胡　旭

(華中師范大學，湖北　武漢　430070)

?

電子商務仲裁制度法律問題探究

胡旭

(華中師范大學，湖北武漢430070)

[摘要]為解決網絡經濟時代因電子商務交易而產生的糾紛，營造一條符合電子商務特色、合理、簡便、公正的仲裁途徑勢在必行。發(fā)展電子商務仲裁，對仲裁協(xié)議的“書面形式”應做擴大解釋；仲裁程序的完善應當從通知、保密、公正以及證據等四個方面來入手；對仲裁地選擇問題的解決短期內難以接受“非內國仲裁理論”而對法律適用方面則要把當事人意思自治放在極為重要的位置。

[關鍵詞]電子商務 ；仲裁； 仲裁協(xié)議；仲裁程序

一、 電子商務仲裁制度的必要性及其優(yōu)勢

(一)電子商務仲裁制度的必要性

1.我國向以電子商務業(yè)務為核心的網絡經濟時代邁進

隨著大數(shù)據時代、移動互聯(lián)網等概念的深入人心，以及云計算和物聯(lián)網等新興技術的逐步發(fā)展，互聯(lián)網已經高度普及。根據2015年CNNIC第35次中國互聯(lián)網絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告的數(shù)據，截至2014年12月，我國網民規(guī)模達6.49億人，全年共計新增網民3117萬人。互聯(lián)網普及率為47.9%，較2013年年底提升2.1個百分點。隨著網民規(guī)模的迅速發(fā)展，電子商務的作用也日益顯著，我國已開始步入網絡經濟時代。

首先，電子商務對我國經濟貢獻度逐步增大。近幾年，我國GDP的增長速度為7%到9%，而電子商務整體發(fā)展速度為GDP增長速度的2倍到3倍。我國電子商務的發(fā)展呈現(xiàn)迅猛的增長態(tài)勢，為國家經濟增長做出卓越的貢獻。

其次，網絡購物市場交易穩(wěn)步增多，網絡零售規(guī)模顯著擴大。在我國電子商務整體發(fā)展的過程中，網絡購物市場的交易增長可觀，成為促進網絡發(fā)展的最重要一環(huán)。據中國電子商務研究中心(100EC.CN)監(jiān)測數(shù)據，2015年上半年中國網絡零售市場交易規(guī)模達 16140億元，相比 2014年上半年的 10856億元增長48.7%[1]。

再次，政府政策導向、運營商技術支持和企業(yè)宣傳共同推動電子商務發(fā)展。為解決網絡購物中最重要的互聯(lián)網安全問題，中央網絡安全和信息化領導小組于2014年2月正式成立[2]。政府致力于網絡安全和互聯(lián)網整治工作，營造更加優(yōu)良的網絡環(huán)境，推動電子商務市場的發(fā)展。2014年4G商用化的全面啟動，在網民增速放緩的情況下，解決手機網速這一制約網絡購物發(fā)展的難題。阿里、京東等電子商務企業(yè)的崛起增強人們對網絡零售業(yè)的信心，其大力度的宣傳和大手筆的促銷讓更多的非網民群體逐步了解，并接受電子商務帶來的生活方式上的變更。

最后，跨境電子商務市場快速發(fā)展?？缇畴娮由虅召Q易成本少，參與門檻低，周轉服務期限短，使其成為國際貿易中的一種普遍選擇。近年來，海外代購蓬勃發(fā)展，改變著人們的生活方式。數(shù)據顯示，我國2014年海外代購交易額度已經突破1500億元，未來發(fā)展?jié)摿薮骩3]。

2.電子商務仲裁是網絡經濟時代的產物

首先，電子商務仲裁是解決互聯(lián)網買賣雙方信任度不夠的良方。電子商務的發(fā)展在很大程度上克服交易雙方商業(yè)活動的時空限制，使得國內甚至是域外交易的隨時進行成為可能。但是交易的便捷性也帶來后續(xù)糾紛處理的復雜性。而一旦糾紛產生，便會放大原本就存在的不信任感。電子商務仲裁作為中立的第三方，可以有效化解雙方信任缺失的難題，從根本上解決糾紛。

其次，電子商務仲裁符合現(xiàn)代電商主體追求效率的特質。傳統(tǒng)訴訟或傳統(tǒng)仲裁模式的紛繁復雜，成為追求便捷性的網絡消費主體和電商尋求法律救濟的障礙。電子商務仲裁具有“高效便捷”的特質，申請、認證、簽名、交換證據乃至做出最終的裁決，一切活動都在互聯(lián)網上完成，在很大程度上克服電商當事人時間上和空間上的困擾，讓他們有更多的選擇去處理糾紛，維護自己的權利。

最后，電子商務的無國界性推動電子商務仲裁的發(fā)展[4]。在國際貿易和互聯(lián)網技術的相互影響和推動中，商業(yè)全球化的態(tài)勢不可避免。國際競爭加劇，國際合作頻繁，推動電子商務仲裁的發(fā)展。對于身處不同國家之間的買賣雙方，不但無法確定交易主體的真實性，而且交易過程的安全性也讓人疑慮。對此，電子商務仲裁提供更有生命力的糾紛解決渠道。

(二) 電子商務仲裁制度的優(yōu)勢

1.在電子商務領域充分發(fā)揮仲裁的意思自治

意思自治理論是法國法學家杜摩蘭最先提出的，現(xiàn)已普遍應用于合同制度中。對于電子商務仲裁，意思自治理論可以發(fā)揮奠基石的作用。仲裁制度的自治性特質可以延伸至電商領域。無論是B2B模式還是B2C模式，當事人雙方即商戶和消費者需要的是一種自始至終尊崇“自由交易”的狀態(tài)，平臺的作用在于聯(lián)結，不過問有關交易的其他事項，因而充分貫徹當事人意思自治理論成為電子商務的重要一環(huán)[3]。這意味著，雙方當事人可以自由地選擇仲裁地、仲裁適用法律、仲裁程序，一切問題都可以協(xié)商后交給電子商務仲裁機構解決[5]。這使得無論當事人身處何地、無論合同如何簽訂都無法影響案件的處理，從而實現(xiàn)公平公正。

2.電子商務仲裁的最終裁決性彌補在線調解的缺陷

目前，電子商務糾紛的解決途徑主要有在線調解、仲裁、訴訟等三種。在線調解雖然最方便和經濟實惠，但在操作過程中，中間調解人一般都是電子商務平臺服務者，這導致調解的合法性值得質疑，平臺畢竟不應該過多地參與糾紛的解決，而且調解結果的執(zhí)行也完全取決于當事人的自覺遵守。缺乏執(zhí)行力使得在線調解缺少足夠的信服力。在程序合法、裁決有效的前提下，仲裁的一裁終局原則適用電子商務仲裁。無論是通過電子商務仲裁做出的裁決書，還是仲裁庭做出的調解文書，都對糾紛的處理具有最終的法律效力。

3.電子商務仲裁的靈活便捷性克服傳統(tǒng)訴訟的不足

作為電子商務糾紛解決途徑之一的訴訟，程序繁雜、瑣碎，這阻礙電商當事人選擇用訴訟解決糾紛。當事人選擇電子商務交易平臺為的是靈活與便捷，而電子商務仲裁在解決糾紛方面恰恰能夠符合這種理念，這使得電子商務仲裁為相關當事人所青睞。在電子商務仲裁中，雙方當事人可以約定削減一些程序，以降低解決糾紛的成本。這是傳統(tǒng)訴訟程序無法做到的。

二、 電子商務仲裁制度的法律問題

(一)電子商務仲裁協(xié)議問題

1.電子商務仲裁協(xié)議的書面形式問題

首先，現(xiàn)行法律對仲裁協(xié)議的書面形式要求。仲裁協(xié)議是仲裁制度之基石，這點也適用于電子商務仲裁。書面仲裁協(xié)議不但能夠提供更有力的證據證明仲裁協(xié)議的成立，而且明確地表達雙方當事人選擇通過仲裁而不是訴訟解決糾紛的意愿。國際立法與國內立法都明確指出，仲裁立法應當采取書面形式。影響深遠的《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》(簡稱《紐約公約》)的第2條明確指明對仲裁協(xié)議書面形式的要求：“‘書面協(xié)議’者，謂當事人所簽訂或在互換函電中所載明之契約條款或仲裁協(xié)議?！盵6]《聯(lián)合國國際貿易法委會國際商事仲裁示范法》(簡稱《國際商事仲裁示范法》)的第7款也對書面協(xié)議做了明確的規(guī)定[7]。在國內立法方面，法國《新民事訴訟法典》第1443條以及第1449條，《德國民事訴訟法典》(1998)第1031條，英國《1996年仲裁法》第5條，美國《聯(lián)邦仲裁法》第2條，都對協(xié)議的書面形式做了具體規(guī)定。

其次，書面形式認定的總體趨勢。立法中對于仲裁協(xié)議的書面形式要求明確，主要是考慮到仲裁協(xié)議應該明確雙方當事人的合意及其放棄訴諸法律的權利。書面只是形式，而當事人的合意才是實質，所以，立法層面的總體趨勢是，各國法律對于“書面形式”要求有逐漸放寬的態(tài)勢?！都~約公約》誕生于1958年，雖然出臺年份較為久遠，但從其立法精神可知，把“互換函電”作為“書面形式”的表達方式之一，就是為了擴大“書面形式”的解釋范圍，以使《紐約公約》能夠在更多的領域里得以實行，從而增加仲裁協(xié)議達成的可能性[8]。筆者覺得，現(xiàn)在的電子郵件與當年的電傳、電報地位類似。順應《紐約公約》的立法意圖，讓“書面形式”適應科技發(fā)展的需要，對其做出更加合理的解釋，將使電子數(shù)據在現(xiàn)代商業(yè)模式下發(fā)揮更大的作用。

最后，電子商務仲裁協(xié)議效力的普遍承認是仲裁法發(fā)展的必然趨勢。電子商務仲裁協(xié)議是為仲裁服務的，它是工具，而不是目的。拘泥于傳統(tǒng)意義上的“書面形式”將阻礙電子商務的發(fā)展。只要電子商務仲裁協(xié)議能夠充分反映雙方當事人的合意，就不應為形式所局限。電子數(shù)據下的協(xié)議與傳統(tǒng)紙質協(xié)議的區(qū)別僅為載體的不同，只要沒有否定當事人的意思表示，二者具有一樣的法律效力。1996年出臺的《聯(lián)合國國際貿易法委員會電子商務示范法》(簡稱《電子商務示范法》)第6條第(1)款和2005年出臺的《聯(lián)合國國際合同使用電子通信公約》(簡稱《電子通信公約》)第9條第(2)款先后做出類似的規(guī)定，即只要當事人的電子信息能夠滿足日后查用之需，就滿足了書面形式要求[9]。具有同樣立法意圖還有2006年《商事仲裁示范法》第7條的新修改意見，該意見進一步擴大了書面形式的解釋范圍，減少了對書面形式的限制[10]。這些國際條款的更改明確昭示，電子商務仲裁協(xié)議是否符合“書面形式”的探討已塵埃落定。

2.電子商務仲裁協(xié)議的電子簽名

電子商務仲裁協(xié)議中的電子簽名是一個難以逾越的問題。如果雙方當事人決定采用電子商務仲裁這種新型仲裁機制處理糾紛，那么他們會通過電子郵件或者電子數(shù)據報文等方式傳遞自己的意思表示。在此過程中，為了克服網絡信息傳遞的不安全性，防止偽造、篡改的發(fā)生，他們會使用電子簽名，以保證數(shù)據傳播的可靠性。聯(lián)合國《電子商務示范法》第7條規(guī)定：“如果數(shù)據電子的發(fā)件人使用了一種既可以確定該人身份，又能夠標注該人認可了數(shù)據電文內涵信息的方法，且從所有各種情況來看，他所用的方法是可靠的，對生成或者傳遞數(shù)據電子的目的來說也是適當?shù)?，即滿足了簽名的要求?！盵11]這表明，電子簽名要具備傳統(tǒng)簽名那樣的功能需要滿足三項要求，即認證當事人、核實該人從事簽名的行為、該行為和文件內容存在相對應的聯(lián)系。因此，只要確認電子簽名是真實有效的，那么它就具有與傳統(tǒng)簽名方式等同的法律效力，就可以被用于簽訂電子商務仲裁協(xié)議。

(二)電子商務仲裁程序的問題

1.電子商務仲裁程序的通知

電子商務仲裁的送達一般可以通過電子郵件或者網絡平臺，甚至即時通信工具也可以進行數(shù)據的傳遞。這些互聯(lián)網傳播能否符合電子商務仲裁的要求？能否滿足正當程序的要求？筆者認為答案肯定的。其實，現(xiàn)代電子送達技術具有傳統(tǒng)郵寄或者快遞方式的一切特點，改變的只是從線下轉換到線上而已。而且電子送達都可以進行數(shù)據備份，只要建立詳細的數(shù)據庫并存檔，便可以克服沒有投遞證據的問題。當然，電子送達并非要完全取代傳統(tǒng)送達方式，傳統(tǒng)送達方式可以成為電子送達方式的補充。當電子送達沒有即時收到送達反饋時，就可以采取傳統(tǒng)方式進行補救。

2.電子商務仲裁程序的保密性

首先，電子商務仲裁要充分借鑒線下仲裁的保密性原則。保密性是傳統(tǒng)仲裁制度的特點，也是仲裁制度相對于訴訟的一大優(yōu)勢[12]。很多時候仲裁雙方當事人希望仲裁事項的原因、證據的提交、最終的裁定結果以及執(zhí)行程序的進展都能夠得到妥善的保密處理。保密措施為當事人創(chuàng)造一個信息相對安全的領域，滿足他們不通過大眾化途徑公開地解決糾紛的要求。在此過程中，當事人、證人都應盡其保密的義務。

其次，電子商務仲裁在B2C交易中允許放寬透明度。根據交易主體的不同，電子商務交易分為B2B與B2C兩類[13]。筆者以為，保密性原則主要是針對B2B交易的，因為其交易主體一般為實力雄厚的企業(yè)，而且涉及較大的經濟利益、較重要的技術糾紛、甚至是不想公開的商業(yè)策略和商業(yè)秘密。B2C交易存在嚴重的信息不對稱，因為一方是商家或者平臺服務者，另一方是普通消費者，前者有經歷多次仲裁程序的經驗，熟悉仲裁規(guī)則，甚至熟知電子商務仲裁服務平臺中的仲裁員，后者對相關信息可能一無所知。在信息不對等的情況下，披露仲裁信息、公布執(zhí)行進展是被允許的。

3.電子商務仲裁程序的獨立、公正

首先，平等對待各方當事人。公正與獨立是程序正義的核心問題。電子商務仲裁程序的公正與獨立主要是對當事人的公正和對電子商務仲裁程序提供商以及仲裁員的公正。在聽審過程中，要保證雙方當事人平等地陳述案件詳情以及為自己進行辯論和發(fā)表意見的機會，尤其要保證仲裁員不單方面接觸當事人，保證各方面的證據都能夠得到平等的機會，這樣才能更加客觀地保證仲裁的公正性。

其次，電子商務仲裁提供者和所屬仲裁員的公正。在電子商務仲裁的過程中，仲裁提供者務必保持公正之心，務必保持獨立性之特性，隨時更新仲裁員，及時向社會公開最新名單，并清晰地介紹仲裁員的經驗和資歷信息，以便當事人了解后做出滿意的選擇。在選定仲裁員之后，仲裁員作為中心裁決者，應當披露任何可能讓人產生懷疑的與當事人的聯(lián)系或與當事人存在的無關此業(yè)務的合同關系，并且保證當事人選定仲裁員的權利。尤其要注意的是，在B2C交易中，如果選定的仲裁員與B方有長期聯(lián)系，那么需要更多地向個體消費者告知。

最后，書面審理不影響電子商務仲裁的公正。在電子商務仲裁領域，筆者認為應該支持不開庭審理，即僅僅通過提交證據材料進行的書面審理。這能夠給予各方當事人充分闡述自己的觀點的機會，以及反駁對方觀點的渠道。在這個層面，電子商務仲裁和傳統(tǒng)仲裁的區(qū)別只在于提交證據的方式不同，二者并無本質差異。

4.電子商務仲裁程序的證據問題

電子商務仲裁中的證據主要是通過互聯(lián)網提交的電子證據。很多人質疑其安全性，認為電子證據容易被竊取、被篡改，從而影響其效力。但是筆者認為，這些對電子證據的質疑是多慮之舉，因為回歸計算機系統(tǒng)的本源，一切數(shù)據都是用二進制表示的，是以數(shù)字信號的形式為載體的。只要技術工作者用心設計，就可以通過軟件追查電子證據提交者的原始信息，從而保證電子證據的安全性[14]。

(三)電子商務仲裁中仲裁地的確定

1.“非內國仲裁理論”目前難以成為解決仲裁地問題的方法

在傳統(tǒng)仲裁中，仲裁地的確定極為重要，因為仲裁地不但可以通過密切聯(lián)系來確定仲裁可以適用的法律，從而確定相關的程序，而且可以更加精確地傳達和更加方便地執(zhí)行仲裁程序。也就是說，仲裁裁決的國籍確定無論在理論還是在實踐上都具有重要的意義，因為它關乎仲裁決議最終的承認與執(zhí)行[15]。隨著互聯(lián)網的發(fā)展，從地理角度來看，大多數(shù)交易并不產生于任何地方，而是出現(xiàn)在網絡虛擬空間之中。國際商事更可能是發(fā)生于互聯(lián)網兩端兩個差異巨大的地方的交易。隨著國際化進程的日益加快和交易環(huán)境的逐步擴大，呼吁讓“非內國仲裁理論”(denationalized arbitration)成為確認虛擬網絡交易仲裁地的一種方式的呼聲日益高漲。該理論認為在國際商事仲裁中，裁決可以不受仲裁地的任何影響，權力也無需仲裁地國家法律的賦予，這種裁決在最終執(zhí)行之前可以不受任何國家與地區(qū)法院的監(jiān)督與撤銷。

不可否認，該理論將仲裁從國內法中抽離出來，賦予仲裁更多的自治性，是符合網絡社會發(fā)展和電子商務需要的。但是，在現(xiàn)階段，“非內國仲裁理論”還不夠成熟，也沒有得到國際社會的普遍認同。筆者認為，此時貿然地將該理論應用于電子商務仲裁恐怕難以起到積極作用。

2.電子商務仲裁地以約定為原則，以指定為例外

電子商務仲裁中的仲裁地概念已經虛擬化。仲裁地的確定應該充分尊重當事人的自治性，以約定為主要原則。即使仲裁程序的實際發(fā)生地不是當事人約定的地點，也要按照仲裁程序的約定來把雙方合意之地視為仲裁地[16]。

當雙方當事人未協(xié)商仲裁地或者未能就此問題達成一致意見時，在自治性的前提下，可以通過下列三種方式確定仲裁地：其一，以電子商務仲裁提供商所在地為仲裁地；其二，根據仲裁庭的意見確定仲裁地；其三，以當事人所在國為仲裁地。在約定未明而需要指定的時候，應該充分考慮國籍和住所地等相關因素，以找到讓雙方當事人都認可的仲裁地。

(四) 電子商務仲裁法律適用問題

法律的適用，包括程序法[17]的適用以及實體法的適用，是國際商事仲裁中一個重要而且復雜的問題。在法律適用問題上，應當堅持以當事人意思自治為首要選擇，充分尊重當事人的意思表示。在這里，筆者將程序法的法律適用和實體法的法律適用分開進行探討。

1.充分保障雙方當事人意思自治的權利

仲裁的程序法一般由仲裁法和仲裁規(guī)則組成，前者指有關國家制定的用以控制仲裁程序和在當事人無約定時對仲裁起到協(xié)助和支持作用的法律；后者指當事人所選擇的適用于進行仲裁程序的規(guī)則，或者在當事人未選擇時，由仲裁庭推定當事人默示選擇的適用于仲裁程序進行的規(guī)則[5]。在電子商務仲裁中，在程序法方面應該給予當事人極大的自治權，使其能夠通過雙方合意的意思表示對仲裁程序進行一定的修改，促進仲裁的順利進行，更好地滿足雙方的仲裁需要。

2.明確選定仲裁程序法和實體法

如果當事人未能及時選定程序法，那么電子商務仲裁提供者可以根據最密切聯(lián)系原則或根據仲裁地法為當事人選擇相應的程序法和實體法，而這些都將關系到仲裁一系列問題的處理，因此，務必讓當事人意識到選擇程序法、實體法的重要性。在選擇程序法和實體法的過程中，要充分借鑒當事人所在國法律的一些規(guī)范，如消費者保護或者仲裁執(zhí)行方面的規(guī)定，以便更好地為仲裁服務。

三、 結語

仲裁作為享有良好國際聲譽的爭端解決方式必將從線下擴展到線上，完善的電子商務仲裁制度無論對于維護消費者和中小商戶的利益，還是對于國際貿易巨頭之間糾紛的解決都是難以替代的選擇。我國電子商務行業(yè)的消費者保護立法目前還較為薄弱，線上消費的保護力度尤其有待加強。電子商務仲裁具有效率高、成本低的特點，它必將隨著電子商務的快速發(fā)展而得到更加廣泛的應用。這樣的前景要求我們高度重視電子商務仲裁可能產生的法律問題，進一步了解、發(fā)掘其現(xiàn)實意義，為電子商務仲裁的發(fā)展提供更加廣闊的路徑。

[參考文獻]

[1]2015年(上)中國電子商務市場數(shù)據監(jiān)測報告[EB/OL].http://b2b.toocle.com/zt/2015.

[2]國輝.2014網信辦網絡安全重大舉措[J].中國信息安全,2014(12).

[3]程楚.論網絡海外代購中消費者的權益保護[J].重慶科技學院學報:社會科學版，2015(2).

[4]韓洋.演變中的電子商務仲裁：國際行業(yè)仲裁的新路徑[J].學術探索，2014(2).

[5]張麗敏.國際商事仲裁中的意思自治[D].重慶：西南政法大學碩士學位論文,2007.

[6]華倩.網上仲裁法律問題研究[D].上海：華東政法大學碩士學位論文,2007.

[7]劉鳳泉.現(xiàn)代商事促裁制度研究[D].長春：東北師范大學博士學位論文,2009.

[8]劉敏敏.芻議國際商事仲裁協(xié)議形式的發(fā)展——兼評2006年《國際商事仲裁示范法》第7條修正案文[J].法制與社會,2010(11).

[9]袁葦.網上仲裁法律問題研究[D].上海：華東政法大學碩士學位論文,2007.

[10]丁穎.仲裁協(xié)議的書面形式要求——網絡時代的再思考[J].河北法學,2011(3).

[11]羅偉雄.電子數(shù)據交換(EDI)信息的民事司法認證研究[D].重慶：重慶郵電大學碩士學位論文，2012.

[12]陳翔.論內國法院與國際商事仲裁的關系[J].法制與經濟,2009(10).

[13]連藝菲.我國電子商務稅收模式研究[D].石河子：石河子大學碩士學位論文，2010.

[14]馬麗.淺析電子證據的認證規(guī)則[J].山西煤炭管理干部學院學報,2008(4).

[15]汪祖興.效率本位與本位回歸——論我國仲裁法的效率之維[J].中國法學,2005(4).

[16]楊曦.論國際商事仲裁中仲裁地的確定[D].北京：對外經濟貿易大學碩士學位論文，2010.

[17]喬生.國際商事仲裁程序的法律適用及其新發(fā)展[J].現(xiàn)代法學,2003(5).

[責任編輯冒潔生]

[收稿日期]2015-12-26

[作者簡介]胡旭，華中師范大學法律碩士(非法學)研究生，研究方向：行政法學。

[中圖分類號]DF414

[文獻標志碼]A

[文章編號]2095-0292(2016)02-0060-05