趙 堯（西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，成都611130）

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整體主義視角下有限公司對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的制度重構(gòu)

趙 堯
（西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，成都611130）

摘 要：有限責(zé)任公司股東向公司外第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)涉及轉(zhuǎn)讓人、其他股東和公司外第三人的多方利益，并且這些利益應(yīng)當以一定價值序列的形式暗含于制度設(shè)計當中，以此保障整體主義視角下的經(jīng)濟效率?！豆痉ā返?1條第2、3款雖明確保證有限責(zé)任公司封閉性特點，即滿足股權(quán)轉(zhuǎn)讓人退出公司和其他股東的購買機會，但“書面通知義務(wù)”和“不同意股東應(yīng)當購買”的強制購買義務(wù)卻實際上將公司外第三人進入公司的可能性壓縮殆盡，并客觀上損害著轉(zhuǎn)讓人與公司外第三人的利益。于是，借助限縮性法律解釋的方法，建議對在“書面通知”之前的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議實行附條件的制式合同，并在第71條第3款的“股東同意”內(nèi)涵中排除該條第2款中兩種“視為同意”的情形，以及強制購買義務(wù)人需要滿足優(yōu)先購買權(quán)的“同等條件”。

關(guān)鍵詞：整體主義；有限公司；股權(quán)轉(zhuǎn)讓；價值序列；書面通知；強制購買義務(wù)

一、《公司法》第71條第2、3款確定的價值序列

（一）有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的多方價值判斷

有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓，尤其是向公司外第三人轉(zhuǎn)讓，必然涉及轉(zhuǎn)讓人、受讓人與公司其他股東之間的關(guān)系問題，頗為復(fù)雜。按照現(xiàn)行《公司法》（2013年修正）第71條的規(guī)定，有限責(zé)任公司股東之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓沒有過多限制，而股東向公司外第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)時則受到法律強制性規(guī)范的層層限制，其步驟不可謂不嚴格。具體而言，轉(zhuǎn)讓股東需要首先向公司其他股東書面通知轉(zhuǎn)讓事項并征求其意見，然后根據(jù)意見比重情況再分類討論。當其他股東半數(shù)以上不同意時，不同意股東應(yīng)當購買該部分股權(quán)，否則視為同意；當半數(shù)以上股東同意轉(zhuǎn)讓時，所有其他股東在同等條件下行使優(yōu)先購買權(quán)。而對于該轉(zhuǎn)讓通知事項未置可否的股東，自其接到書面通知之日起30日未答復(fù)便視為同意。

通過對《公司法》第71條股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度的上述分析，不難發(fā)現(xiàn)公司其他股東憑借對該轉(zhuǎn)讓事項的同意權(quán)［1］，直接影響到對外轉(zhuǎn)讓的效力，并通過賦予其他股東優(yōu)先購買權(quán)，增加了向外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的難度，其用意無非是保證有限責(zé)任公司的人合性特點，甚至維持公司既有權(quán)力格局［2］。因此，這樣的立法意旨在學(xué)理研究中便大量體現(xiàn)為對有限公司內(nèi)部股東關(guān)系的權(quán)衡和關(guān)注，并且多以股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力判定為分析視角［3］。值得注意的是，學(xué)界近年來也逐漸開始將目光投向原有股東結(jié)構(gòu)之外的內(nèi)容，比如公司自身作為獨立主體參與股權(quán)轉(zhuǎn)讓時的權(quán)利義務(wù)等［4］。當然，這其中還包括從公司外第三人的利益出發(fā)來探討該轉(zhuǎn)讓制度對于公司治理、股轉(zhuǎn)效率等問題的聯(lián)動效應(yīng)［5］。頗有啟發(fā)的是，優(yōu)先購買權(quán)、轉(zhuǎn)讓合同效力等教義性探討始終沒有超越對股權(quán)的靜態(tài)分析，而股權(quán)轉(zhuǎn)讓作為一種商事行為，必然基于其動態(tài)的交易過程而對各方當事人及其利益安排產(chǎn)生連鎖反應(yīng)。換句話說，有限公司股東向公司外第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為不僅關(guān)系到公司內(nèi)部股權(quán)結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性，而且還關(guān)系到與其（擬）交易第三人的利益，以及公司的整體福利水平（含公司治理績效、股權(quán)價格等）。針對有限公司股權(quán)的對外轉(zhuǎn)讓已然形成了兩種價值的交鋒：一是堅持人合性的轉(zhuǎn)讓限制，二是整體主義思維下對經(jīng)濟效率的關(guān)注。當然，本文并非對前者——維護有限公司股東間結(jié)構(gòu)穩(wěn)定及其信任關(guān)系——持否定態(tài)度，實質(zhì)上也關(guān)乎治理效率，只不過后者在激勵社會投融資熱情等方面的外部作用尚未引起足夠重視，①對此可舉例分析如下：有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓受限，尤其是結(jié)合下文對內(nèi)部股東行為決策的分析，可以發(fā)現(xiàn)這使得股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的不確定性增高，而這又無疑增加了該項交易的成本，從而影響股權(quán)交易的規(guī)模和效率，最終使得整個股權(quán)的投融資市場萎縮。因此便有強調(diào)之意。與此同時，本文并非要以社科法學(xué)的論理來全篇闡釋放松轉(zhuǎn)讓限制與經(jīng)濟效率之間的關(guān)聯(lián)，而是試圖繼續(xù)沿著法解釋學(xué)的路徑來探究以上兩種價值的實然序列以及可能的處置方案，而上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓的外部視角權(quán)作本篇之基調(diào)。

（二）有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓中價值序列的厘定

其實，轉(zhuǎn)讓人與公司其他股東間的人合性維護，以及轉(zhuǎn)讓人與公司外第三人交易上的經(jīng)濟效率問題，均在《公司法》第1條的立法目的得以體現(xiàn)，即“為了規(guī)范公司的組織和行為，保護公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，制定本法”。一方面，人合性維護著公司建制的秩序穩(wěn)定；另一方面，交易便捷利于促進經(jīng)濟發(fā)展。若要協(xié)調(diào)兩者間的利益平衡，便不得不對上述價值序列首先進行厘定。

1993年舊《公司法》針對有限責(zé)任公司股東向公司外第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的問題，在第35條規(guī)定，“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資時，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意；不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)當購買該轉(zhuǎn)讓的出資，如果不購買該轉(zhuǎn)讓的出資，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優(yōu)先購買權(quán)?！痹撘?guī)定與新《公司法》第71條第2、3款比較，發(fā)現(xiàn)兩者間幾乎沒有差別。②有學(xué)者將兩者之間的變化內(nèi)容總結(jié)為：通知程序、轉(zhuǎn)讓方案未獲批準時的強制收購義務(wù)、優(yōu)先權(quán)協(xié)商或者按比例分配以及賦予章程自治權(quán)四項，部分差異性內(nèi)容下文將述。參見甘培忠《企業(yè)與公司法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2007年版，第312頁?？梢姡⒎C關(guān)對于該條款的立法目的一直沒有改變，即始終強調(diào)保持有限責(zé)任公司股東間的信任關(guān)系，實現(xiàn)人合性特點。

據(jù)此，轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東與有限責(zé)任公司其他股東之間的利害關(guān)系應(yīng)當是第一位的，其次才能考慮轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東與公司外第三人之間的交易問題（包括效率與安全等）。但是，這樣的價值序列并不是否定股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的制度功能。舉凡存在剩余風(fēng)險承擔與經(jīng)營決策權(quán)分離之處，便易滋生委托—代理關(guān)系以及決策行為的負外部性，有限責(zé)任公司概莫能外。③比如有限責(zé)任公司的控股股東決定公司的經(jīng)營管理，但是該決策的不利后果卻由全體投資人承擔，這便是股東之間的行為負外部性的體現(xiàn)。除了股東之間的委托—代理問題，還會涉及股東與其他利益方、股東與管理者等。參見羅培新《抑制股權(quán)轉(zhuǎn)讓代理成本的法律構(gòu)造》，載《中國社會科學(xué)》2013年第7期。但倘若公司外第三人能夠較為方便地收購和集中有限公司的股權(quán)，從而對原有的決策權(quán)安排（控股股東或經(jīng)理層）造成挑戰(zhàn)，則無異于形成了重要的公司治理方式——“接管市場”（Takeover Market）。即使公司控制權(quán)并沒有由于股權(quán)轉(zhuǎn)讓而發(fā)生外部轉(zhuǎn)移，公司外第三人也可以較低成本逐步收購小股東股權(quán)，這一“積少成多”的風(fēng)險便足以構(gòu)成公司管理層以及控股股東競爭公司資源管理權(quán)的壓力，從而有助于降低有限公司控股股東與管理層對中小股東的代理成本［6］。

盡管《公司法》第71條并未禁止股權(quán)轉(zhuǎn)讓，并保障了意圖退出公司者“用腳投票”的消極權(quán)利，但是這項制度的實際運行（下文二、三節(jié)詳述）卻客觀加重了封閉公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)向控股股東集中，④由于有限公司內(nèi)部的股權(quán)轉(zhuǎn)讓常按照出資比例行使優(yōu)先認購權(quán)，則可能促成股權(quán)市場上的“馬太效應(yīng)”：控股股東繼續(xù)依據(jù)多數(shù)股權(quán)比例享有更多的收購權(quán)利，從而導(dǎo)致封閉公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)更為集中和固化。反倒推高了封閉公司的代理成本。換言之，有限責(zé)任公司股東向外轉(zhuǎn)讓股權(quán)受限的問題，實質(zhì)上弱化了股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度所欲構(gòu)建公司治理中“用腳投票”的制度功能。因此，一味堅守有限責(zé)任公司的股權(quán)穩(wěn)定性，最終損害的將是市場競爭以及經(jīng)濟效率這一《公司法》之立法圭臬。

二、轉(zhuǎn)讓股東“書面通知”義務(wù)的二律背反

2006年《公司法》在第71條第2款中新增“股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意”。雖然該項規(guī)定在一定程度上細化了舊《公司法》第35條“經(jīng)全體股東過半數(shù)同意”的意見征求方式，但正是這苛加于擬轉(zhuǎn)讓股東的“書面通知”義務(wù)，將其置于二律背反的境地。

（一）履行或不履行書面通知義務(wù)

由于該新增“書面通知”義務(wù)的內(nèi)容并未明確，只是將其限定于“股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項”。所以，筆者有理由相信，既然是要履行書面通知的義務(wù)，該通知書就應(yīng)當載明受讓人、受讓價格、交付時間等股權(quán)轉(zhuǎn)讓的核心內(nèi)容。換句話說，要求擬轉(zhuǎn)讓股東履行書面通知義務(wù)的前提，便是該股東已經(jīng)與公司外第三人達成股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，起碼已經(jīng)形成股權(quán)轉(zhuǎn)讓的框架性條款。若書面通知僅包括“準備轉(zhuǎn)讓”等模糊性事項，這不僅無法滿足其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)時對轉(zhuǎn)讓條件是否同等的比較需求，而且也與實踐當中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓情況相悖，違反生活實際。①該思路與部分學(xué)者認為“非經(jīng)公司內(nèi)其他股東同意該轉(zhuǎn)讓合同效力為可撤銷”的觀點，頗為相似：都承認了轉(zhuǎn)讓合同成立。參見劉俊?！墩撚邢挢?zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力》，載《法學(xué)家》2007年第6期。

“書面通知”義務(wù)具有這樣的“潛臺詞”，本身無可厚非。只是當該“潛臺詞”與第71條第2款中的其他股東同意制度配合適用時，便使得該擬轉(zhuǎn)讓股東面臨巨大風(fēng)險。如果其他股東過半數(shù)同意，則能順利實現(xiàn)合同目的，最后雙贏。②此處暫不論第71條第3款中“優(yōu)先購買權(quán)”制度可能形成對外轉(zhuǎn)讓的限制問題。但是，當其他股東過半數(shù)不同意時，則擬轉(zhuǎn)讓股東便可能面臨違約責(zé)任。而且，結(jié)合下文將述的“不同意股東應(yīng)當購買”制度來看，其他股東否定該轉(zhuǎn)讓事項的幾率又很高。那么，擬轉(zhuǎn)讓股東不履行該“書面通知”義務(wù)呢？從“書面通知”前面的“應(yīng)當”二字判斷，該條款應(yīng)屬強制性規(guī)定。③“強制”是指它們總是適用，而無論當事人的意思如何。參見耿林《強制規(guī)范與合同效力》，清華大學(xué)法學(xué)院博士學(xué)位論文，2006年，第40頁。因此，其他股東可根據(jù)《合同法》第52條第5項的規(guī)定，主張該股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同（含框架性協(xié)議）無效。④即使如部分學(xué)者所認為的那樣，“該通知采書面形式僅起證明效力，并不是合同成立的要件”，但其亦不否認該通知義務(wù)人可能成就的法律責(zé)任。參見張艷、馬強《股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律問題》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報》（法治論叢），2008年第3期。同時，公司外第三人還可以依據(jù)《合同法》第58條第2句的規(guī)定，向該股權(quán)轉(zhuǎn)讓人主張損害賠償——故意不履行書面通知義務(wù)，被認定為具有“過錯”。⑤《合同法》第58條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償。有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責(zé)任。”

（二）處置“書面通知”困局的評論

顯然，“書面通知”義務(wù)導(dǎo)致了擬轉(zhuǎn)讓股東的進退維谷。對此，有必要將研究視域擴展至既有的法律制度以及學(xué)理解釋，以探究該制度困境的解決方案及其可能性。

第一，“附生效條件合同”首當其沖地成為其理想的應(yīng)對之策，即股權(quán)轉(zhuǎn)讓方與擬受讓方提前達成一致意見：股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議有待公司其他股東過半數(shù)同意并放棄優(yōu)先購買權(quán)的情況下，方才生效。如此協(xié)議控制，當然可以為轉(zhuǎn)讓人規(guī)避違約責(zé)任（或締約過失責(zé)任）提供制度通道，但是該協(xié)議的另一方當事人卻會因此而徒增交易成本。擬受讓方不僅需要在交易達成之前對轉(zhuǎn)讓方進行背景調(diào)查，而且需要對交易方的其他合作者及其相互關(guān)系給予分析，以確定交易的實現(xiàn)幾率。此外，由于股權(quán)交易價格是擬受讓方基于現(xiàn)存交易條件而綜合研判的結(jié)果，一旦交易條件中增加極富不確定性的公司內(nèi)部表決程序等，則該交易價格的高位維持乃至于確定本身（“通知”的必備要件）也就困難重重，并最終損害轉(zhuǎn)讓方利益。因此，通過（單個）契約的控制方式由于忽略了擬受讓方的制度成本而有失偏頗。

第二，還有學(xué)者建議賦權(quán)于擬轉(zhuǎn)讓人以“反悔權(quán)”，借此形成股權(quán)轉(zhuǎn)讓的內(nèi)部拍賣市場［7］，這樣也就相應(yīng)地化解了轉(zhuǎn)讓方“書面通知”后可能面臨的違約風(fēng)險?？墒?，暫且不論該反悔權(quán)在實定法上的解釋空間，單從反悔權(quán)的論證前提（拍賣市場）出發(fā)，它也并未能滿足全體有限公司的實際情況——畢竟拍賣市場對拍賣品的稀缺性存在要求，而有限公司股權(quán)價值并不能當然符合該稀缺性的要求，加之股權(quán)價值的發(fā)現(xiàn)也充滿了不確定性以及高昂的成本。所以，如果賦權(quán)轉(zhuǎn)讓方“反悔權(quán)”無疑會阻滯股權(quán)外部市場的發(fā)展，最終失去其價格發(fā)現(xiàn)的功能［8］。因此，擬轉(zhuǎn)讓股東在“書面通知”背景下的違約風(fēng)險并不必然因“反悔權(quán)”的建立而消失。

綜上，我們甚至可以認為“書面通知義務(wù)”將擬轉(zhuǎn)讓人置于困境的制度設(shè)計原本就是立法者試圖借助制度選擇的機制（此處將“沒有選擇”也視為擁有唯一選擇），勸導(dǎo)有限責(zé)任公司股東從一開始就不要同公司外第三人簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。可見，《公司法》第71條所規(guī)定的“書面通知”義務(wù)實質(zhì)上是強化有限責(zé)任公司的人合性質(zhì)，防止股權(quán)向外轉(zhuǎn)讓。與此同時，雖然股權(quán)轉(zhuǎn)讓人與公司內(nèi)部的股東人合關(guān)系得到了維持，但是公司外第三人借助股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議進入該有限責(zé)任公司的途徑卻被“書面通知”完完全全地堵死了。這是一種欠缺現(xiàn)代利益平衡的考量結(jié)果，更是影響交易和阻滯經(jīng)濟效率的設(shè)計，在某種程度上它違反了《公司法》第1條所確定的立法目的。

三、“不同意的股東應(yīng)當購買”的價值違反①為了全篇討證的集中和有序，本段旨在關(guān)注有限公司其他股東“優(yōu)先購買權(quán)”與“強制購買”規(guī)定對股權(quán)外部轉(zhuǎn)讓的制度激勵效應(yīng)，以便完整論述《公司法》第71條第2、3款的法律經(jīng)濟學(xué)意義，但并不排除本文討論范圍外的其他因素對股東表決的影響（如持股結(jié)構(gòu)等），特此注意。

《公司法》第71條第2款還規(guī)定：“其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)。”該項規(guī)定賦予不同意股東法定購買義務(wù)，不容違反。本款規(guī)定的初衷在于強化過半數(shù)不同意股東的購買義務(wù)，最終實現(xiàn)該轉(zhuǎn)讓股權(quán)的轉(zhuǎn)讓目的。但是，當該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)被有限責(zé)任公司的其他股東“看好”時，②常見情形是該轉(zhuǎn)讓股權(quán)公司的投資前景良好，而且內(nèi)部股東還能利用信息不對稱的優(yōu)勢。這條規(guī)定正好促成其內(nèi)部購買的愿望。更為重要的是，過半數(shù)不同意股東的強制購買義務(wù)，與該條第3款規(guī)定的“優(yōu)先購買權(quán)”比較起來，愈發(fā)強化了公司其他股東投不同意票的可能性。詳述如下：

第一，根據(jù)《公司法》第71條第3款的規(guī)定，“優(yōu)先購買權(quán)”的行使主體是有限責(zé)任公司所有的其他股東。無論其反對還是贊成轉(zhuǎn)讓，只要最后贊成該股權(quán)轉(zhuǎn)讓的人數(shù)過半便都能享有優(yōu)先購買權(quán)。所以，站在公司內(nèi)部其他股東的角度來看，如果我投了贊成票，最終反對者超過半數(shù)時，按照該條第2款強制購買的規(guī)定內(nèi)容，我便沒了購買機會；如果我投了反對票，即使最終同意轉(zhuǎn)讓人數(shù)過半，我依然可以根據(jù)優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定享有購買機會，更何況最后半數(shù)不同意的時候，我還在更小的范圍內(nèi)得到了該購買機會［9］。所以，理性的公司內(nèi)部股東當然會利用對自己回旋余地較大的“反對票”規(guī)則進行表決。并且，如果《公司法》第71條第2款中規(guī)定的“其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓”、“不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓”能夠成為第71條第3款所規(guī)定的構(gòu)成要件——“經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)”時，便愈發(fā)促使該有限責(zé)任公司股東首先選擇反對股權(quán)向公司外第三人轉(zhuǎn)讓，反正還有救濟途徑。

第二，按照《公司法》第71條第3款的規(guī)定，其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)的前提必須是“同等條件下”（常常是同樣的價格條件）［10］。但是，強制購買權(quán)因為是義務(wù)，便少了這層同等條件的限制，至少在實定法的層面缺少該明確性規(guī)定。換句話說，有限責(zé)任公司的其他股東如果通過強制購買制度來獲取該轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，便極有可能支付少于行使優(yōu)先購買權(quán)的對價。

第三，對于優(yōu)先購買權(quán)的行使方式，尤其是當存在兩個以上的股東同時行使該權(quán)利時，《公司法》第71條第3款均做了較為詳細的層次性規(guī)定，即留給當事人的選擇性空間較小。但與此對應(yīng)的是，強制購買義務(wù)的行使對該問題卻未置可否，這便為當事人的解釋與選擇提供了豐富的空間。③有學(xué)者認為，法律經(jīng)常采用的日常用語與數(shù)理邏輯及科學(xué)性語言不同，它并不是外延明確的概念，這也就成為法律解釋的起點。參見拉倫茨《法學(xué)方法論》，商務(wù)印書館2003年版，第193頁。

四、法律解釋論下的真實平衡

《公司法》第71條第2款規(guī)定的“書面通知”與“不同意股東應(yīng)當購買”作為雙重限制，雖然保證了股權(quán)轉(zhuǎn)讓人的最終退出與有限責(zé)任公司的人合性，但是忽略了公司外第三人進入有限責(zé)任公司的制度收益。為了平衡《公司法》在保證有限責(zé)任公司人合性的同時，也為公司外第三人進入公司預(yù)留制度空間，從而實現(xiàn)整體經(jīng)濟效率，筆者繼續(xù)圍繞“書面通知”和“不同意股東應(yīng)當購買”兩項制度，做些解釋論上的闡釋。

（一）“書面通知”與制式合約

由于法律解釋首先不能超越文意所指，所以書面通知的內(nèi)涵依舊如此——“股東向非股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當事先與受讓方進行接洽并初步談定轉(zhuǎn)讓股權(quán)事宜，轉(zhuǎn)讓的股權(quán)是全部還是部分、轉(zhuǎn)讓的價格條件、受讓方的身份資料等，這些是必須要在書面通知中告訴其他股東的，否則其他股東無法答復(fù)其意見”［11］。但是，可以從股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同設(shè)立之時便預(yù)留免責(zé)空間，化解擬轉(zhuǎn)讓股東可能面臨的兩難境地。根據(jù)《合同法》第45條的規(guī)定：“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。”申言之，有限責(zé)任公司股東與公司外第三人簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議時，應(yīng)當在合同條款中附上諸如“本合同自公司其他股東過半數(shù)同意，且該合同約定價格高于股東優(yōu)先權(quán)出價時，該股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效”。實際上，有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓范本通常只涉及附條件一項，如“此協(xié)議經(jīng)股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方和合營他方正式簽署后報原審批機關(guān)批準后生效”。①實際上，有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓范本通常只涉及附條件一項，如“此協(xié)議經(jīng)股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方和合營他方正式簽署后報原審批機關(guān)批準后生效”。這樣，該轉(zhuǎn)讓股權(quán)股東既能順暢履行“書面通知”義務(wù)，保證其他股東的表決權(quán)利，又能避免表決結(jié)果半數(shù)不同意而陷于違約境地。②實際案件中便有“原告違約未征詢其他股東對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的意見，致使股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議被判無效，要求原告承擔損害賠償?shù)木喖s過失責(zé)任”，詳情可參見（2010）普民二（商）初字第357號判決書。

同時，為了避免出現(xiàn)前述（單一）附條件合同可能產(chǎn)生的制度成本問題，本文所強調(diào)的合約治理方案重在附條件合同的“制式化”。如果僅僅是單個合同采用附條件形式，并不能有效化解《公司法》第71條第2款“書面通知”義務(wù)給該通知義務(wù)人帶來的制度困境。因為法律風(fēng)險的識別和處置本身就需要專業(yè)知識，這就意味著能夠采用（單一）附條件合同的交易當事人勢必具備獨特的資源稟賦：或財力或智識，但這種情形并不符合法律治理對普遍性的要求?？墒牵绻柚墓帕唾Y源優(yōu)勢，頒行有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議（附生效條件）的制式合約，便相當于以法令的形式為股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易提供了規(guī)范化指引。也正是由于法令的公開性和確定性，才在一定程度上節(jié)省了整個社會的交易成本：任何受讓方在協(xié)議達成之時均會以交易價格的方式內(nèi)化前述搜尋成本，并最終以相對穩(wěn)定的價格水平來反映社會整體融資成本，從而避免單個交易費用的畸高畸低情形。實際上，以規(guī)范化的附生效條件合約規(guī)制股權(quán)轉(zhuǎn)讓，相對于制定法規(guī)則將經(jīng)年累月的合約習(xí)慣予以固定而言，同樣旨在減少交易參與方議定首選方案的交易成本［12］，只不過前者是以現(xiàn)實的制度約束為前提，不比轉(zhuǎn)讓方“反悔權(quán)”之類的立法論論調(diào)，僅可謂“次優(yōu)選擇”而已。

（二）“不同意的股東應(yīng)當購買”與限縮解釋

首先，如果《公司法》第71條第2款中“視為同意”等也能被包含于該條第3款中“經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓”的情形，那么勢必出現(xiàn)其他股東自接到書面通知之日起一直未置可否，守口如瓶，或者半數(shù)股東不同意轉(zhuǎn)讓但也不購買該股權(quán)。后者的出現(xiàn)，將在一定程度上加重前文關(guān)于其他股東投反對票的可能性——一方面投了反對票都能進行認購（根據(jù)第2款形成義務(wù)，而依第3款則形成權(quán)利），另一方面縱使投了反對票也能借此行使優(yōu)先購買權(quán)。很明顯，如此解釋存在嚴重“偏袒”內(nèi)部股東的嫌疑，有失公允。并且，按照法律解釋的一般理論來看，“視為”表示了某種推定，在沒有正當合理且充分的理由下，該種推定不能當然適用于其他內(nèi)涵界定的解釋說明上［13］。所以，對于《公司法》第71條第3款“股東同意”的內(nèi)涵界定，應(yīng)當限縮其范圍，即排除該條第2款中的“視為同意”之情況。

其次，《公司法》第71條第2款中“不同意的股東應(yīng)當購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)”的規(guī)定，屬于不確定性概念，需要借助價值補充的方式得以完善［14］。前文已述，如果該強制購買權(quán)的條件未能與該條第3款中“優(yōu)先購買權(quán)”的前提條件基本一致，那么勢必加重其他股東投反對票的可能性。所以，如果要為有限責(zé)任公司外第三人進入該公司提供一定的可能性空間，則該款強制購買義務(wù)的條件起碼應(yīng)該與“優(yōu)先購買權(quán)”中的“在同等條件下”基本持平，而且強制購買義務(wù)人之間的購買分配情況建議參照《公司法》第71條第3款的規(guī)定執(zhí)行。

最后，補充說明為何不能將第71條第3款中的“其他股東”限制在當股權(quán)經(jīng)半數(shù)以上股東同意轉(zhuǎn)讓時那些同意股東的范圍內(nèi)。其主要理由在于，該條第2款中相同用語“其他股東”的含義已確定為除轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東之外的所有有限責(zé)任公司股東。同樣的例證還可以在《公司法》第20條、31條等多處見到。③同樣的例證還可以在《公司法》第20條、第31條等多處見到。所以，為了保證法律體系內(nèi)用語的協(xié)調(diào)一致性，不能在此采用目的性限縮解釋，特此說明。①目的性限縮是“為消除‘不同之案型，為相同之處理’缺失，以貫徹該規(guī)定之立法意旨，顯有對原為其文義所涵蓋之案型予以類型化，然后將與該立法意旨不符的部分排除于其適用范圍外”。參見黃茂榮《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第495頁。

結(jié) 語

有限責(zé)任公司股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為自始便以其“人合性”的價值取向而受限制，但若以整體主義視角觀之，該轉(zhuǎn)讓限制無疑會影響擬受讓人、公司等多方主體利益，尤其是對股權(quán)流動性以及投資者熱情等經(jīng)濟效率產(chǎn)生重要制約。誠然，通過分析股權(quán)轉(zhuǎn)讓與經(jīng)濟效率的相關(guān)性并以此反思有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的應(yīng)然價值序列已經(jīng)構(gòu)成重要的理論貢獻，②從羅培新、蔣大興等學(xué)者近年在此領(lǐng)域的研究成果可窺見一斑。參見羅培新《抑制股權(quán)轉(zhuǎn)讓代理成本的法律構(gòu)造》，載《中國社會科學(xué)》2013年第7期；蔣大興《股東優(yōu)先購買權(quán)行使中被忽略的價格形成機制》，載《法學(xué)》2012年第6期。但更為緊要的是需要以法律解釋的方法去探究這種價值序列的實然情況，因為只有從實定法層面——本文以“書面通知”和“不同意股東應(yīng)當購買”兩項制度的適用為例——揭示出有限責(zé)任公司股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的制度空間極小及其原因時，才能為應(yīng)然的價值序列提供可行性方案——比如“視為同意”并不構(gòu)成《公司法》第71條第3款所謂“同意”，應(yīng)當購買的內(nèi)部股東也需要符合“同等條件”的要求等，從而有效地為有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制制度“松綁”。

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［責(zé)任編輯：張蓮英］

·社會理論與社會建設(shè)·

System Reconstruction of Equity Transfer Outside of LLC from the Perspective of Collectivism

ZHAO Yao
（School of Law，Southwestern University of Finance and Economic，Chengdu 611130，China）

Abstract：The interests of the equity transfer of LLC is related to the transferor，other shareholders and the outsider，which should be implied in the corporate law in the form of value sequence to protect the economic efficiency. Although items No. 2，3 of Artice72 in corporate law maintains the closure of LLC，including the opportunity of transfer and other shareholders，the duty of written notice and compulsory purchase reduces the chance of outsiders，which damages the interest of transferor and the company actually. As a result，standardized conditional contract is suggested. The agreement in item No. 3 excluding two situations regarded as agreement in item No. 2 and the compulsory purchaser meeting the same condition becomes a feature of the legal interpretation.

Key words：collectivism；value sequence；written notice；compulsory purchase

中圖分類號：DF411.91

文獻標志碼：A

文章編號：1009-1971（2016）02-0046-06

收稿日期：2015-11-20

基金項目：四川省高等學(xué)校人文社會科學(xué)重點研究基地中國經(jīng)濟法治研究中心資助項目（JBK120401）

作者簡介：趙堯（1986-），男，四川蒼溪人，博士研究生，從事商業(yè)組織法、法律經(jīng)濟學(xué)研究。