李小明 任宇馨

[摘要] 根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)與傳統(tǒng)市場的關(guān)系，互聯(lián)網(wǎng)市場劃分為互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)市場和互聯(lián)網(wǎng)交易市場?；ヂ?lián)網(wǎng)特性使互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商和經(jīng)營者具有自然壟斷性并損害廣大不特定消費(fèi)者的權(quán)益?；ヂ?lián)網(wǎng)消費(fèi)者合法權(quán)益的保護(hù)在現(xiàn)行私法制度下存在局限，應(yīng)當(dāng)依靠公法制度特別是完善反壟斷立法來實(shí)現(xiàn)對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。應(yīng)當(dāng)建立獨(dú)立統(tǒng)一權(quán)威的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)、實(shí)施舉證責(zé)任倒置、加大法律責(zé)任及并建立公益訴訟制度實(shí)現(xiàn)對互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)者權(quán)益的法律保護(hù)。

[關(guān)鍵詞] 互聯(lián)網(wǎng)；消費(fèi)者權(quán)益；反壟斷法；公益訴訟

[中圖分類號] D922.29[文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A[文章編號] 1008—1763（2016）01—0150—07

一問題的提出

隨著信息技術(shù)的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)成為人們?nèi)粘Ｉ畹谋匾绞健?010年爆發(fā)的“3Q大戰(zhàn)”引發(fā)了各界對互聯(lián)網(wǎng)交易的高度關(guān)注。騰訊QQ的商業(yè)模式是“免費(fèi)+增值”，從基于QQ賬號的免費(fèi)即時通信，擴(kuò)展到網(wǎng)游、財付通、網(wǎng)絡(luò)購物、社區(qū)空間等盈利功能，因而QQ賬戶成為人們產(chǎn)生強(qiáng)烈依賴的通信工具。奇虎360稱QQ未經(jīng)用戶許可掃描終端電腦硬盤，竊取個人信息和數(shù)據(jù)，發(fā)布“扣扣保鏢”，目的在于保護(hù)QQ賬戶及相關(guān)個人信息。由于該軟件將劫持QQ安全模塊，屏蔽掉作為騰訊主要收入來源的浮層廣告、禁錮QQ附屬功能，騰訊對此做出“一個艱難的決定”，切斷QQ和360的兼容模式，要求用戶在QQ和360之間二選一。騰訊的決定隨即引發(fā)了其與360的網(wǎng)絡(luò)大戰(zhàn)，并損害到了廣大QQ用戶。在這場大戰(zhàn)中，兩家互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)僅考慮自身利益，而不顧及軟件消費(fèi)者的權(quán)益，因而引發(fā)廣大QQ用戶的聲討，要求相關(guān)部門對企業(yè)作出處罰。

正如上述3Q大戰(zhàn)，在現(xiàn)行的法律制度下，互聯(lián)網(wǎng)交易這種新方式令消費(fèi)者的權(quán)益保護(hù)受到了極大的挑戰(zhàn)。由于互聯(lián)網(wǎng)的特點(diǎn)，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)提供商品和服務(wù)是跨時空、跨地域的，任一互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)可能都擁有廣大的不特定的消費(fèi)者群體，而這些消費(fèi)者被互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)鎖定或綁定，使得他們很大程度上在消費(fèi)競爭中不會輕易放棄已經(jīng)長期接受服務(wù)關(guān)系的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)。互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的任何不公平的交易行為隨時都有可能損害消費(fèi)者的權(quán)益，而一旦產(chǎn)生損害行為，面對自己有依賴性的強(qiáng)大的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，消費(fèi)者往往處于弱勢地位，也因他們?nèi)藬?shù)眾多，地域廣泛，導(dǎo)致他們難以維權(quán)、維權(quán)乏力、甚或放棄維權(quán)而忍氣吞聲。因此，在互聯(lián)網(wǎng)背景下，消費(fèi)者權(quán)益維護(hù)和保障與傳統(tǒng)市場相比有何不同？應(yīng)當(dāng)如何構(gòu)建和完善互聯(lián)網(wǎng)市場消費(fèi)者權(quán)益的保障制度？這是當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)時代我們不得不思考的重要問題。本文試對我國消費(fèi)者在互聯(lián)網(wǎng)交易中面臨的權(quán)益侵害和保護(hù)問題進(jìn)行分析，以期對我國消費(fèi)者權(quán)益保障制度的完善有所裨益。

二互聯(lián)網(wǎng)用戶消費(fèi)者侵權(quán)行為分析

（一 ）互聯(lián)網(wǎng)用戶消費(fèi)者侵權(quán)行為及其發(fā)展

研究互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)問題，有必要首先了解互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)及其形成的市場。根據(jù)消費(fèi)者在互聯(lián)網(wǎng)上接受商品或服務(wù)的市場來源，結(jié)合現(xiàn)有的研究，筆者將互聯(lián)網(wǎng)市場劃分為兩大類：一類是互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)市場，另一類是互聯(lián)網(wǎng)交易市場?；ヂ?lián)網(wǎng)基礎(chǔ)市場包括底層的關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施、中間層的平臺構(gòu)建和應(yīng)用層的信息服務(wù)。世面網(wǎng)絡(luò)空間區(qū)分為底層的關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施、中間層的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商與應(yīng)用層的互聯(lián)網(wǎng)信息三個層面。參見周漢華.論互聯(lián)網(wǎng)法[J].中國法學(xué)，2015，（3）：20-37.從網(wǎng)絡(luò)技術(shù)架構(gòu)而言，通常將互聯(lián)網(wǎng)區(qū)分為最底層的物理層，中間層的邏輯層或代碼層以及頂層的內(nèi)容層。參見（美）勞倫斯·萊斯格.思想的未來：網(wǎng)絡(luò)時代公共知識領(lǐng)域的警示喻言[M].李旭譯.北京：中信出版社，2004.23.據(jù)此，筆者將互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)市場進(jìn)一步劃分為接入服務(wù)市場、平臺服務(wù)市場平臺市場是建立在海量端點(diǎn)和通用介質(zhì)基礎(chǔ)上的交互空間，它通過一定的規(guī)則和機(jī)制促進(jìn)海量端點(diǎn)之間的協(xié)作與交互.谷虹.信息平臺論——三網(wǎng)融合背景下信息平臺的構(gòu)建、運(yùn)營、競爭與規(guī)制研究[M].北京：清華大學(xué)出版社，2012.62.和信息服務(wù)市場。互聯(lián)網(wǎng)接入市場由互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)商通過XDXL、HFC等方式提供網(wǎng)絡(luò)聯(lián)線，完成IP地址分配、解析、路由等工作，[1]（P191-197）我國的互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)商主要有電信、聯(lián)通、網(wǎng)通等?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺市場是由互聯(lián)網(wǎng)平臺服務(wù)商負(fù)責(zé)構(gòu)建的類似于電子布告牌、網(wǎng)絡(luò)硬盤的中間層，包括為消費(fèi)者提供信息交流及存儲的平臺和提供信息檢索的平臺，前者主要指BBS、視頻分享網(wǎng)站等，后者主要有搜索引擎等。互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場是由具有網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)許可證和營業(yè)執(zhí)照的人（網(wǎng)站）選擇、編輯加工自己或他人的信息后，通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)送到用戶端，供公眾瀏覽、閱讀、使用或下載的市場，例如新浪、鳳凰等門戶網(wǎng)站。除互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)商以外，幾乎所有的服務(wù)商都發(fā)揮著免費(fèi)為消費(fèi)者傳遞、發(fā)布和儲存信息的功能。互聯(lián)網(wǎng)交易市場是指經(jīng)營者借助于互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)市場為消費(fèi)者購買商品或接受服務(wù)而建立的網(wǎng)絡(luò)平臺市場。這個市場與傳統(tǒng)市場類似，區(qū)別僅在于交易平臺借助了互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)?；ヂ?lián)網(wǎng)上消費(fèi)者遭受侵權(quán)，基本上來源于以上兩類市場的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商和互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者。

湖南大學(xué)學(xué)報（ 社 會 科 學(xué) 版 ）2016年第1期李小明，任宇馨：論互聯(lián)網(wǎng)用戶消費(fèi)者權(quán)益之保護(hù)

互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)市場的規(guī)模近年來不斷擴(kuò)大，截至2014年12月，我國網(wǎng)站總量為364.7萬個，互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)商有1068家，網(wǎng)民數(shù)量達(dá)6.49億，互聯(lián)網(wǎng)普及率達(dá)到47.9%。參見中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心《第35次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》。

信息化的迅猛發(fā)展帶來的網(wǎng)絡(luò)安全威脅等伴生性問題嚴(yán)重?fù)p害到消費(fèi)者的權(quán)益，2014年，國家互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)急中心通報的漏洞事件共9068起，其中涉及基礎(chǔ)電信企業(yè)的漏洞事件有1578起，均是2013年的3倍，嚴(yán)重威脅了消費(fèi)者的權(quán)益.參見《2014年中國互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)安全態(tài)勢報告》。

而在該市場消費(fèi)者遭遇的侵權(quán)行為例如竊取消費(fèi)者信息、分布式反射型攻擊、分布式反射型攻擊是指黑客不直接攻擊目標(biāo)，而利用互聯(lián)網(wǎng)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議和開放服務(wù)器，偽造被攻擊目標(biāo)地址向開放服務(wù)器發(fā)起請求包，服務(wù)器向攻擊目標(biāo)反饋應(yīng)答包，間接發(fā)起攻擊，這類攻擊依托于木馬僵尸網(wǎng)絡(luò).

植入惡意代碼、攻擊域名解析服務(wù)器等多與服務(wù)商提供的軟硬件資產(chǎn)相關(guān)。消費(fèi)者在該市場上最容易遇到的安全問題有瀏覽網(wǎng)頁、即時通信和下載軟件，其安全問題發(fā)生的比例均在10%以上，[2]受到的威脅包括欺詐或誘騙信息、假冒網(wǎng)站、詐騙網(wǎng)站、網(wǎng)頁附帶病毒或木馬、個人信息泄露、賬號或密碼被盜等。中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心對互聯(lián)網(wǎng)安全事件的調(diào)查證實(shí)，電腦或手機(jī)中病毒或木馬、賬號或密碼被盜、網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)欺詐是互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商侵害消費(fèi)者權(quán)益的主要手段。例如，騰訊公司和奇虎360公司均為提供平臺接口功能的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商，3Q之爭是典型的平臺之爭.其體現(xiàn)出的特點(diǎn)是雙方爭奪的不是特定產(chǎn)品市場中的市場份額或者客戶，而是各自平臺所有產(chǎn)品組合整體的客戶端基礎(chǔ)。參見張江莉.互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭與反壟斷規(guī)制——以3Q反壟斷訴訟為視角[J].中外法學(xué)，2015，27（1）：264-279.

兩公司2010年爆發(fā)訴爭就涉及軟件產(chǎn)品QQ通訊工具及掛載“QQ保鏢”服務(wù)，它們要么強(qiáng)制剝奪消費(fèi)者的選擇權(quán)，要么涉嫌盜取消費(fèi)者的個人信息，引發(fā)了消費(fèi)者的嚴(yán)重不滿。結(jié)合相關(guān)研究分析，筆者認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)市場中侵犯消費(fèi)者權(quán)益的行為可以歸為八大類：剝奪用戶選擇權(quán)、偷窺隱私、強(qiáng)行入室篡改、盤踞電腦誘導(dǎo)卸載、恐嚇消費(fèi)者、欺騙消費(fèi)者、強(qiáng)買強(qiáng)賣和誘騙安裝。

互聯(lián)網(wǎng)交易市場同樣頗具規(guī)模。截至2014年12月，我國網(wǎng)絡(luò)購物用戶規(guī)模達(dá)3.61億，較2013年增長19.7%。參見中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心《第35次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》。

2014年，我國企業(yè)和消費(fèi)者之間（ Business to Consumer，簡稱B2C）網(wǎng)絡(luò)交易額達(dá)12 882億元，個人和個人之間 （ Consumer to Consumer，簡稱C2C） 網(wǎng)絡(luò)交易額之和達(dá)28 145億元。在互聯(lián)網(wǎng)交易量迅速提高的同時，互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)糾紛形式和數(shù)量逐漸增多?！爸袊娮由虅?wù)投訴與維權(quán)公共服務(wù)平臺”統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2014年通過在線遞交、電話、郵件、即時通訊等多種形式，平臺接到的全國各地的電子商務(wù)投訴較2013年同比增長3.32%，累計逾10萬起。報告通過對淘寶/天貓、騰訊電商、京東、蘇寧易購、亞馬遜中國、當(dāng)當(dāng)網(wǎng)、1號店、唯品會、聚美優(yōu)品、國美在線等數(shù)百家主流電商的全年監(jiān)測發(fā)現(xiàn)：退換貨物、退款問題、網(wǎng)絡(luò)售假、質(zhì)量問題、虛假促銷、發(fā)貨遲緩、信息泄露、網(wǎng)絡(luò)詐騙、售后服務(wù)、訂單取消已成為2014年互聯(lián)網(wǎng)用戶網(wǎng)絡(luò)購物的十大詬病問題，如下圖示。

（二）互聯(lián)網(wǎng)用戶消費(fèi)者侵權(quán)行為的特點(diǎn)及其分類

以上可見，互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)者侵權(quán)行為貫穿于互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)市場和交易市場之中。根據(jù)國家計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)

應(yīng)急技術(shù)處理協(xié)調(diào)中心于2015年4月發(fā)布《2014年互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)安全態(tài)勢報告》分析的基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)存在的漏洞，中國電子商務(wù)研究中心2015年3月發(fā)布《2014年中國電子商務(wù)用戶體驗(yàn)與監(jiān)測報告》列舉的2014年十大電子商務(wù)投訴案例，[3]中國新聞網(wǎng)公布的2014年互聯(lián)網(wǎng)十大安全事件，綜合前述分析，筆者繪制了互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)者權(quán)益侵權(quán)行為現(xiàn)象歸類分析表。通過對比分析，筆者認(rèn)為，盡管在這兩類市場中侵權(quán)行為的表現(xiàn)不盡相同，但他們所侵害權(quán)益的法律特征是相同的，即消費(fèi)者的選擇權(quán)、知情權(quán)、隱私權(quán)、安全權(quán)、受尊重權(quán)、公平交易權(quán)和依法求償權(quán)。見下表：

進(jìn)一步分析還發(fā)現(xiàn)，互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)市場多采用免費(fèi)加增值的運(yùn)營模式，即通過為用戶提供免費(fèi)的基礎(chǔ)服務(wù)來吸引鎖定大批用戶后，再通過廣告等增值方式收費(fèi)盈利；而互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者則主要利用互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商搭建網(wǎng)絡(luò)平臺，將商品或服務(wù)推銷給消費(fèi)者。互聯(lián)網(wǎng)市場的侵權(quán)行為，特別是互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)市場與傳統(tǒng)市場的侵權(quán)行為相比有著明顯的區(qū)別：被侵權(quán)消費(fèi)者的不特定性和跨地域性、維權(quán)的困難性、侵權(quán)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的復(fù)雜性和隱蔽性。這種區(qū)別源于互聯(lián)網(wǎng)以下特性：其一是網(wǎng)絡(luò)正外部性，即互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)者從某種網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品中獲得的利益隨著該產(chǎn)品消費(fèi)者規(guī)模的擴(kuò)大而不斷增加；[4]（P28-29）其二是消費(fèi)者鎖定性，即消費(fèi)者對正在使用的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品產(chǎn)生依賴性，新產(chǎn)品吸引消費(fèi)者的難度大為增加；其三是虛擬性，即消費(fèi)者并不直接接觸商品，而是通過經(jīng)營者披露的信息了解商品，包括形狀、樣式、功能及特性；其四是跨地域性，即互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)打破空間界限形成一個跨越國界的網(wǎng)絡(luò)市場，消費(fèi)者分布世界各地；其五是交易雙方地位不對等，即消費(fèi)者和經(jīng)營者在經(jīng)濟(jì)實(shí)力、獲取交易信息、尋求救濟(jì)等方面的地位不對稱。

正是上述區(qū)別導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)的侵權(quán)行為方式隱蔽多樣，消費(fèi)者地域分布廣泛且不特定，侵權(quán)行為難以識別也防不勝防。這些無疑使互聯(lián)網(wǎng)上消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)與傳統(tǒng)市場產(chǎn)生顯著的不同，這種不同迫使我們不得不去思考立法和執(zhí)法思維上的改變。

三互聯(lián)網(wǎng)用戶消費(fèi)者權(quán)益

保護(hù)現(xiàn)狀分析（一）從私法層面看互聯(lián)網(wǎng)用戶消費(fèi)者權(quán)益之保護(hù)

1.互聯(lián)網(wǎng)用戶消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的私法制度

從私法上看，我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)已建立以《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》和《合同法》為基礎(chǔ)，以《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《反不正當(dāng)競爭法》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》為核心的制度體系。應(yīng)當(dāng)說，這些立法都是針對傳統(tǒng)市場的立法，也完全實(shí)現(xiàn)了對單個或者特定消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)時代，盡管《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》針對互聯(lián)網(wǎng)作出了修訂，但仍在于完善對特定消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)，而不是對廣大或不特定消費(fèi)者的保護(hù)。例如，在2014年5月實(shí)施的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中，第二十五條、第二十八條、第二十九條和第四十四條分別賦予了互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)者后悔權(quán)、知情權(quán)、個人信息受保護(hù)權(quán)和求償權(quán)等權(quán)利，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)交易平臺的先行賠付責(zé)任和互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者的連帶責(zé)任。《侵權(quán)責(zé)任法》的第三十六條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商若本可以通過積極方式制止侵權(quán)結(jié)果的發(fā)生或擴(kuò)大，但是沒有采取措施的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)幫助責(zé)任；主動實(shí)施加害行為的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。[5]（P22-30）因此，應(yīng)當(dāng)看到，當(dāng)前的私法體系對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)是難以適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)時代廣大消費(fèi)者權(quán)益遭受侵害亟待保護(hù)的局面的。

2.對互聯(lián)網(wǎng)用戶消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)私法制度的評析

雖然私法制度確立了對互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)，但依然存在著局限性。自治是私法的核心，是私法賴以發(fā)揮法律效應(yīng)的根基。私法自治原則的執(zhí)行需要兩個前提：其一，民事主體具有平等性和互換性；其二，市場經(jīng)濟(jì)處于完全競爭狀態(tài)。顯然，這兩個前提在實(shí)踐中均不可能完全成立，在互聯(lián)網(wǎng)交易市場尤其如此。互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者與消費(fèi)者所掌握的交易信息不對稱導(dǎo)致二者地位不平等，各自交易角色也不能互換；在互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)市場，無論是互聯(lián)網(wǎng)接入還是平臺的建構(gòu)都要求專業(yè)技能，普通消費(fèi)者顯然是不具備這些知識，故此二者顯然不具有平等性和互換性。

另外，經(jīng)濟(jì)學(xué)家早已論證完全競爭市場是一種假定的極端模式。美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家張伯倫和英國經(jīng)濟(jì)學(xué)家羅賓遜認(rèn)為完全競爭是極端情況，根據(jù)產(chǎn)品差別概念提出了壟斷競爭的市場模式，并在其成因比較、均衡條件、福利效應(yīng)等方面運(yùn)用邊際分析方法完成了微觀經(jīng)濟(jì)革命.

完全競爭有兩個基本標(biāo)準(zhǔn)：一是任何市場主體都擁有對其決策產(chǎn)生影響的所有信息；二是市場中存在足夠數(shù)量的買方和賣方，以至于任意一方都不能影響市場價格?；诨ヂ?lián)網(wǎng)特性所致經(jīng)營者與消費(fèi)者的不對等性，競爭勢必帶來壟斷或者壟斷因素且必有一方無法實(shí)現(xiàn)最優(yōu)選擇，處于有利地位的壟斷者必定會強(qiáng)制性地發(fā)揮優(yōu)勢以實(shí)現(xiàn)利益最大化從而損及整個市場消費(fèi)者的利益而不僅僅是單個的消費(fèi)者，這就造成了對單一和整體消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的割裂。因此，從理論上來說，我們僅用私法保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)者的權(quán)益是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。

（二）從公法層面上看互聯(lián)網(wǎng)用戶消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)

1.互聯(lián)網(wǎng)用戶消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的公法制度

從公法上看，保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的立法主要有《反壟斷法》，《反壟斷法》涉及消費(fèi)者權(quán)益的法條規(guī)定有第一條，第七條，第十五條，第二十七條，第五十條?！斗磯艛喾ā繁旧砑词且徊烤哂袠O強(qiáng)的公法屬性的立法，[6]（P111-116）該法第一條將保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益規(guī)定于立法宗旨之中，第七條規(guī)定專賣專營的經(jīng)營者不得侵犯消費(fèi)者權(quán)益；第十五條規(guī)定了涉及消費(fèi)者利益而得以豁免的壟斷協(xié)議情形，第二十七條規(guī)定審查經(jīng)營者集中必須考慮的對消費(fèi)者的影響；第三十八條規(guī)定消費(fèi)者針對壟斷行為的舉報權(quán)；第五十條規(guī)定了消費(fèi)者的賠償請求權(quán)。這里既有保護(hù)特定消費(fèi)者權(quán)益的法條，也有保護(hù)廣大消費(fèi)者權(quán)益的法條。可見，《反壟斷法》在保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益領(lǐng)域涉及消費(fèi)者權(quán)益的各個方面，其立法已自成體系了。最高人民法院也于2012年6月出臺司法解釋《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》，在一定程度上減輕了消費(fèi)者的舉證責(zé)任。此外，全國人大常委2004年8月表決通過《電子簽名法》明確了電子認(rèn)證服務(wù)的市場準(zhǔn)入制度；國務(wù)院2000年9月公布實(shí)施的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)商的準(zhǔn)入、服務(wù)內(nèi)容；國家工商總局2014年2月公布的《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》規(guī)定了消費(fèi)者享有網(wǎng)購后悔權(quán)等。可以說，上述法律法規(guī)從公法層面構(gòu)建了消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的制度體系。

2.對互聯(lián)網(wǎng)用戶消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)公法制度的評析

與私法制度相比，公法制度具有優(yōu)越性。首先，公法以社會公共利益為本位。反壟斷法以經(jīng)濟(jì)主體的利己性和利他性作為共同人性基礎(chǔ)發(fā)揮雙重作用：既肯定人們追求自身利益，又規(guī)制侵害他人或社會公共利益的利己行為?；ヂ?lián)網(wǎng)消費(fèi)者侵權(quán)行為的損害效果是層層遞進(jìn)的。經(jīng)營者一次侵權(quán)行為的危害止于對個體利益的侵害，如果將其作為一類經(jīng)濟(jì)行為看待，其危害擴(kuò)大至市場經(jīng)濟(jì)的秩序；如果將其作為人類行為的一種，其危害就深入到整個社會的道德體系中，并且遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過對個別消費(fèi)者利益的損害，[7]（P59-63）因此需要公法規(guī)制。其次，公法基于國家意志，采用強(qiáng)制性規(guī)范或禁止性規(guī)范等他律機(jī)制規(guī)范交易行為。反壟斷法基本制度設(shè)計與私法有著本質(zhì)區(qū)別：反壟斷法的執(zhí)法機(jī)關(guān)以公共利益代表者的身份行使公權(quán)力，更加具有威懾性；反壟斷法嚴(yán)格限制合同自由，衡量標(biāo)準(zhǔn)即為是否有損于市場有效競爭、消費(fèi)者福利；公法具有導(dǎo)向功能，反壟斷法從整體經(jīng)濟(jì)秩序出發(fā)，保護(hù)大多數(shù)不特定群體的利益，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)政策和經(jīng)濟(jì)杠桿限制、禁止和積極引導(dǎo)競爭，保障消費(fèi)者的合法權(quán)益。

然而，公法制度對傳統(tǒng)市場中消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)發(fā)揮了重要作用，但在互聯(lián)網(wǎng)時代，現(xiàn)行立法的滯后及欠缺針對性和碎片化問題嚴(yán)重影響了規(guī)范的法律效力和可執(zhí)行性，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)出現(xiàn)脫臼。以3Q大戰(zhàn)為例，“3Q二選一”的實(shí)質(zhì)是拒絕進(jìn)入平臺接口侵害了消費(fèi)者的自主選擇權(quán)，從而引起消費(fèi)者和媒體指責(zé)騰訊濫用行業(yè)壟斷地位。[8]但是，由于反壟斷法在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的滯后性，在奇虎360訴騰訊QQ壟斷案件中，騰訊一審和終審均未被判具有市場支配地位；工信部因立法缺失的原因在兩公司爆發(fā)訴訟前進(jìn)行的行政干預(yù)也只是各打五十大板的批評措施，而在騰訊訴奇虎不正當(dāng)競爭案件中，無論判決結(jié)果如何，受損的廣大消費(fèi)者權(quán)益最終也未得到實(shí)質(zhì)性的維護(hù)。而事實(shí)上，兩公司在各自市場上因?yàn)閷V大消費(fèi)者的鎖定效應(yīng)均應(yīng)被認(rèn)定為具有支配地位而被反壟斷執(zhí)法，從而使消費(fèi)者的權(quán)益得以保護(hù)。由此可見，由于互聯(lián)網(wǎng)的原因，反壟斷法最終未實(shí)質(zhì)性地介入3Q事件，無論是單個的還是廣泛的消費(fèi)者，在此次事件中的權(quán)益損害均未得到任何彌補(bǔ)，是可謂保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的現(xiàn)行公法制度顯然存在不足。

四互聯(lián)網(wǎng)用戶消費(fèi)者權(quán)益反壟斷法

保護(hù)的法理分析（一）互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的特性及其對反壟斷法的需要

互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)市場和交易市場都具有自然壟斷的特征。經(jīng)濟(jì)學(xué)家鮑莫爾根據(jù)成本“次可加性”，成本次可加性：在產(chǎn)量區(qū)間內(nèi)的任一產(chǎn)出水平上處處都存在著平均成本遞減的情況，其成本函數(shù)具有嚴(yán)格的弱增性或劣加性。成本次可加性還可以通過成本函數(shù)來表達(dá)。如果對任意的產(chǎn)出向量y1，y2，…，yk，0

將自然壟斷定義為：如果一個企業(yè)生產(chǎn)該行業(yè)所有產(chǎn)品的成本比兩個或兩個以上的企業(yè)分別生產(chǎn)該產(chǎn)品的成本總和更低，那么這個行業(yè)就存在自然壟斷?；ヂ?lián)網(wǎng)基礎(chǔ)市場中的硬件和軟件都是通過信息處理技術(shù)而創(chuàng)造的信息產(chǎn)品，具有開發(fā)成本高、復(fù)制成本低、可重復(fù)使用的特性。隨著市場規(guī)模的擴(kuò)大和要素價格的下降，信息產(chǎn)品的邊際成本逐步下降；網(wǎng)絡(luò)正外部性導(dǎo)致“贏家通吃”，促成“一家獨(dú)大”的局面；消費(fèi)者鎖定效應(yīng)維持了企業(yè)的壟斷地位，再加之法律對產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)市場呈現(xiàn)出合法的自然壟斷狀態(tài)。在互聯(lián)網(wǎng)交易市場，用數(shù)據(jù)以證明其高度集中性再合適不過：截至 2014 年 12 月，在 B2C 網(wǎng)絡(luò)零售市場，天貓以59.3%的份額排名第一；京東以20.2%的份額名列第二；第三、四位分別是蘇寧易購（3.1%）和唯品會（2.8%）；在 C2C 網(wǎng)絡(luò)零售市場，淘寶以96.5%的份額穩(wěn)居第一。[9]據(jù)此，互聯(lián)網(wǎng)壟斷力量的形成具有經(jīng)濟(jì)與技術(shù)的合理性和必然性。

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的自然壟斷性提醒我們：第一，壟斷狀態(tài)將長期存在。當(dāng)某個互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)占據(jù)較高的市場份額后，市場外的待竟者很難突破由該企業(yè)長時間獲取的巨額利潤和新產(chǎn)品研發(fā)的高額成本所形成的市場壁壘，更不用說改變原有壟斷狀態(tài)、激發(fā)市場活力了；第二，消費(fèi)者利益和公共利益將受到損害。一旦壟斷企業(yè)受經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使，采取限制、排斥市場競爭的行為，將直接波及到消費(fèi)者，而互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)者數(shù)量眾多且分布在世界各地，所以壟斷行為勢必影響公共利益?；谶@兩點(diǎn)危害，政府應(yīng)當(dāng)制定相應(yīng)的產(chǎn)業(yè)規(guī)制政策，且應(yīng)當(dāng)首選反壟斷規(guī)制。經(jīng)濟(jì)規(guī)制主張產(chǎn)品定價控制，技術(shù)規(guī)制主張產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)控制，顯然信息產(chǎn)品既不會以壟斷價格定價，也不可能置于國家統(tǒng)一的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)之下，所以這兩種規(guī)制方式都不妥當(dāng)。而反壟斷規(guī)制主張競爭行為控制，能夠在保護(hù)競爭的同時刺激技術(shù)創(chuàng)新、實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者福利最大化。因此，通過反壟斷政策管制互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)，是符合其自然壟斷性、維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展的明智選擇。

（二）反壟斷法對市場公平競爭的保護(hù)

法律對競爭的保護(hù)源自于競爭的重要性和市場調(diào)節(jié)的局限性。競爭促進(jìn)優(yōu)勝劣汰，鞭策著互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商和經(jīng)營者不斷更新技術(shù)、提高生產(chǎn)工藝和勞動熟練程度，優(yōu)化資源配置，給消費(fèi)者帶來實(shí)惠；競爭能夠幫助人們預(yù)測交易可能性，給社會經(jīng)濟(jì)生活帶來安全感，保障社會公共利益，因此維護(hù)市場競爭秩序具有重大意義。毋庸置疑，市場調(diào)節(jié)可以發(fā)揮一定的作用，但是互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商和經(jīng)營者不可能完全掌握社會各方面的信息，無法控制經(jīng)濟(jì)變化的總趨勢，只能在事后作出經(jīng)營決策，而法律作為宏觀調(diào)控的重要手段，可以克服市場調(diào)節(jié)的盲目性和滯后性，所以法律應(yīng)當(dāng)維護(hù)市場競爭。

反壟斷法的立場是鼓勵市場主體在公平的舞臺上競爭、維持競爭性價格和增強(qiáng)消費(fèi)者的選擇，體現(xiàn)為不以特定的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商或經(jīng)營者受到損害作為斷定是否構(gòu)成壟斷行為的標(biāo)準(zhǔn)，而是從競爭機(jī)制的大局或整體進(jìn)行判斷。[10]（P176）正如那句反壟斷法格言：“反壟斷法保護(hù)競爭，而不是保護(hù)競爭者?！盵11]（P48-53）在互聯(lián)網(wǎng)競爭中，必然存在輸家和贏家，只有當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)競爭機(jī)制本身被破壞時，干預(yù)才是正當(dāng)?shù)?。這是因?yàn)槠髽I(yè)的規(guī)模并不必然阻礙市場競爭，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)更替是市場經(jīng)濟(jì)的必然過程，市場規(guī)制的任務(wù)是保證價格信息能夠在消費(fèi)者之間自由傳播，資源能夠從效率較低的企業(yè)轉(zhuǎn)向效率較高的企業(yè)，法律的任務(wù)也就在于此?？梢哉f，我國反壟斷法保護(hù)市場競爭的精要在于使市場總是處于公平競爭狀態(tài)。

（三）反壟斷法對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)

消費(fèi)者權(quán)益與經(jīng)營者利益、社會公共利益息息相關(guān)，所以競爭法中的任何法律規(guī)范都應(yīng)當(dāng)是保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的法律。[12]（P29）市場經(jīng)濟(jì)是消費(fèi)者需求導(dǎo)向型經(jīng)濟(jì)，消費(fèi)者占有一定的主權(quán)，[13]（P4-7）互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)尤其如此，消費(fèi)者的評價對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的持續(xù)發(fā)展具有決定性作用。消費(fèi)者如果預(yù)期某個產(chǎn)品會流行，該產(chǎn)品的銷量將上升，新用戶的不斷增加使消費(fèi)者心理得到滿足，形成“馬太效應(yīng)”，相反，當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品被認(rèn)為“不流行”時，銷量下降，消費(fèi)者會逐步放棄購買和使用該產(chǎn)品，該產(chǎn)品最終將退出市場；另一方面，互聯(lián)網(wǎng)壟斷者憑借市場優(yōu)勢，限制競爭，通過影響價格使消費(fèi)者福利向互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商和經(jīng)營者轉(zhuǎn)移。從長遠(yuǎn)來看，如果通過利用或聯(lián)合利用壟斷力量來影響價格或限制產(chǎn)出數(shù)量使消費(fèi)者福利狀況惡化，那么消費(fèi)者的福利損失將遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過壟斷者的得利從而造成社會福利凈損失。因此，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的反壟斷政策應(yīng)當(dāng)保護(hù)消費(fèi)者福利，只有這樣，才能刺激消費(fèi)需求，增加互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品和服務(wù)的供給，實(shí)現(xiàn)國民經(jīng)濟(jì)持續(xù)增長的目標(biāo)。

互聯(lián)網(wǎng)公平競爭秩序和互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)者的利益都是反壟斷法的目標(biāo)，二者是相互促進(jìn)、相互包含的關(guān)系。反對壟斷行為，使經(jīng)營者有平等進(jìn)入市場參與競爭的機(jī)會，追求經(jīng)濟(jì)利益，這是市場充滿競爭活力的體現(xiàn)；同時，在市場充分競爭的條件下，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)創(chuàng)新技術(shù)，提高生產(chǎn)效率，提供優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品和服務(wù)，造福于消費(fèi)者，提高社會福利水平?？梢院敛豢鋸埖卣f，反壟斷法的終極目的即是保護(hù)消費(fèi)者利益，而競爭是一種很好地為消費(fèi)者利益服務(wù)的狀態(tài)。

總之，反壟斷法的公共價值不僅迎合了互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)特性，而且通過維護(hù)自由競爭經(jīng)濟(jì)，實(shí)現(xiàn)事業(yè)者之間的經(jīng)濟(jì)民主，自然地達(dá)到確保消費(fèi)者利益（ 商品和服務(wù)選擇自由） 的地步。[15]（P22-33）

五互聯(lián)網(wǎng)用戶消費(fèi)者權(quán)益

保護(hù)反壟斷立法構(gòu)想為使互聯(lián)網(wǎng)用戶消費(fèi)者權(quán)益能夠在自由的市場競爭中得到更好的保障，筆者認(rèn)為可從以下幾方面著手進(jìn)一步完善反壟斷制度：

（一）建立統(tǒng)一權(quán)威的執(zhí)法機(jī)構(gòu)

我國目前反壟斷法雙層架構(gòu)和多頭執(zhí)法模式的設(shè)計，已產(chǎn)生管轄權(quán)沖突、責(zé)任推諉等問題，影響了執(zhí)行效率。立法應(yīng)當(dāng)總結(jié)完善已有的執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)，逐步改變決策與執(zhí)法分離的雙層體制，建立獨(dú)立、統(tǒng)一、權(quán)威的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)。同時還應(yīng)當(dāng)考慮到，互聯(lián)網(wǎng)的專業(yè)性和技術(shù)性使其不同于一般市場行為定性，必要時可以聯(lián)合互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)主管部門授權(quán)設(shè)立反壟斷執(zhí)法分支機(jī)構(gòu)，賦予特定執(zhí)法機(jī)構(gòu)能動性，變被動執(zhí)法為主動執(zhí)法，以提高執(zhí)法效率。

（二）實(shí)行舉證責(zé)任倒置及過錯推定制度

在司法實(shí)踐中，消費(fèi)者至少需要就兩個事實(shí)舉證：第一，雙方確實(shí)存在交易或買賣行為，第二，標(biāo)的物存在瑕疵。然而，司法實(shí)踐對電子證據(jù)的完整性和真實(shí)性要求極為嚴(yán)苛，大大地超出了普通消費(fèi)者的舉證能力范圍；由于前述互聯(lián)網(wǎng)的特性，在互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)市場及交易市場，消費(fèi)者幾乎無法舉證證明互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商及經(jīng)營者的交易行為或標(biāo)的物存有瑕疵；消費(fèi)者也幾乎難以證明標(biāo)的物瑕疵是由互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)造成的，因?yàn)槌朔?wù)商和經(jīng)營者參與交易外，還有物流配送方等許多參與者。對此，建議采取舉證責(zé)任倒置及過錯推定原則，即互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)面對消費(fèi)者訴訟必須承擔(dān)舉證責(zé)任，且僅在能舉證證明標(biāo)的物無瑕疵的情況下不承擔(dān)責(zé)任，否則推定其存在過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

（三）建立公益訴訟制度

公益訴訟早已具備了成熟的制度背景：《民事訴訟法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》均有相關(guān)規(guī)定，《民事訴訟法》第55條規(guī)定：對污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟。《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第47條規(guī)定：對侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益的行為，中國消費(fèi)者協(xié)會以及在省、自治區(qū)、直轄市設(shè)立的消費(fèi)者協(xié)會，可以向人民法院提起訴訟。其中，“新消法”明確了消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)協(xié)會的訴訟主體地位。消協(xié)搭建了全國“網(wǎng)絡(luò)3.15”維權(quán)平臺，解決了因互聯(lián)網(wǎng)交易的跨地域性所帶來的困難，但是消費(fèi)者個體力量薄弱、訴訟成本外部化轉(zhuǎn)嫁能力差，平臺的功能受到了限制。因此，筆者認(rèn)為可以利用該平臺，建立公益訴訟制度，對于同一互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)壟斷違法行為造成的受害者較多、社會影響大、公共利益損失嚴(yán)重的案件，消費(fèi)者可以請求消協(xié)提起訴訟，以解決消費(fèi)者分散在不同地區(qū)、個體力量薄弱和不告不賠等難題；同時，相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)適當(dāng)引導(dǎo)公益訴訟，使代表人訴訟制度真正貫穿于互聯(lián)網(wǎng)用戶消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)之中。

（四）規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商和經(jīng)營者的法律責(zé)任

《反壟斷法》規(guī)定“給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任”，包括停止侵害和賠償損失。停止侵害是最直接的損害救濟(jì)方式，賠償損失多為補(bǔ)償性單倍賠償，即被告僅應(yīng)承擔(dān)原告因調(diào)查、制止壟斷行為所支付的合理費(fèi)用，極少涉及懲罰性賠償。最適威懾理論認(rèn)為違法成本過低等于激勵其繼續(xù)違法，執(zhí)法的社會效率呈現(xiàn)負(fù)值。顯然，單倍賠償對實(shí)施壟斷行為的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)而言不具有威懾性，也不能激勵消費(fèi)者作為私人主體提起反壟斷訴訟，監(jiān)督市場行為。因此，建議借鑒美國《謝爾曼法》和《克萊頓法》確定的“實(shí)際損害的三倍賠償”標(biāo)準(zhǔn)，以彌補(bǔ)消費(fèi)者遭受的實(shí)際損失。只有這樣才能有效威懾互聯(lián)網(wǎng)壟斷行為，才能真正保護(hù)廣大消費(fèi)者的合法權(quán)益，互聯(lián)網(wǎng)反壟斷才會有切實(shí)的效果。

六結(jié)論

通過對互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)市場和互聯(lián)網(wǎng)交易市場中的互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)者侵權(quán)行為進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)應(yīng)當(dāng)與傳統(tǒng)市場有所不同，這迫使我們突破現(xiàn)有立法以適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)新經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。私法和公法均在一定程度上規(guī)范了互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的行為，但是公法以社會為本位、能保護(hù)廣大不特定消費(fèi)者的權(quán)益，所以更具有優(yōu)越性。反壟斷法不僅具有公法屬性，而且符合互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的自然壟斷性，能夠保護(hù)公平競爭秩序，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)自由，從而達(dá)到保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的目的。因此，我國有必要基于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)和互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)者侵權(quán)行為的特殊性，完善互聯(lián)網(wǎng)的反壟斷法律制度，建立統(tǒng)一、權(quán)威的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，實(shí)施舉證責(zé)任倒置、加大法律責(zé)任并建立公益訴訟制度以更好地保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)者的合法權(quán)益。

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