(yīng)當(dāng)?shù)玫胶侠頇C(jī)會向仲裁庭陳述其觀點(diǎn)及意見。如果仲裁庭認(rèn)定仲裁請求明顯缺乏法律依據(jù)或超出仲裁庭管轄權(quán)或職能，其應(yīng)當(dāng)按此做出裁決。

(4)上訴審查機(jī)制。對國際仲裁庭的裁決設(shè)置事后的審查機(jī)制，可在很大程度上防止裁決錯(cuò)誤、保障當(dāng)事人權(quán)益和維護(hù)社會公共利益，因此，在提升裁決的正當(dāng)性的同時(shí)也會對仲裁庭的權(quán)力行使形成有效約束。晚近中國IIA開始引入了這一機(jī)制，如中澳FTA第9章第23條規(guī)定，要求雙方應(yīng)在條約生效之日起3年內(nèi)啟動建立上訴審查機(jī)制的談判。

2. 針對條約解釋權(quán)等其他派生權(quán)力實(shí)施的措施。

(1)規(guī)定仲裁庭適用的法律。法律適用問題貫穿于整個(gè)投資仲裁案件始終，因而IIA中有關(guān)仲裁庭所適用的法律規(guī)定至關(guān)重要，除了仲裁庭所依據(jù)的法律不同，其結(jié)論會各異之外，*See eg Goetz and others v Burundi (ICSID Case No. ARB/95/3).還在于準(zhǔn)據(jù)法的適用錯(cuò)誤“可能構(gòu)成明顯越權(quán)乃至撤銷之理由”。*Wena Hotels Ltd. v Arab Republic of Egypt (ICSID Case No. ARB/98/4), decision onAnnulment, 5 February 2002, para 22.不少中國IIAs對此做出要求，例如，1984年中國-法國BIT第8條規(guī)定，裁決應(yīng)按照接受投資締約一方的法律和該BIT的規(guī)定進(jìn)行。特別需要注意的是，不少IIAs中的條款，如定義條款，*例如，中國-南非BIT第1條第1款。規(guī)定了對“符合東道國法律”要求，在IIA明確規(guī)定仲裁庭應(yīng)適用東道國國內(nèi)法的情況下，一旦外國投資違反東道國的法律，將會使其在IIA項(xiàng)下不適格，進(jìn)而產(chǎn)生排除仲裁庭對爭端的管轄權(quán)之效果。*See Fraport AG v.Philippines(ICSID Case No. ARB/03/25), Decision on Jurisdiction, August16, 2007．

(2)允許非爭端一方締約國提交解釋性的書面意見。此種措施旨在為締約國雙方提供一個(gè)就條約解釋達(dá)成共識的平臺。例如，2012年中國-加拿大BIT的第27條規(guī)定，非爭端當(dāng)事方締約國不僅有權(quán)獲取案件審理的相關(guān)信息，而且有權(quán)參與所有庭審，還可在書面通知爭端各方之后，向仲裁庭提交有關(guān)條約解釋問題的陳述意見。

(3)構(gòu)建締約國共同決策的機(jī)制。締約國作為仲裁庭的委托人，其對仲裁庭實(shí)施的制約是最為直接和有效的，為此，不少仲裁庭著手促進(jìn)提升締約國做出共同決策的機(jī)制。此類規(guī)定以中國-新西蘭FTA第155條為典型。該條規(guī)定，應(yīng)爭端國家一方要求，仲裁庭應(yīng)當(dāng)要求締約雙方就爭端問題涉及的協(xié)定條款進(jìn)行共同解釋。締約雙方應(yīng)當(dāng)在該要求提出后60日內(nèi)將表明雙方解釋的聯(lián)合決定提交仲裁庭，該聯(lián)合決定應(yīng)對仲裁庭具有約束力，裁決應(yīng)當(dāng)與該聯(lián)合決定相一致。

(4)仲裁程序相關(guān)信息和文件的公布。及時(shí)、有效地公開與仲裁相關(guān)的裁判文書，可以消除各方質(zhì)疑，提升仲裁的公信力，同時(shí)也是將國際仲裁庭置于國際社會監(jiān)督的重要途徑。鑒此，晚近締結(jié)的中國IIAs在條約當(dāng)中規(guī)定了公開仲裁裁決等仲裁庭文件的要求。例如，中國-新西蘭FTA第157條規(guī)定：在除專門指定的保密信息的情況下，爭端國家一方可在其認(rèn)為適當(dāng)?shù)那闆r下，確保公眾可獲得所有仲裁庭文件。

(5)說明其裁決理由。公開國際仲裁庭的論證過程，可以減少其解釋和適用條約的任意性。此外，此類要求在提升仲裁庭裁決透明度的同時(shí)，又可在其拒絕提供理由的情況下給予締約國主張撤銷裁決的法律依據(jù)，所以為不少中國IIAs采用。例如，1983年中國-德國BIT第4條規(guī)定，仲裁庭作出裁決時(shí)，應(yīng)陳述依據(jù)，并應(yīng)任何一方的要求說明理由。

三、中國IIA現(xiàn)有實(shí)踐的評述

(一)總體分析

在國際仲裁庭的授權(quán)方面，自1983年首次接受國際仲裁開始至今，中國154個(gè)IIAs的內(nèi)容已歷經(jīng)數(shù)次更新。早期的IIAs雖然接受國際仲裁，但都多將其管轄范圍限定于有關(guān)補(bǔ)償數(shù)額的爭議方面，即便允許投資者把其他爭議提交國際仲裁，也設(shè)置了“爭議雙方同意”的限制性條件。直至1997年中國-南非BIT，中國才開始普遍接受國際仲裁，可以說，全面授權(quán)已成為中國IIAs當(dāng)前的主要模式(參見表1)。

表1　中國IIA的分布

〔10〕此處的締約相對方包含兩種類型以上的國家。

在IIA締約相對方的類型方面，中國已與34個(gè)發(fā)達(dá)國家(覆蓋全球94.44%的發(fā)達(dá)國家)、16個(gè)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型國家(占全球的94.11%)和77個(gè)發(fā)展中國家(占全球的73.33%)締結(jié)了IIAs。*此處以國家為計(jì)算單位，部分國家重新締結(jié)或者新簽署了議定書，所以數(shù)據(jù)與表1有所差異。在全面接受國際仲裁的60個(gè)IIAs中，有16個(gè)是與發(fā)達(dá)國家簽訂的，3個(gè)為轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)國家，40個(gè)為發(fā)展中國家，還有1個(gè)是與日本和韓國簽署的BIT(參見表1)?？梢哉f，中國IIAs的締約相對方涵蓋發(fā)達(dá)國家、經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型國家和發(fā)展中國家等所有國家類型。*有關(guān)國家類型的劃分是沿用聯(lián)合國發(fā)展和政策分析部的分類標(biāo)準(zhǔn), 詳見DPAD. World Economic Situation and Prospects 2015, http://www.un.org/en/development/desa/policy/wesp/wesp_archive/2015wesp_full_en.pdf.此種背景下，中國身兼資本輸出國和資本輸入國的雙重身份，涉入國際仲裁的可能性在提升，也加大了其締約實(shí)踐的復(fù)雜性和困難程度。

在約束措施方面，中國的實(shí)踐日趨多元化，目前統(tǒng)計(jì)到的措施已達(dá)13種，涵蓋管轄權(quán)及其派生權(quán)力的約束。從縱向?qū)用嬗^察，中國一直處于摸索狀態(tài)，相關(guān)約束措施隨著實(shí)踐的深入在不斷增加。在1997年之前，中國采用的措施主要針對仲裁庭的管轄權(quán)，將其限定在有關(guān)補(bǔ)償額特別是征收方面的補(bǔ)償額之上，采用的約束措施也較為有限。從1997年中國-南非BIT開始，中國轉(zhuǎn)向普遍接受國際仲裁，可直接提交仲裁的事項(xiàng)全面放開，“管轄范圍限定”這一約束措施的有效性因此而受限，約束機(jī)制的重心也不得不從管轄權(quán)轉(zhuǎn)向其派生權(quán)力的約束，約束措施日趨多樣化，既包含一般性措施，也包括專門性措施。從橫向?qū)用鎭砜?，在同一時(shí)期所締結(jié)的IIAs當(dāng)中，中國并未因締約相對方的國家類型而區(qū)別對待。除了個(gè)別IIAs之外，在仲裁庭權(quán)力約束方面，中國與發(fā)達(dá)國家、經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型國家和發(fā)展中國家締結(jié)的IIAs所采取的措施并無太大差異(參見表2)。

表2　中國IIA采納約束措施的情況分析

(二)不足之處

中國的IIA締約實(shí)踐起步較晚，短短34年間，中國對外締結(jié)155個(gè)IIAs，對國際仲裁機(jī)制的立場歷經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)變。如此快速的發(fā)展以及面對數(shù)量眾多的締約相對國，中國難免應(yīng)對不周。

第一，在約束模式選擇方面，中國存在嚴(yán)重的路徑依賴問題。從數(shù)量上看，中國IIA采取的措施呈多樣化，但大多數(shù)的專門性約束措施在2008年之后才開始出現(xiàn)。導(dǎo)致這一情況的主要原因在于，早期中國一直堅(jiān)持謹(jǐn)慎原則，接受國際仲裁的87個(gè)IIAs依靠“管轄事項(xiàng)限定”這一安全閥，把絕大多數(shù)投資爭議的管轄權(quán)保留在東道國手上，IIA條款的解釋權(quán)同樣交由締約國保留。因而，即便IIAs采用的措辭寬泛，沒有采取其他專門性的約束，對中國的影響也有限。普遍接受國際仲裁的管轄之后，這一安全閥被撤除，基于原有制度保護(hù)的慣性思維，大多數(shù)IIAs仍舊沿用之前的約束模式。以首個(gè)普遍接受國際仲裁的中國-南非BIT為例，它所采用的約束措施僅有4種，即“岔路口條款”、“國家間爭端解決機(jī)制”、“條約的修訂”、“條約的終止”，且大半是一般性約束措施。

第二，在具體措施的選擇上，仍主要停留在管轄權(quán)的制約之上。從表2來看，除去一般性措施，在專門性措施上，中國IIA常用的約束措施是“限定管轄范圍”、 “岔路口條款”兩種針對仲裁庭管轄權(quán)的措施，其余措施采納比例均未超過30%。仲裁庭是以爭端裁判者的角色出現(xiàn)的，締約國在IIAs中授予國際仲裁庭的正是投資爭議案件的管轄權(quán)，制約必然從管轄權(quán)開始，無可厚非。但實(shí)踐卻表明，通過條約的解釋和適用，仲裁庭可以繞開“限定管轄范圍”和“岔路口條款”的限制，擴(kuò)張其權(quán)力。*有關(guān)這方面的內(nèi)容，已有學(xué)者作出詳細(xì)的論述，參見陳輝萍：《ICSID仲裁庭擴(kuò)大管轄權(quán)之實(shí)踐剖析——兼評“謝業(yè)深案》，載《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊》2010年第3期；徐崇利：《國際投資條約中的“岔路口條款”：選擇“當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”與“國際仲裁”權(quán)利之限度》，載《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊》2007年第3期。

第三，從內(nèi)容的一致性來看，中國IIA不僅在相關(guān)措施的措辭上存在不同程度的差異，而且還出現(xiàn)立場截然相反的情況。以“仲裁程序相關(guān)信息和文件的公布”這一措施為例，中國IIAs分化為三大類，多數(shù)IIAs不作規(guī)定，僅有的5個(gè)做出規(guī)定的IIAs，如果僅在具體措辭上存在差異也就罷了，在立場上竟然分化為截然對立的兩派。一類是2007年中國-古巴BIT的修訂，它明確規(guī)定除非爭議雙方有相反的約定，仲裁裁決不應(yīng)公開。剩余的4個(gè)IIAs雖然措辭有所差異，但均明確規(guī)定在符合條約規(guī)定的條件下，應(yīng)公布仲裁程序相關(guān)信息和文件。例如，中國與墨西哥、加拿大分別簽訂的BITs就是如此。這種措辭的差異，在IIAs普遍規(guī)定有最惠國待遇條款的情況下，很可能給予投資者規(guī)避條約已有約束機(jī)制的機(jī)會。*Wenhua Shan & Norah Gallagher, Chinese Investment Treaties: Policy and Practice, Oxford University Press.2009.

可以說，在約束機(jī)制的構(gòu)建方面，中國目前尚未明確的、體系化的應(yīng)對方案。中國現(xiàn)有實(shí)踐各有差異，且對仲裁庭權(quán)力約束問題關(guān)注不夠，即便2008年之后的實(shí)踐已有所改觀，但尚未有足夠的證據(jù)說明中國在投資仲裁庭權(quán)力的約束方面已形成明確的、體系化的制度安排。畢竟，從締約相對方來看，采用專門性約束機(jī)制的IIAs通常是與對國際仲裁持謹(jǐn)慎立場的國家締結(jié)的。這些國家多是有過被指控經(jīng)歷，明白國際投資仲裁可能對國家主權(quán)造成的危害，對其認(rèn)識日趨理性，如澳大利亞、加拿大及秘魯?shù)取Ｒ虼?，這不排除相應(yīng)的調(diào)整是對締約相對國談判要求的回應(yīng)。

四、中國未來締約實(shí)踐之建議

前述探討已表明，中國的IIA締約實(shí)踐起步較晚，司法實(shí)踐更是處于初步涉入的狀態(tài)，對國際投資仲裁這一個(gè)新生事物認(rèn)識不足，有關(guān)仲裁庭的權(quán)力約束機(jī)制方面，授予仲裁庭的權(quán)力過大，故在本文所論及范圍內(nèi)，應(yīng)做出以下調(diào)整：

(一)總體定位

考慮到中國在國際投資中的地位已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)變，為了保護(hù)與促進(jìn)海外投資，中國IIAs開始普遍接受國際仲裁的管轄?？梢哉f，這樣的立場轉(zhuǎn)變是中國政府在權(quán)衡利弊之后作出的一個(gè)理性選擇。由此帶來的問題是，中國締約相對方在構(gòu)成方面遠(yuǎn)比其他國家復(fù)雜，包含發(fā)達(dá)國家、經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型國家與發(fā)展中國家，且三者的比重基本均衡，這些國家在國際投資格局中所處的地位各異，協(xié)調(diào)這三類國家的關(guān)系談何容易！因而，在約束國際仲裁庭權(quán)力的問題上，簡單地采用限定仲裁管轄事項(xiàng)或終止授權(quán)此類一刀切的做法與中國的現(xiàn)實(shí)需求不符。換言之，中國不可能回退到早期采用的不予授權(quán)和有限授權(quán)模式，普遍接受國際仲裁的管轄將是其未來的授權(quán)模式。鑒此，中國需要從仲裁管轄權(quán)這一基礎(chǔ)權(quán)力與其派生權(quán)力兩方面著手，特別是后者，構(gòu)建體系性、多元化的約束機(jī)制，以便在為自己預(yù)留足夠的施政空間的同時(shí)最大限度地保護(hù)與促進(jìn)跨國私人投資特別是本國海外投資。

(二)具體約束措施的選擇

從中國的已有實(shí)踐可看出，約束仲裁庭的途徑大致可歸納為兩種：一則限制和縮小其權(quán)力范圍，二則對必要授權(quán)的行使實(shí)施監(jiān)督。因此，未來締約或修改IIA時(shí)，中國需要特別注意以下三個(gè)方面的內(nèi)容：

1. 盡可能地明確授權(quán)范圍。第一，盡快明確排除在國際仲裁管轄之外的事項(xiàng)清單。鑒于中國未來仍將采用全面授權(quán)的情況，全面授權(quán)+例外條款的模式將是其明確仲裁庭授權(quán)范圍的主要方式，故締約時(shí)，中國首先需要考慮的是哪些重要事項(xiàng)需要列入例外清單當(dāng)中。有關(guān)這一問題，中國目前已有實(shí)踐，其范圍主要涉及：稅收；投資準(zhǔn)入審批；懲罰性損失賠償；有關(guān)政府采購法律、法規(guī)、政策或普遍適用的程序；政府補(bǔ)貼或補(bǔ)助方面的政策或措施；締約國相關(guān)機(jī)構(gòu)或主管機(jī)關(guān)行使政府職權(quán)時(shí)提供的服務(wù)；影響服務(wù)貿(mào)易的措施；文化產(chǎn)業(yè)的相關(guān)措施；金融服務(wù)；在條約生效之前產(chǎn)生的任何行為或事實(shí)，或任何停止存在的情形；一方采取的非歧視的和出于合法公共禮儀目標(biāo)的措施等方面。鑒于中國在稅收、投資準(zhǔn)入審批、公共利益等方面的實(shí)踐比較一致，加之其均與東道國的外資監(jiān)管主權(quán)密切相關(guān)，未來應(yīng)該是清單中的首選事項(xiàng)。在上述基礎(chǔ)上，中國可結(jié)合本國的具體情況酌情增加其他例外事項(xiàng)。

第二，就特定重要事項(xiàng)引入締約國主管機(jī)構(gòu)聯(lián)合審查程序，在程序上排除仲裁庭享有此類事項(xiàng)的管轄權(quán)。前述已經(jīng)提到，由于在案件的管轄權(quán)認(rèn)定這一問題上，國際仲裁庭享有裁決權(quán)，所以即便IIAs明確列出了例外事項(xiàng)，仲裁庭仍然可能通過解釋的方式擴(kuò)張其管轄權(quán)，未來有必要堅(jiān)持類似中國-哥倫比亞BIT的稅收條款的做法，明確締約國各方的主管機(jī)構(gòu)才是與條約列明之特定例外事項(xiàng)的首要裁判者，仲裁庭僅在締約國各方主管機(jī)構(gòu)無法就相關(guān)爭議作出裁決的情況下，才能對爭議行使裁判的權(quán)力。

2. 增加締約國單方約束仲裁庭管轄權(quán)的措施。鑒于中國當(dāng)前仍是主要的資本輸入國，普遍接受國際仲裁這一做法將會增加其在國際投資仲裁中成為被申請方的可能性，因而有必要就這一情況設(shè)置單方約束的措施。為此，在將來締約時(shí)，除了一直堅(jiān)持的明確規(guī)定仲裁庭適用的法律這一措施之外，還應(yīng)考慮采納中國-新西蘭FTA的做法，允許爭端國家一方在仲裁庭組成后的一定時(shí)間內(nèi)，可因仲裁請求明顯缺乏法律依據(jù)或超出仲裁庭管轄權(quán)或職能提出反對意見。這一程序在案件審理初期即對仲裁庭的管轄權(quán)進(jìn)行初步審查，是保障爭端國家一方權(quán)益的重要途徑，中國有必要堅(jiān)持這一做法。

3. 強(qiáng)化對仲裁庭的派生權(quán)力實(shí)施的專門性約束。在仲裁庭權(quán)力約束方面，盡管2009年之后締結(jié)IIAs作了一些嘗試，但這些實(shí)踐尚未成體系。而且，在此之前的IIAs所關(guān)注的多是管轄權(quán)，極少涉及其派生權(quán)力，而現(xiàn)有仲裁實(shí)踐已表明通過條約解釋或適用的方式，仲裁庭可以擴(kuò)張其管轄權(quán)，因而，對這些派生權(quán)力實(shí)施專門的約束就成為了未來中國IIA仲裁庭權(quán)力約束機(jī)制的重點(diǎn)。鑒此，中國未來的締約實(shí)踐應(yīng)注意提高締約國全體對仲裁庭實(shí)施約束的意愿。

仲裁庭的權(quán)力來自于締約國的授權(quán)，其最有效的約束亦來自于締約國。然而，在爭議發(fā)生當(dāng)時(shí)，締約國通常會分化成為被申請方的東道國和投資者母國這兩個(gè)對立的角色，很難就仲裁庭的約束達(dá)成一致。為此，需要在締約時(shí)設(shè)置一些必要的安排，以便提升締約國間達(dá)成共識的可能性。其中的一個(gè)方案，可參考中國-智利FTA第27條的做法，構(gòu)建專門的解釋機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)條約的解釋和執(zhí)行等事宜，并明確其對條約所出解釋的決定對國際仲裁庭有約束力。作為一個(gè)常設(shè)性的機(jī)構(gòu)，它可對條約的運(yùn)行展開持續(xù)性的監(jiān)督，并依據(jù)情勢的發(fā)展對條約做出進(jìn)一步解釋，這比在發(fā)生爭議時(shí)再聯(lián)絡(luò)締約國臨時(shí)做出解釋更具連續(xù)性、可行性和可預(yù)見性。另一個(gè)方案則是，提高國家之間的爭端解決機(jī)制的有效性。即便構(gòu)建專門的解釋機(jī)構(gòu)，在爭端發(fā)生時(shí)，締約國仍可能會因?yàn)榱霾煌鵁o法達(dá)成一致，需要借助其他機(jī)制以促成締約國全體達(dá)成約束共識。未來締約時(shí)，可在條約當(dāng)中明確規(guī)定，在審理案件過程當(dāng)中，若出現(xiàn)條約解釋與適用的問題，應(yīng)爭端國家一方的要求，仲裁庭應(yīng)將有關(guān)解釋方面的爭議提交締約國雙方解決，若締約國雙方無法達(dá)成一致，這一爭議將提交國家之間爭端解決機(jī)構(gòu)解決。締約國全體或者國家之間爭端解決機(jī)構(gòu)的裁決對仲裁庭有約束力，仲裁庭只有接到前兩者中的其中一個(gè)做出的裁決才能繼續(xù)下一步的審理。案件審理應(yīng)依照這一裁決作出。兩個(gè)方案各有長短，未來締約時(shí)可同時(shí)采用。

(三)阻斷機(jī)制的構(gòu)建。

前述已提及，在過去的締約實(shí)踐當(dāng)中，中國在IIA的規(guī)定方面存在措辭不一，甚至立場截然相反的情況。在條約包含最惠國待遇條款的情況下，如果對其適用范圍不做限制，那么，外國投資者很有可能會藉此繞開締約國原來設(shè)置的程序要求啟動國際仲裁，從而令I(lǐng)IA所有限制投資仲裁庭權(quán)力的規(guī)定形同虛設(shè)。鑒此，必須構(gòu)建相關(guān)的阻斷機(jī)制，切斷最惠國待遇條款的“自動傳遞”功能。值得慶幸的是，中國晚近締結(jié)的部分IIAs已明確地規(guī)定最惠國待遇條款不適用爭端解決程序。例如，2011年中國-烏茲別克斯坦BIT的第4條規(guī)定，其他協(xié)定中規(guī)定的爭端解決程序不得被援引最惠國待遇條款來處理?xiàng)l約框架下的爭端。但仍需要注意的是，在這個(gè)問題上，中國多數(shù)IIAs不作規(guī)定，中國-突尼斯BIT更是明確規(guī)定最惠國待遇條款可適用于爭端解決程序。是以，中國除了堅(jiān)持中國-烏茲別克斯坦BIT的做法之外，還應(yīng)盡早通過條約的修改程序或者重新締約的方式補(bǔ)充成修正前述多數(shù)IIAs的疏漏和相反規(guī)定。

基金項(xiàng)目：本文系國家社會科學(xué)基金項(xiàng)目“國際投資條約解釋體制的重構(gòu)及其中國話語權(quán)的實(shí)現(xiàn)路徑研究”(項(xiàng)目編號為15BFX196)的階段性成果。

作者簡介：李慶靈，廣西師范大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。