胡健

摘要：在《刑法修正案九》頒布之前，對考試作弊行為多認定違法行為，以行政處罰的相關(guān)規(guī)定予以懲戒，但收效甚微，遠遠達不到威懾作用，以至于各種“作弊門”事件頻發(fā)，甚至有越演愈烈之勢?！缎谭ㄐ拚福ň牛返?5條規(guī)定的考試作弊犯罪的行為方式涵蓋了組織考試作弊行為、非法出售、提供考試試題、答案行為以及代替考試行為，該三種行為分別規(guī)定為不同的犯罪，這必將有助于懲治此類犯罪，強化公平公正的社會觀念。

關(guān)鍵詞：考試作弊犯罪；適用范圍；行為類型

一、考試作弊入刑的進步意義

近年來，高考、研究生入學考試等國家考試頻繁曝出“作弊門”，如2008年的甘肅天水替考案、2015年的江西替考案等。而我國在處理此類案件也常常陷入無法可依的兩難之地，司法機關(guān)往往無法受理案件，只能轉(zhuǎn)給行政機關(guān)，通過行政手段處理。目前調(diào)整考試作弊行為的行政法律依據(jù)主要是1987年國家教育委員會頒布的《普通高等學校招生暫行條例》，以及教育部頒布《國家教育考試違規(guī)處理辦法》，但這些規(guī)定的處罰力度顯然無法達到遏制此類行為發(fā)生的效果。因此，要求將考試作弊作為刑事犯罪的呼聲十分強烈，考試作弊者需要承擔刑事責任也越來越成為社會的共識。在2015年8月，第十二屆全國人民代表大會常務委員第十六次會議審議通過的《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑法修正案（九）》），對考試作弊的刑事責任作出了專門規(guī)定，這對打擊近年來越來越猖狂的作弊行為無疑具有積極的意義，對考試作弊行為進行遏制也會更加有針對性。

二、《刑法修正案（九）》考試作弊犯罪的分析

《刑法修正案（九）》第25條規(guī)定對考試作弊犯罪作了詳細規(guī)定：“在刑法第二百八十四條后增加一條，作為第二百八十四條之一：在法律規(guī)定的國家考試中，組織作弊的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。為他人實施前款犯罪提供作弊器材或者其他幫助的，依照前款的規(guī)定處罰。為實施考試作弊行為，向他人非法出售或者提供第一款規(guī)定的考試的試題、答案的，依照第一款的規(guī)定處罰。代替他人或者讓他人代替自己參加第一款規(guī)定的考試的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金?！痹?015年10月19日公布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定（六）》將條文中規(guī)定的三種行為規(guī)定為三個罪名：組織考試作弊罪、非法出售、提供試題、答案罪、代替考試罪?？荚嚪缸锪⒎ǖ暮诵脑谟趯m用范圍和行為類型予以明確規(guī)定，因此，對這一規(guī)定的分析筆者將從適用范圍和行為類型兩個方面展開。

（一）適用范圍

從條文規(guī)定來看，考試作弊發(fā)生在“法律規(guī)定的國家考試”中才規(guī)定為犯罪，那么對“法律規(guī)定”和“國家考試”的范圍界定尤為重要。

1、國家考試

國家考試是指由國家機關(guān)設立的、由國家法定機關(guān)組織實施的、為達到特定的國家目的而進行的考試，其首先是一種國家活動，因為在法治國家，國家活動必須在憲法、法律的規(guī)范下運行，符合憲法、法律的規(guī)定；同時，國家考試活動又是一種考試活動，應當遵循考試的科學規(guī)律，達到考試的目的。我國現(xiàn)行的考試形態(tài)主要包括國家教育考試，如全國碩士研究生招生考試等；國家資格考試，如會計師資格考試；國家水平考試，如計算機水平考試；公務員考試。據(jù)此，雖然我國當前考試種類繁多、形式多樣，但是只有在國家考試中的作弊等行為，才是構(gòu)成《刑法修正案（九）》規(guī)定的考試作弊犯罪。

2、法律規(guī)定

法律有廣義和狹義之分，廣義的法律泛指所有國家制定認可具有國家強制力的行為規(guī)范，包括憲法、法律（狹義）、法規(guī)等。狹義的法律僅指全國人大及其常委會制定的規(guī)范性文件。有學者認為此處“法律規(guī)定”中的“法律”是狹義上的法律，本文亦贊同此觀點，就現(xiàn)行的許多考試來說，雖然在生活中習以為常，但其并沒有確切的法律依據(jù)，大多來源于行政法規(guī)。部門規(guī)章的規(guī)定，例如托福考試是由國務院國務院以行政命令的形式批準的、根據(jù)《中外合作舉辦教育考試暫行管理辦法》實施的水平考試，其并沒有相應的法律依據(jù)。因此，將國家考試限定在“法律規(guī)定”內(nèi)，一方面不致于使得刑法的打擊面過大而模糊了打擊重點，另外，現(xiàn)有的一些國家考試在設置和適用依據(jù)上本身就存在問題，追究這類考試中的作弊人員的刑事責任顯然也不合理。

（二）行為類型

1、組織考試作弊的行為

在國家考試中作弊，是對我國社會管理秩序以及公平考試制度的公然沖擊，具有嚴重的社會危害性，侵害的客體較為嚴重，因此需要承擔相應的法律責任。從法律規(guī)定看，其打擊的重點并非作弊行為本身，而是對作弊的組織行為，“組織行為”的社會危害性更大。在我國刑法中，將一定的“組織行為”規(guī)定為犯罪的實行行為已有先例，例如，在《刑法修正案（八）》第37條規(guī)定的人體器官犯罪中第一款即是組織出賣人體器官的行為，在該條款中組織出賣人體器官的行為是指是指以招募、雇用、介紹、強迫、引誘等手段使他人出賣人體器官的行為。據(jù)此，在組織考試作弊行為中的“組織行為”應該也具備這樣的特點，即具有幕后支配性、規(guī)模群體性和目標確定性等特點，其行為表現(xiàn)也可以總結(jié)為招募、雇傭、策劃、安排多人實施考試作弊。此處“多人”按刑法和社會大眾一般理解，應該理解為三人以上。

2、非法出售、提供試題、答案行為

這一行為應該包含兩個方面：一是以營利為目的的提供國家規(guī)定的考試的試題和答案；二是不以營利為目的的提供國家規(guī)定的考試的試題和答案。這樣的規(guī)定，不僅能夠?qū)⒛切┒凳墼囶}答案的一般公民的行為納入刑法打擊的范圍，而且對于國家工作人員、事業(yè)單位的相關(guān)工作人員非法將國家規(guī)定的考試的試題和答案提前泄漏的行為，達到犯罪程度的也能夠為刑法所規(guī)制。當然這一類行為，也極容易與其他罪名相混淆，比如與擾亂社會秩序犯罪、瀆職犯罪、賄賂犯罪、故意泄漏國家秘密罪等。所以在定罪量刑上應該注意非法出售、提供試題、答案行為與類似行為的關(guān)系，正確適用法律。

3、代替考試行為

有學者認為，雖然條文中規(guī)定了兩種具體的方式，但并沒有明確規(guī)定代替者的身份，到底是其他一般考生還是專門從事代替他人考試的人員，即日常生活中所言的“槍手”。他們認為前者大多是在校學生，主觀惡性不大，危害性也較小，如果給與刑事處罰有違刑法的謙抑性原則。但是應該注意到，在認定這種犯罪的前提是在法律規(guī)定的國家考試中發(fā)現(xiàn)作弊行為，而如有些學者認為的主觀惡性不大，危害性較小可能只是學校規(guī)定的一些考試，而這樣的考試并不符合這一犯罪認定的前提，當然也不會給與刑事處罰。而在法律規(guī)定的國家考試中作弊，不管你是什么身份，都侵害了國家考試制度的公共信用和社會的公平正義，都應該受到刑法的處罰。所以并不存在學者們認為的存在處罰過重的問題。

三、《刑法修正案（九）》考試作弊犯罪的完善建議

完善相關(guān)司法解釋，明確定罪量刑標準?！缎谭ㄐ拚福ň牛芬?guī)定的考試作弊犯罪作為一個新罪名，定罪量刑的標準并不統(tǒng)一，又缺乏實踐經(jīng)驗，在法律適用的過程中存在一定的困難。所以司法應該盡快出臺相關(guān)的司法解釋，以保障法律的實施。如前文所述，有些規(guī)定僅有學者們的學理解釋，且各執(zhí)一詞，難以統(tǒng)一，這在實踐中不利于辦案人員處理相關(guān)的案件，因此，司法機關(guān)應該盡快出臺相應的司法解釋，統(tǒng)一相關(guān)的概念以及適用范圍，以保障法律的正確實施。

參考文獻：

[1]張明楷著，《刑法學》北京：法律出版社，2011年第4版，第773頁.

[2]桂亞勝，《考試作弊犯罪的基本問題》，載《中國考試》2015年第10期

[3]鄒榮.《國家考試的法律調(diào)控制度》[D]，華東政法大學，2013年