徐亞文，邵 敏（武漢大學法學院，武漢430072）

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論新《立法法》修訂后的市級立法權

徐亞文，邵 敏
（武漢大學法學院，武漢430072）

摘 要：依循結構功能主義的觀點，可以將《立法法》中主體擴容與權力限縮的規(guī)則視為市級立法權分配系統(tǒng)。在這一系統(tǒng)中，“中央—省—市”形成了立法權縱向分配的基本架構。這種架構一方面有利于中央意志的地方貫徹，另一方面導致市級立法權的應然功能難以有效發(fā)揮。市級立法權分配系統(tǒng)的形成與維持依賴于法律規(guī)范與政策規(guī)范，在深層則是由于文化的指令作用。對其負面作用的消除，則應從擴大自主立法權限、提高立法質(zhì)量和防止地方保護主義法律化三方面入手。

關鍵詞：立法權；結構功能主義；立法功能

新修訂的《立法法》賦予了設區(qū)的市以立法權，①除特別說明外，本文的立法權皆取狹義，專指人民代表大會及其常務委員會制定地方性法規(guī)的權力。為了方便論證，除特別說明外，本文的“地方立法”指一般地方立法，排除了民族區(qū)域自治性立法和特殊的授權立法；市也專指設區(qū)的市，而排除了直轄市、縣級市。根據(jù)《立法法》第七十二條第二款與第七十三條之規(guī)定，此次“賦權”的特點可以概括為“主體擴容”與“權力限縮”。前者意味著市級立法權主體由49個“較大的市”擴展到200余個“設區(qū)的市”；后者包含兩層意思：一是規(guī)定立法事項被限制在“城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護”三個方面，這對于原本就具備立法權的“較大的市”意味著立法權限的縮小；二是沿襲舊規(guī)定，立法類型依然可以總結為執(zhí)行型、自主型、創(chuàng)新型。這種“擴”與“收”初步構造了全新的市級立法權分配體系，如何看待這一體系以及其中的邏輯，將是本文探討的重點。

一、框架：結構功能主義的方法論

作為研究立法現(xiàn)象的法學分支，立法學長期以來以立法法規(guī)為基礎，致力于對立法原理、立法制度以及立法質(zhì)量的研究，因此主要采用規(guī)范分析與價值分析的研究方法——通過對現(xiàn)有制度的價值審視和實證建構，立法學研究體系得以建立，一系列立法現(xiàn)象也得到合理解釋與反思改進。但是伴隨著中國法制的逐漸完備，立法學研究的重點由創(chuàng)制轉至實施，更多地牽涉到立法效能、立法評估、公眾參與、地方立法等問題。這些問題的解決無一例外地需要將立法理論置于更為廣闊的社會運行背景下，尋找制度定格背后的行為邏輯。因此，部分學者開始嘗試從成本—收益、溝通理性、語言模糊性、公共選擇理論等不同角度出發(fā)審視立法問題，預示了立法領域交叉學科研究的趨勢，而以結構功能主義為方法論對地方立法權的分配加以論述，則可視為立法的一種社會學闡釋。

結構功能主義首先源于孔德、斯賓塞發(fā)掘出的社會的生物學隱喻，歷經(jīng)涂爾干、馬林諾夫斯基、拉德克里夫·布朗等人，塔爾科特·帕森斯以“系統(tǒng)”概念為核心建構起“一整套以結構功能分析為特征的社會理論”［1］，并探尋社會系統(tǒng)的內(nèi)在結構與功能分配及其發(fā)生機制，構成了一套解釋社會行為的自洽體系。其學生羅伯特·默頓則在糾偏過程中區(qū)分了顯功能（manifest function）和潛功能（latent function）、正功能與負功能。而之后盧曼運用系統(tǒng)論原理對法律性質(zhì)以及演變規(guī)律進行分析，昭示了結構功能主義在法學中的可能性。通過學術譜系的梳理可以看出，結構功能主義的精要在于：從結構與功能以及二者的相互聯(lián)系出發(fā)，探究系統(tǒng)整體的運行邏輯和各個要素的結構與功能互動，從而有效解釋社會行為，維持和改進社會系統(tǒng)［2］。

如果我們贊同法社會學的基本觀點，視法律為社會控制的方式，那么結構功能主義在法學研究中無疑具有廣闊的空間。就本文而言，筆者將因市級立法權主體擴容和權力限縮而形成的分配形態(tài)視為一個系統(tǒng)，即市級立法權分配系統(tǒng)。在這一系統(tǒng)中，橫向存在“主體擴容”與“權力限縮”兩個范疇，縱向上則是中央、省、市三個要素，三要素相互影響與制約，展現(xiàn)出權力分配系統(tǒng)的應然功能。以此為基礎，可以審視市級立法權配置的邏輯，找尋克服現(xiàn)存系統(tǒng)弊端的途徑。這種解釋視角作為立法學傳統(tǒng)研究方法的補充，也顯然有助于形成問題與主義相輔相成、邏輯與經(jīng)驗相互融合、解構與建構相互推進的方法論。

二、結構：市級立法權的雙重限制

按照字義的標準解釋，結構是指“物質(zhì)系統(tǒng)內(nèi)各組成要素之間相互聯(lián)系、相互作用的方式”［3］。在結構功能主義框架中，結構所指稱的內(nèi)容是相對綜合的，可以視作一套“能夠把握社會生活的模式化特征”［4］。也正是因為結構的存在，各要素的功能被重新組合并展現(xiàn)出全新的形態(tài)與功用。

地方立法的正當性通常來源于自治理論和縱向分權理論，因此在西方的憲制安排中，地方的自主性并不必然讓位于中央意志。而在單一制結構的中國，地方政權服從中央管轄作為一項基本原則，始終指引著央地關系的走向，因此即便新修訂的《立法法》繼續(xù)擴充著立法主體，也依然將“事在四方，要在中央”作為地方立法權限分配的前提。一般性的市級立法權還受到省一級的限制，由此形成了中央與省雙重控制的權限分配結構。

中央對于市級立法權的控制主要體現(xiàn)在規(guī)則制定方面。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，市級立法權的主體為設區(qū)的市；立法范圍包括城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護三方面，且不得與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸。這種權限分配使得縱向分配結構呈現(xiàn)出緊密化的形態(tài)：一是通過正面列舉式的范圍設限，劃定了有限的立法區(qū)域。盡管這種設限的前提在于宣告了諸多城市立法權的從無到有，卻也意味著市級立法范圍較為有限。但相較于維持立法權止于“較大的市”的配置，或將“較大的市”與“設區(qū)的市”概念并存且區(qū)別規(guī)定于《立法法》的結構設計，一擴一縮使得“中央—省—市”的立法權分配結構更為清晰，也便于中央法制統(tǒng)一與社會控制。二是不得與行政法規(guī)抵觸，彰顯了中央之于地方的壓倒性優(yōu)勢。在單一制國家，相對應的中央國家機關高于地方機關無可非議，但行政法規(guī)作為中央政府行政權的體現(xiàn)，其與地方性法規(guī)之間的關系“并不是大范圍民主與小范圍民主的關系，而是地方民主與中央政權的矛盾”［5］，二者并不具有當然的高下定論，對其處理實際上反映著國家對議事與行政、中央與地方關系的態(tài)度。在分配系統(tǒng)中，市級地方性法規(guī)不得抵觸行政法規(guī)，無疑折射出根深蒂固的“強中央”理念。

省對市級立法權的控制主要體現(xiàn)在批準權上?！读⒎ǚā芬?guī)定：“設區(qū)的市的地方性法規(guī)須報省、自治區(qū)的人民代表大會常務委員會批準后施行。”因此，在縱向結構中，設區(qū)的市與省之間并不是完全獨立的上下結構，而更類似于一種派生式的垂直結構。中國《憲法》并未賦予市級人大及其常委會立法權，所以從合憲性角度來看，正是這種限制，使得市級立法權可以解釋為省級立法權的派生性權力，從而體現(xiàn)了結構與功能的互動作用。

與此相關的則是這一權力分配的限度，即批準時的審查標準問題，標準的嚴疏程度意味著不同要素關聯(lián)的緊密程度，進而會指向不同的結構樣式。新《立法法》沿襲合法性審查中的不抵觸原則，認為凡是“同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)不抵觸的”都應予以批準。然而不抵觸原則既可理解為不與上述法律直接相反，也可理解為與上述法律保持一致，不同的理解則會造成批準權內(nèi)部結構的差異。而從地方立法本意和社會現(xiàn)實需求的功能視角來看，真諦或許在于“一種積極與慎重相結合的舉措”［6］，通常認為是“排除了直接的規(guī)范沖突與間接的精神沖突”［7］，具體判定標準的模糊使得這一結構保持可能的張力，這也顯現(xiàn)出這一權力分配結構下，中央的強大控制力與市級立法權的不自主性：在缺乏明確標準的情境下，市級立法權的實現(xiàn)很大程度上也就寄托于上層級的支持與認可。

三、功能：主體擴容與權力限縮的影響

功能即事物或方法發(fā)揮的有利作用。或許是受20世紀風靡西方的結構主義的影響，在默頓的結構功能主義中，有了正負功能和表潛功能之分［8］，從而為從功能視角評價與優(yōu)化系統(tǒng)提供了可能。沿此理路，筆者將探討主體擴容與權力限縮對于結構中各要素的影響，并展現(xiàn)重組后系統(tǒng)的實然功能。

（一）主體擴容

將立法主體由“較大的市”擴展至“設區(qū)的市”，可謂地方立法的重大進展。在中央、省、市的三層級結構中，其影響可分類歸納如下：

首先，中央層面。一方面，地方立法權的主體擴容必然增加維持全國范圍內(nèi)法制統(tǒng)一的壓力。盡管在垂直結構中，中央已將審查權限“下放”至省一級，但法制混亂的風險并未隨之轉移。況且，即便排除地方保護、利益糾葛等因素，各省對于“不抵觸”的理解依然會存在差異，顯然市級立法主體數(shù)量的激增對中央的立法調(diào)控能力提出了更高的要求。

另一方面，主體擴容為中央的立法和政策制定提供了借鑒。表層而言，更多數(shù)量的地方自主性、創(chuàng)新性立法無疑為中央統(tǒng)一立法提供了更為廣闊的空間。更進一步而言，由于樣本（市級立法權主體）的廣泛性，中央通過對市一級立法文件的分析，可以預測出一市乃至一省的工作重點與治理趨向，進而為未來的政策制定與立法行為提供依據(jù)。此外，在主體擴容的過程中，取消了“較大的市”這一概念，因此也就平息了相關質(zhì)疑與申報爭議，進而將國務院與立法權賦予機制完全分割開來。①由于之前的《立法法》僅賦予了“較大的市”立法權，而“較大的市”的審批權在國務院，因此造成某種程度上行政機關決定立法權的進入。且“較大的市”的審批標準并無一定之規(guī)，因此一方面是理論界的巨大爭議，另一方面是眾多城市的趨之若鶩，展開“立法權爭奪戰(zhàn)”。

其次，省一級層面。從負面來講，由于市級地方性法規(guī)需經(jīng)省人大常委會批準才可實施，因此主體擴容加大了省級權力機關的壓力，甚至可能造成省、市之間或明或暗的沖突與對抗。但考慮到中國政治運作的邏輯，主體擴容對于省級權力而言，更多地具有正面效應。一方面，隨著報批法規(guī)數(shù)量的增多，這一批準權的使用頻率會大幅增加，相應制度也必然日趨完善，進而強化省人大常委會向下的監(jiān)督職能。甚至以此為契機，衍生出專門機構，改變常委會內(nèi)部的職能設置結構，實化省級權力機關的權力。另一方面，從以往“較大的市”的立法實踐來看，市一級為保證所立之法能夠順利實施，通常會在正式批準程序前與省人大常委會進行充分溝通，吸取其意見建議。而隨著主體擴容，這種非制度化的提前介入機制雖然無法得到正式確認，卻會成為一種普遍的“潛規(guī)則”，這就促進了省級與市級機關的交流與協(xié)調(diào)，使二者呈現(xiàn)出緊密關聯(lián)的結構狀態(tài)。同時，由于批準標準并未在法律層面明確化，這一權力的控制功能得以彰顯——通過批準程序，將自我意志貫穿審批及其前過程，進而保證省內(nèi)法律制度與政策實施的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

再次，設區(qū)的市層面。適時擴大地方立法主體的范圍，有其現(xiàn)實需求和長遠意義。就正功能而言，一是均衡立法資源配置。隨著經(jīng)濟發(fā)展與社會階層復雜化，地方事務的特殊性、復雜性日益明顯，伴之而來的是立法需求的旺盛。主體擴容可使設區(qū)的市擺脫“事權與立法權不匹配”的治理困境，使城市之間享有相同的立法資源和平等的立法機會。二是推動法治化與民主化進程。一方面，主體擴容改變了“紅頭文件”在地方治理中的主導地位，從而將地方治理規(guī)則的產(chǎn)生納入較為嚴格的程序控制和監(jiān)督機制之中，提高地方治理的法治化程度；另一方面，相對于中央立法，地方立法更容易吸收公眾參與，因此主體擴容也為探索立法民主機制提供了機遇。三是順應全面深化改革的趨勢，推動地方治理現(xiàn)代化。設區(qū)的市“往往是改革創(chuàng)新的重要主體，也是全國性改革的重要引擎”［9］，賦予設區(qū)的市地方立法權不僅可以為地方先行先試提供合法性依據(jù)，保障各項改革活動有法可依，也意味著地方治理自主權的擴大和更廣闊的獨立空間。而反向來說，則可能產(chǎn)生至少三方面的負功能。一是危及法制統(tǒng)一。主體擴容必然導致地方性法規(guī)數(shù)量的迅速增長，因此地方立法之間的不一致現(xiàn)象在所難免，其同憲法、法律、行政法規(guī)悖反的概率也相應增加。二是立法質(zhì)量存疑。在當下立法質(zhì)量普遍不高的背景下，大部分城市在專門機構、專門人才、專門工作機制方面均為空白，因此主體擴容極易造成立法重復與立法質(zhì)量低下。三是加劇地方保護主義法律化傾向。地方保護主要源于地方政府和黨委，而這二者恰恰在立法形成過程中發(fā)揮著重要乃至主導性作用，因此主體擴容很可能助推地方保護主義法律化。

綜合來看，市級立法權主體擴容利大于弊，對其正向功能的期待乃是《立法法》作出重大修訂的主要動機，而也正是為了減小負向影響，在主體擴容的同時對權力予以限縮。

（二）權力限縮

權力限縮主要表現(xiàn)在對立法事項的限制和批準權的設置方面。作為對主體擴容負作用的一種“抵消”，權力限縮主要有以下影響：

就中央而言，權力限縮的功能主要在于避免重復立法，確保地方控制，降低法制混亂的風險。增強地方自主性雖然是大勢所趨，但依然要處于中央的可控范圍內(nèi)。因此，在既定的垂直結構中，立法事項被限定在“城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護”三個方面。由于上述三方面事務涉及具體城市的具體情況，因此可以在一定程度上彰顯立法的城市特色，避免重復立法，同時也透露出“放權”的導向——引導地方更為注重社會職能。而可以推測的另一點則在于，相較于教育、金融、社會保障等領域，城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護目前立法空白較大，也極少涉及“重大事項或重大決策”或對利益的根本性調(diào)整或限制，因此立法阻力與爭議風險較小。本著謹慎原則，這三方面的范圍限定無疑減少了立法擴容對中央帶來的負面影響。

就省一級而言，“權力限縮”一方面使得其批準工作更為簡明，避免了工作量陡增的境遇；另一方面也無形中增加了工作難度。列舉限定事項和“不抵觸原則”，雖然在文字表達上較為清晰，但對于外延的理解卻各不相同，地方必然向著對自己有利的方向解釋。而“較大的市”在此輪法律修訂中被“克減”了權限，實踐中省人大常委會無論“一視同仁”還是為“較大的市”留下特殊性的“缺口”，都免不了爭議與矛盾。但也正因為如此，權力限縮或許會促使省人大常委會尋求更為合理、明確、公平與貼合實際的批準制度。

就設區(qū)的市而言，權力限縮的最直觀影響在于地方立法自主性與治理空間被削減。這一縮減也折射出中央在與地方博弈中的絕對優(yōu)勢。通過正面列舉式的事項限定，中央的意圖得以在市級地方性法規(guī)中貫徹，促使設區(qū)的市加強城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護方面的工作。然而，權力限定也限制了主體擴容的正向功能：諸多重要事項于法無據(jù)的局面依然無法改觀，社會亟需解決的問題也難以得到有效回應。這種嚴格限定也極有可能導致權力僭越與立法質(zhì)量低下。

（三）地方立法權分配系統(tǒng)的實然功能

主體擴容與權力限縮從正反兩個維度配置了市級立法權的功能，而在垂直結構之下，各個要素（中央、省、市）的功能發(fā)生重置，使地方立法權分配系統(tǒng)呈現(xiàn)出全新功能。由于各要素功能的抵消與組合，這一系統(tǒng)的宏觀功能主要集中于兩個方面：一是明確市級立法權行使的主體和限度，將市級立法權定位為中央和省一級控制下的“有限自治”；二是重新形塑了立法權的縱向結構。由于我國的城市政權通常被視為中央和省級政權的延伸，因此市級立法權的配置也更重視貫徹中央意志，并未從根本上“松綁”。而在微觀層面，主要的功能變化在于：地方立法之于中央的借鑒、預測功能因為權力限縮變得極為有限，地方立法權之于省級的溝通、黏合作用也會有所削弱。更為重要的是，因主體擴容而可能產(chǎn)生的均衡立法資源配置、法制化與民主化、促進深化改革等正向功能必然因為立法事項范圍的有限性而大打折扣。而法制不統(tǒng)一、立法質(zhì)量低下、地方保護主義法律化等負功能，雖然也因為分配系統(tǒng)的調(diào)節(jié)得到一定程度的抑制，但卻無法完全消除。按照羅伯特·默頓的觀點，當負向功能大于正向功能時，系統(tǒng)即承受變遷的壓力［10］?？梢灶A見，這一分配系統(tǒng)必然會在實踐中不斷調(diào)整，并通過整合機制維持原有的核心功能。

四、整合：市級立法權分配系統(tǒng)的維系邏輯

從結構功能主義視角出發(fā)，子系統(tǒng)之間之所以能夠形成整體并持續(xù)存在，關鍵在于“擁有將其整合在一起的共同價值規(guī)范體系”［11］。而這種共同價值規(guī)范體系在地方立法權配置過程中則存在“顯性—隱性”的結構——一方面外化為法律規(guī)范、政策規(guī)范等，另一方面則是外在規(guī)范背后的文化規(guī)范。

（一）顯性規(guī)范：結構與功能的維系機制

顯性規(guī)范即制度化的行為準則，是為獲得國家認可與強制力保障的形式要素，作為社會控制的重要形式，通常表現(xiàn)為法律規(guī)范與政策規(guī)范。

首先，法律規(guī)范。法律作為現(xiàn)代社會的基本控制方式，既是處理央地關系的重要手段，也是將二者關系正當化的必要過程。一方面，立法權的垂直結構與實然功能在表層都是以法律為依據(jù)并最終需經(jīng)過法律認可才能成型的，而無論是結構分析還是功能分析，都必然以法律條文為樣文。將結構功能主義運用于立法學研究在很大程度上即是對法律規(guī)范“抽離、拆分與組合”的過程。“主體擴容、權力限縮”的權力配置結構就直接來源于修訂后的《立法法》規(guī)定，其背后則是《憲法》、《地方組織法》、《立法法》（舊）對地方立法權的漸次放開和限制，這些規(guī)則意味著單一制國家下的“強中央”和“要在中央，事在四方”的宗旨，因此作為改革之舉的“主體擴容”還要輔之“權力限縮”。另一方面，法律規(guī)范內(nèi)部的協(xié)調(diào)性決定了某些功能的存在和結構的調(diào)整。如我國《憲法》只賦予了省、直轄市、自治區(qū)立法權，設區(qū)的市乃至較大的市行使立法權實際是沒有憲法依據(jù)的，因此設置了省人大常委會的批準權。在此基礎上將市級立法權視為隸屬于省級立法權的權力。盡管這種觀點存在諸多質(zhì)疑，但畢竟構成了一種合憲性解釋。

其次，政策規(guī)范。通過法律形式貫徹黨的政策乃是執(zhí)政黨法治化的重要途徑，由此也凸顯了黨的政策規(guī)范之于國家治理的重要意義。具體到地方立法權配置，一方面，政策規(guī)范決定了市級立法權是否存在。從時代背景出發(fā)，市級立法權本身就是配合改革開放政策，充分調(diào)動“兩個積極性”的產(chǎn)物。而在新一輪深化改革之中，改革和立法的銜接問題引人關注，地方立法權配置也迎來了調(diào)整的時機。另一方面，政策規(guī)范決定了市級立法權的存在結構與表現(xiàn)功能。最為直接的體現(xiàn)在于，中共十八屆四中全會發(fā)布了《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》），其中提出“明確地方立法權限和范圍，依法賦予設區(qū)的市地方立法權”，隨之而來的即是主體擴容。而《決定》中“從體制機制和工作程序上有效防止部門利益和地方保護主義法律化”或許正是權力限縮的最初動機。由此形成的現(xiàn)有立法權分配系統(tǒng)，既在形式上實現(xiàn)了《決定》要求的“立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據(jù)、立法主動適應改革和經(jīng)濟社會發(fā)展需要”，也確保了法治建設“積極穩(wěn)妥”的開展，符合一以貫之的“穩(wěn)定壓倒一切”政策基準——盡管其以犧牲市級立法權的應然功能為代價。

（二）隱性規(guī)范：分配系統(tǒng)生成背后的邏輯

與之相對，隱性規(guī)范即沒有成文形式的“非正式制度”，其與帕森斯所言的“共同價值體系”具有相似的含義，甚至在很大程度上決定了顯性規(guī)范。其中最為突出的即是文化的指令作用。法律文化在我國長期被認為是一種靜態(tài)成果，被分割為法律規(guī)范、法律思想、法律設施和法律技術［12］，從而忽視了結構和功能定格背后的隱性因素。而近年來越來越多的學者開始從法社會學視角看待文化，將其視為一種行為指令，認為文化從深層次決定著制度的變遷和理念的更新。在此理路下，分配系統(tǒng)的形成和維系以及主體擴容與權力限縮的邏輯從根本上緣于文化的指令作用。

首先，市級立法權配置的動機來源于法律工具主義的觀念指令。工具主義將法律視為強化社會管理和控制的工具，把立法看作加強行政管理的手段，立法的主要職能也就定位于為經(jīng)濟發(fā)展、改革開放“保駕護航”。從中央層面來說，主體擴容的最大目的就是在維持穩(wěn)定的前提下進一步深化改革。為配合“改革行為于法有據(jù)”，主體擴容就成為了一種工具性的選擇。在此過程中，出于職能指引和法制統(tǒng)一的需求，市級立法權被明確限縮在三個方面，以便于地方控制。對于設區(qū)的市而言，主體擴容也是地方政府自身積極爭取的結果，法律工具主義則可以解釋其中的動機。行政機關在由過去的依靠政策治理轉向依靠法律治理的過程中，不希望丟掉其既得利益，甚至希望擁有更多權力。立法“關涉權利義務的調(diào)整，其背后意味著利益資源的調(diào)整、分配”［13］，而立法又極易為政府所主導，因此政府部門在爭取立法權中的積極態(tài)度實際折射出了工具主義，即希望通過立法權的主導，運用法律技術保障固有行政權力的行使，為其行政行為尋求法律依據(jù)。

其次，市級立法權配置的形態(tài)來源于權力一元觀。權力一元（或者說集權）已被公認為傳統(tǒng)法律文化的重要特征，由此形成的一元權力觀依然支配著當代的法律行為選擇——“當一個一元核心確立為一個權力元時，法律制度是圍繞一元權力的需要而設定配置的，而整個社會的利益也被其整合為一致的”［14］。故諸權歸一之下，地方立法權不再具有獨立性，而是被視為中央的授予。權力一元在主體擴容與權力限縮的分配系統(tǒng)中體現(xiàn)得淋漓盡致：主體擴容緣于權力核心順應時代潮流的改革與法治需求，是為中央的“賜予”，權力限縮亦是權力核心保持穩(wěn)定和控制力的考慮。無論這些需求的正當性如何，其構建的結構與設定的功能都彰顯出權力一元的文化底色。然而這種一元權力沖動也面臨著利益日益分化的挑戰(zhàn)，正如秦前紅教授所言，“這（集權結構）將導致地方立法面對一個更為復雜的困境”［15］。

顯然，顯性規(guī)范更側重于揭示系統(tǒng)的關聯(lián)與形成機制，隱性規(guī)范則主要從文化的指令作用闡論出這一系統(tǒng)生成的邏輯。而運用結構功能主義方法論對其形成原因進行分析，不僅是解釋實然狀態(tài)的一種視角，也是探尋減少市級立法權分配系統(tǒng)負功能的必要準備。

五、優(yōu)化：市級立法權分配系統(tǒng)的負功能消減

“一擴一縮”所形成的市級立法權分配系統(tǒng)，主要存在三方面的問題：一是自主立法權受限，二是立法質(zhì)量存疑，三是存在地方保護主義法律化的可能。盡管結構功能主義被更多地認為“具有維護和解釋現(xiàn)存體制的保守主義傾向”［16］，且這一權力分配系統(tǒng)不可能在短期內(nèi)實現(xiàn)變遷，但是結構內(nèi)部不同要素的組合以及個別功能的改變依然會抵消系統(tǒng)的負功能。

首先，關于設區(qū)的市自主立法權受限。立法權受限源于“強中央”結構框架下的權力限縮條款，意欲減弱這一限制功能，應著重考慮三個方面：一是改變結構安排。由于結構內(nèi)的要素與功能相照應，因此改變結構安排可“擺脫”原先對應功能的限制。隨著城市圈、經(jīng)濟帶等概念付諸實踐，區(qū)域立法日益受到關注，在受限的亟需立法領域，符合一定條件后可以嘗試由省級人大機關牽頭完成數(shù)個城市的聯(lián)合立法，通過提高立法層級的“曲線立法”來滿足市一級的立法需求。當然，這一做法需以省權力機關的積極配合與區(qū)域內(nèi)城市的充分一致為前提，且應當審慎行使，以避免過度使用而將《立法法》架空。二是擴大外延以削弱限制。根據(jù)全國人大常委會法律委員會《關于立法法修正案（草案）審議結果的報告》，中央也傾向于對限定事項做較為寬泛的理解。也由于“管理”一詞可能關涉多方面，通過對限定事項的擴大理解，可以在一定程度上增強市級立法自主性。三是引入其他要素。新要素的加入可能會造成功能的改變，對于立法權限“今不如昔”的較大的市而言，既然之前的法規(guī)繼續(xù)有效，那么就可在一定條件下通過地方性法規(guī)修正案來擴大立法權限。當然，這種效果有限的做法本身也有違法違憲之嫌疑，畢竟不同于私域“法無禁止即自由”的行動邏輯，公權力機關應遵守法律保留原則，即“法無授權即禁止”。

以上措施只能以較為有限的程度解決市級立法權受限的問題，根本上在于改變中央之于地方壓倒性的結構，或改變限制規(guī)則。一旦立法權分配系統(tǒng)總體呈現(xiàn)出反功能，就會趨向于調(diào)整與優(yōu)化。伴隨著經(jīng)濟結構轉型和社會結構漸變以及市級立法經(jīng)驗的積累，權力限縮規(guī)定的負面功能將會占據(jù)更大比重，由此也必然迎來更新。

其次，關于立法質(zhì)量存疑。這一問題主要來源于主體要素，即設區(qū)的市本身的立法能力。平心而論，法規(guī)質(zhì)量不高、重復與抄襲嚴重一直是地方立法的“頑疾”，這其中既有立法主體水平有限的原因，也有中央規(guī)定過嚴、法律工具主義作祟的原因。只不過由于大部分設區(qū)的市首次獲得立法權，這一問題被放大化——較大的市尚且存在立法質(zhì)量低下的問題，更何況政治、經(jīng)濟、文化水平不及的設區(qū)的市。這一擔憂不無道理，因為質(zhì)量低下的全國性法律也不在少數(shù)。有針對性的解決之道包括三個方面：一是省人大常委會通過批準制度以及非制度化的“提前介入”，對市級立法予以適度“指導”。批準制度不僅具有一定的“關卡”作用，也促使設區(qū)的市在立法過程中與省人大常委會充分協(xié)調(diào)溝通，盡管這一舉措似乎有礙自主權實施，但卻是既有結構下的應然之策。二是適當增加人大附設機構的編制，確保去官僚化、行政化的運行，以強化人大及其常委會立法過程的民主與科學意味，并在此基礎上逐步實現(xiàn)人大常委會委員的專職化。三是完善公共參與機制和第三方起草機制。立法中的公共參與通常有名無實，但相信隨著各階層利益的逐漸細分與獨立性增強，其訴求必然反映至立法層面。若輔之以立法機關積極的程序改變，公共參與之于提高立法質(zhì)量的作用必然凸顯。此外，立法作為一項高度技術性的活動，需要廣泛而專業(yè)的知識儲備，因此會同各方面專家以及社會組織也就成為提高立法科學性的重要途徑。

再次，關于地方保護主義法律化?！跋碛辛⒎嘀黧w的行政層級越低，其與具體公民、企業(yè)、社會組織的利益糾葛越緊，對公民和社會權益的損害可能越大，因此享有地方立法權主體過多過濫，定會助長地方保護主義、本位保護主義的盛行?！保?7］而從受益結果來看，地方保護主義法律化的核心在于地方政府的不合理利益通過法律予以正當化。除去經(jīng)濟、政治等地方保護主義固有的非立法因素，地方保護主義法律化的破解關鍵在于改變行政主導立法的格局，一方面加強人大及其常委會在立法中的主導作用，另一方面通過完善立法參與程序，將受立法影響的各個利益主體組織起來參與立法，既使各利益主體的權利得到尊重，又使各利益主體通過談判最大限度地博弈，以消減行政之于立法的主導性。此外，加強對政府規(guī)章、政府內(nèi)部文件的審查亦是破解地方保護主義法律化的可能路徑。

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［責任編輯：張蓮英］

·政治文明與法律發(fā)展·

The Research on Legislative Power of Cities Divided into Districts According Legislative Law

XU Ya-wen，SHAO Min
（School of Law，Wuhan University，Wuhan 430072，China）

Abstract：According to the view of Structural functionalism，the rules about legislative subject and restriction of powers in Legislative Law can be seen as a power distribution system. On the one hand，this system will be beneficial to implement the central spirit. On the other hand，it certainly leads to limiting local legislative power. It is no doubt that this system results from law and policy，while culture also plays an important role in power distribution system. In order to remove the negerative effects of Legislative system，measures must be taken to extend authority，improve legislative quality and prevent local protectionism by law.

Key words：legislative power；structural functionalism；legislative function

中圖分類號：D920.0

文獻標志碼：A

文章編號：1009-1971（2016）02-0039-07

收稿日期：2015-12-15

作者簡介：徐亞文（1966—），男，浙江天臺人，教授，博士生導師，從事法理學、法社會學研究；邵敏（1976—），女，上海人，博士研究生，從事法學理論研究。