許　凱

(大連海事大學法學院，遼寧大連　116026)

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造船合同下還款保函欺詐問題研究

許凱

(大連海事大學法學院，遼寧大連116026)

造船合同下還款保函一方面保障了船東在船廠違約時可以及時收回其預付款，另一方面又為船東欺詐創(chuàng)造了便利條件。對實踐中出現的造船合同下還款保函欺詐問題進行梳理，指出還款保函的獨立性是導致船東欺詐的根本原因，列舉船東欺詐常見的形式，并提出船廠應對船東欺詐的救濟及預防措施，提出獨立保函參照適用有關信用證的法律法規(guī)。

造船合同；還款保函；獨立保函；欺詐

還款保函，作為一種越來越普遍的擔保形式，已成為造船活動中的重要一環(huán)，也是銀行的一項重要業(yè)務。然而，國內外對于造船合同下的還款保函，尤其是作為獨立擔保性質的還款保函的態(tài)度及規(guī)定差異較大，導致造船合同下還款保函在應用過程中產生一系列的問題，引發(fā)許多法律糾紛，還款保函的欺詐就是其中一個鮮明的例子。

一、還款保函概述

造船合同下的還款保函是基于平衡造船合同雙方當事人權利義務關系所作出的制度設計。在船舶建造項目中，由于船舶價值巨大，船舶建造周期長，在船舶建造完畢前，船廠通常會墊付資金用于船舶的建造，由此引發(fā)了船東違約船廠收不回資金的問題。為解決這一問題，造船合同往往會約定：一是船東要根據船舶的建造進度分期支付船舶建造款項；二是船舶建造完畢交付之前，船廠擁有合同項下船舶的所有權。如此，船廠的利益得到保障。為平衡船廠和船東的權利義務關系，防止船廠單方違約，如船廠破產、船舶建造不符合合同約定等使船東的權益受到損害，造船合同約定在船廠違約或其他情形下，船廠要做出擔保，保證返還船東已經支付的船舶建造款項及利息。此種擔保形式即為越來越普遍的還款保函。

造船合同下的還款保函，通常是指船廠向船東提供的，由銀行出具的以船東為受益人，在船廠未履行或未能全部按照造船合同的約定使用船東預付款時，保證返還船東向船廠支付的所有預付款的擔保。[1]247因此，還款保函是對船東的一種保障，即對船東支付的所有預付款可以得到返還的保障。所以，還款保函也是一種預付款還款保函。

在諸如船舶買賣的大額交易中，買方通常需在合同簽訂后的一定時間內向賣方支付一定比例的款項作為執(zhí)行合同的啟動資金。由于該筆款項是在合同履行前所作的預付，買方為了防止賣方違約不退還預付款而遭受損失，通常要求賣方在買方預付之前的一定時間內通過銀行開出還款保函，由銀行作出承諾，一旦賣方違約，銀行將在收到買方的索賠申請后，向其返還預付款。實踐中，還款保函下的金額一般為造船合同總價的40%～80%。[2]還款保函既保證了造船合同的履行，又保證了在船廠無法按期交船或出現其他違約行為時，船東可以獲得其已經交納的款項。多數情況下，除非船東取得了還款保函，否則船東不會支付任何預付款。[3]還款保函作為一種基本的商業(yè)銀行船舶貸款融資方式，在新造船舶的交易中被廣泛地應用。

造船合同下的還款保函一般可分為總括保函和分期保函兩種形式。[4]總括保函是指銀行將造船合同下的所有預付款的還款保函開立在一張保函中。分期保函是指根據船東支付的每一期預付款，銀行開具與其相對應的還款保函。實踐中，船東一般按照造船的五個階段向船廠支付款項，即簽署合同、切割鋼板、安放龍骨、船舶下水、船舶交付。與之相對應，造船合同中的船舶預付款支付條款會訂明每一期預付款的支付條件。相比之下，分期保函具有較低的風險性，也是銀行愿意接受的一種業(yè)務形式。

二、還款保函欺詐的根本原因

造船合同下涉及的還款保函按其性質可分為獨立保函和從屬性保函。獨立保函因其具有獨立于基礎交易的獨立性，越來越多地被應用于造船合同，而還款保函的獨立性正是造船合同下還款保函欺詐的根本原因。

1.獨立保函

獨立保函是獨立擔保的一種重要形式。所謂獨立擔保，是指擔保人應申請人(債務人)的委托或申請，為保障受益人(債權人)對債務人所享有債權的實現，明確承諾放棄基于基礎合同的一切抗辯，只要受益人按照約定的條件提出書面索賠或者提交符合擔保條款規(guī)定的單據，擔保人就必須履行擔保責任，支付擔?？铐椀男滦托庞脫?。[5]

關于獨立保函的概念，學術界和法律法規(guī)沒有統一的表述，有的稱之為見索即付擔保、備用信用證擔保，有的稱之為見索即付保函。[6]在國際造船合同下，多為見索即付保函。《國際商會見索即付保函統一規(guī)則》(以下稱“URDG758”)對見索即付保函作了定義，“無論其如何命名或描述，指根據提交的相符索賠進行付款的任何簽署的承諾”。獨立保函不受當事人之間合同關系的約束，只要符合獨立保函規(guī)定的條件，擔保行就應當向受益人支付獨立保函下的款項。

國內造船合同下，還款保函一般為從屬性保函，因為目前我國司法不承認國內獨立保函的效力。最高人民法院多次通過裁判的形式否定了獨立保函在國內的適用，[7]并于2013年公布《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定(征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》),規(guī)定只有在當事人約定的獨立保函具有涉外因素的情況下，法院才會認定其效力。*參見《征求意見稿》第2條：“獨立保函及其所對應的基礎法律關系均不具有涉外因素，當事人主張保函獨立性的約定有效的，人民法院不予支持?！辈⑶椅覈稉７ā返?條中“擔保合同另有約定”不是關于獨立保函的約定，而是在擔保合同無效的情況下，關于當事人之間責任分擔的約定。

2.還款保函的獨立性

還款保函之所以能夠被越來越多地應用到造船合同中，其獨立性的法律特征是最主要的原因，這也是獨立保函與從屬性保函最本質的區(qū)別。

還款保函的獨立性主要表現在以下幾個方面：第一，還款保函獨立于船廠與船東之間的造船合同關系。雖然還款保函的出具往往是造船合同生效的條件之一，[8]但是還款保函一經出具并生效，就離開造船合同而獨立存在，不受造船合同的效力及履行情況的影響。還款保函的履行完全按照其自身約定進行，銀行不能以造船合同的履行或無效以及船廠依據造船合同所擁有的抗辯對抗船東。第二，還款保函獨立于銀行與船廠之間的委托合同關系。銀行不能以委托合同的履行或無效等原因而拒絕向船東付款，除非有明顯的證據證明船東欺詐。第三，還款保函的獨立性還體現在銀行只對船東提交的單據進行形式上的審查，而對于其內容的真實性不負審查責任。第四，還款保函下銀行的付款義務不需以船廠的同意為條件，不受船廠或其他人付款指示的約束。

還款保函的第二個特性是其單據性，還款保函應遵循單據交易的原則，受益人只需要提交符合保函約定的單據，即可要求銀行付款。[9]此外，還款保函還具有不可撤銷性、無條件性等特點。在還款保函具有獨立保函性質的條件下，就會給船東利用還款保函進行欺詐創(chuàng)造便利，實踐中，如何認定還款保函的性質便成為一個關鍵問題。

3.還款保函性質的認定

雖然實踐中還款保函的性質多為獨立保函，但也不能排除其為從屬性保函。在我國目前的司法體系下，判斷還款保函的性質是獨立保函還是從屬性保函，一要看還款保函的具體約定，二要看還款保函是否具有涉外因素。

比如船廠和船東約定還款保函適用“URDG758”,還款保函是否是獨立保函還要看還款保函的具體措辭，還款保函規(guī)定適用“URDG758”并不當然使還款保函具有獨立保函的性質；相反，即使不適用“URDG758”，還款保函依然可能構成獨立保函的性質。[1]251

造船合同下還款保函通常會作出如下約定，“我行保證，賣方負有按照約定履行造船合同的義務。如有違反，我行將在收到買方說明賣方具有上述情況的書面索賠通知后××工作日內，向買方返還其預付款”，或“我行保證，只要買方提出書面的索賠請求，我行立即(或在一定工作日內)無條件返還預付款”。第一種表述下，銀行對造船合同履行情況負有表面審查的義務；第二種表述下，銀行則沒有對造船合同的審查義務。所以，認定還款保函的性質，一般要考慮以下幾個方面：第一，還款保函是否約定“無條件、不可撤銷”或“見索即付”等內容，如有此約定則一般為獨立保函，否則為從屬性保函；第二，盡管還款保函沒有前述約定，但有類似于“我行保證，只要買方提出索賠申請，我行立即返還預付款”等內容的，一般為獨立保函。

以上根據保函內容只能對還款保函的性質做初步的認定，還需結合還款保函是否具有涉外因素作進一步認定。在我國，保函具有涉外性質包括內資外保和外資內保兩種情形，此處的“外”除了指國外的擔保機構，還包括國內的外資擔保機構。所以，國內的造船公司向國外的擔保機構申請設立還款保函，因其具有涉外因素，該造船合同下的還款保函便有獨立保函性質的條件。

三、還款保函欺詐索賠

造船合同下還款保函往往以獨立保函的形式出現，因獨立保函具有獨立性、單據性等特征，船東的欺詐索賠便會非常容易。

1.船東欺詐的表現形式

結合還款保函的相關理論和司法實踐，船東欺詐有以下幾種表現形式：第一，船東提交虛假單據索賠。在船廠沒有違約的情況下，船東為收回預付款而偽造單據向銀行索賠，此種情形應當認定為欺詐。但是，如果該單據是第三人提供的，船東的行為就不應被認定為欺詐。第二，因船東自身的原因導致造船合同無效或被解除或船廠和船東協商解除造船合同并就雙方的責任達成協議的情況下，船東向銀行提出索賠請求，此時應當被認定為欺詐。第三，船東以船廠不履行合同為由向銀行提出索賠，若船廠證明其已經履行了造船合同下的義務，則船東的行為即可認定為欺詐。但是，如果經船東證明，船廠存在預期違約的情形，即使合同履行期限尚未屆滿，也不能認定船東的行為構成欺詐。

《征求意見稿》中也對船東以還款保函進行欺詐的情形作出了列舉式的規(guī)定，*《征求意見稿》第18條規(guī)定，受益人的付款請求具有下列情形之一的，人民法院可以認定構成欺詐：(一)受益人與保函申請人或第三方惡意串通，沒有真實基礎交易的；(二)受益人提交的單據記載內容虛假或系偽造的；(三)根據獨立保函的類型和目的，受益人的付款請求沒有可信依據的。第19條規(guī)定，具有以下情形之一的，人民法院可以認定符合本規(guī)定第十八條第(三)項的規(guī)定：(一)根據受益人的付款請求及單據的記載內容，擔保人沒有付款義務的；(二)對基礎法律關系爭議具有管轄權的法院或仲裁機構終局裁決認定債務人沒有付款或賠償責任的；(三)債務人已完全履行了獨立保函保障的債務的；(四)獨立保函所保障的債務不履行事件或風險并未發(fā)生的；(五)受益人明顯濫用付款請求權的其他情形。實踐中船東欺詐的形式多種多樣，此處不再列舉，對船東欺詐行為仍需結合獨立保函相關理論及司法實踐進行判斷。

2.船東欺詐索賠的例外

世界上多數國家在承認獨立保函獨立性的同時，也規(guī)定了欺詐例外原則。如果保函的受益人進行欺詐索賠，法院可依據誠實信用原則及“欺詐使一切歸于無效”的法理，依申請人的申請拒絕支付保函下的款項。[10]在還款保函為獨立保函性質的情況下，雖然作為保證人的銀行不能根據造船合同提出抗辯，但如果船東存在明顯的欺詐行為且銀行知悉這一事實，銀行就有權拒絕履行付款義務。[11]欺詐例外對于作為受益人的船東欺詐索賠起到了一定的制約作用。欺詐例外規(guī)則最早確立于美國的Sztejn案，該案法官認為，不誠信的買方不應受到信用證獨立原則的保護。*Sztejn v. J Henry Schroder Banking Corporation，31 NYS 2d 631 (1941).我國《關于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《信用證規(guī)定》)也打破了信用證獨立原則的絕對適用性。*《信用證規(guī)定》第14條規(guī)定，人民法院在審理信用證欺詐案件過程中，必要時可以將信用證糾紛與基礎交易一并審理。信用證與獨立保函兩者的性質相似，可以類推適用。實際上，由于我國沒有調整保函的法律法規(guī)，實踐中法院一般只能參照有關信用證的法律法規(guī)進行審理。[12]

我國《民法通則》規(guī)定一方當事人以欺詐手段而使對方作出違背其真實意思的行為的，該行為應當為無效。*《民法通則》第58條第1款第3項，下列民事行為無效：……(三)一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的。該規(guī)定為我國法院或仲裁機構審查船東的索賠行為是否構成欺詐提供了直接的依據。《征求意見稿》第18、19條以列舉的形式判斷受益人的付款請求行為是否構成欺詐，由法院裁定是否可以支付保函下的款項。

四、還款保函欺詐索賠下船廠的救濟途徑

造船合同下還款保函一般會約定止付通知，在船東向銀行索賠時，銀行會第一時間通知船廠，船廠再向銀行發(fā)出止付通知，以此來維護其保函下的權益。在保函沒有約定止付通知時，船廠應向法院申請止付令，以阻止銀行的支付行為。

目前我國沒有關于保函欺詐索賠止付的法律法規(guī)，但仍能為船廠申請支付令找到法律依據。如新修訂的《民事訴訟法》規(guī)定的行為保全制度，為船廠申請訴前止付令和訴訟中止付令提供了依據。《信用證規(guī)定》對于訴前止付信用證項下的款項也作出了規(guī)定，*《信用證規(guī)定》第11條，當事人在起訴前申請中止支付信用證項下款項符合下列條件的,人民法院應予受理：(一)受理申請的人民法院對該信用證糾紛案件享有管轄權；(二)申請人提供的證據材料證明存在本規(guī)定第八條的情形；(三)如不采取中止支付信用證項下款項的措施,將會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害；(四)申請人提供了可靠、充分的擔保；(五)不存在本規(guī)定第10條的情形。當事人在訴訟中申請中止支付信用證項下款項的,應當符合前款第(二)、(三)、(四)、(五)項規(guī)定的條件。鑒于信用證與獨立保函的性質相似，在還款保函為獨立保函性質時，可以參照適用。此外，《征求意見稿》第20、21條對船廠申請止付令也作出了規(guī)定，要求船廠提供證據以證明船東的欺詐行為，并為止付令提供相應的擔保。

為進一步保障船廠的權益，船廠可在向法院申請止付令的同時，申請對船東的財產進行財產保全，也便于在船東的行為被認定為欺詐而敗訴后，法院的裁判得到順利的執(zhí)行。

五、還款保函欺詐索賠糾紛的管轄權和法律適用

確定還款保函欺詐索賠糾紛的管轄權，首先應當區(qū)分其與造船合同管轄權條款之間的效力。筆者認為，還款保函的管轄權不受造船合同中管轄權條款的約束。因為還款保函是一種獨立于造船合同的合同，且還款保函中對管轄權有約定的情況下應當依其約定，沒有約定時應當根據《民事訴訟法》關于合同糾紛管轄的規(guī)則，由合同履行地或被告住所地管轄。最高院在其關于《擔保法》的司法解釋中規(guī)定擔保合同以主合同確定的管轄為準，*最高人民法院《關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的司法解釋》第129條規(guī)定，主合同和擔保合同發(fā)生糾紛提起訴訟的，應當根據主合同確定案件管轄。擔保人承擔連帶責任的擔保合同發(fā)生糾紛，債權人向擔保人主張權利的，應當由擔保人住所地的法院管轄。主合同和擔保合同選擇管轄法院不一致的，應當根據主合同確定案件管轄。是基于擔保合同的從屬性而作出的規(guī)定，還款保函具有獨立性，自然不適用這一規(guī)定。

對于還款保函發(fā)生的欺詐索賠糾紛，其法律性質屬于侵權糾紛。因該糾紛涉及作為非合同當事方的銀行，所以還款保函中的爭議解決條款在還款保函欺詐糾紛涉及多方當事人時不能適用。此時應依照侵權糾紛的管轄原則，由侵權行為地或被告住所地的法院管轄。侵權行為地此處一般應確定為銀行或保函申請人即船廠的所在地。[13]

造船合同下還款保函欺詐糾紛準據法的確定應分為內資外保和外資內保兩種情形，這一做法主要是基于保函的約定是否構成對我國法律的規(guī)避。在內資外保的情況下，因當事人的約定會涉及外匯管制問題，而外匯管制需要辦理登記和審批手續(xù)，如果當事人約定適用外國法因此規(guī)避了我國的外匯管制，那么這種約定便無效，從而適用我國法律，如果約定適用的外國法不構成對我國外匯管制的規(guī)避，便適用該外國法。外資內保的情況下，因不涉及外匯管制問題，準據法的確定遵從當事人意思自治的原則。

根據以上規(guī)則確定還款保函欺詐糾紛的準據法為我國法律時，因我國沒有這一方面專門的法律法規(guī)，這就必然涉及兩個問題：一是如何適用國際慣例，二是能否參照適用關于信用證的法律法規(guī)。對第一個問題，筆者認為在我國法律和我國締結或參加的國際條約缺乏相關規(guī)定的情況下，可以適用相關的國際慣例，如“URDG758”，但法院適用國際慣例應當考慮當事人的意愿，在雙方當事人顯然沒有援引相關國際慣例的情況下，法院便不能援用。對第二個問題，筆者也持肯定態(tài)度。因為信用證和造船合同下還款保函的性質較為相似，在我國缺乏關于還款保函法律法規(guī)的情況下，還款保函應當有適用信用證相關的法律法規(guī)的余地。

六、還款保函欺詐的預防措施

1.銀行的預防措施

船舶的保函業(yè)務是銀行眾多的業(yè)務中風險較低的授信品種，風險雖然較低，卻不容忽視。[14]在造船合同下還款保函多為獨立保函的情形下，銀行面臨著船東欺詐索賠及付款后追索不能的風險。在銀行支付了還款保函下的款項后，會向船廠追索，如果此時船廠經營不善或財務狀況不良，銀行的追償便存在一定的困難。[15]所以，事前的預防對于銀行來說顯得非常重要。

為保障自身權益，筆者認為銀行應做好以下事項。第一，還款保函開出前要做好調查工作，包括船廠的資信和履約能力、船東的實力和信譽等方面，在充分掌握這些信息的情況下，再根據保函的金額、期限、造船合同及造船的具體情況，開出還款保函。第二，還款保函應與保函協議書內容保持一致。銀行接受船廠的申請開具還款保函之前，雙方要簽訂保函協議書。實踐中，造船合同會經常變化，往往加大銀行的擔保責任，所以至少要保證保函金額和有效期不能隨造船合同的變更而變化，還款保函要與保函協議書內容保持一致。[16]第三，反擔保措施。銀行接受船廠開立還款保函的申請時要讓船廠提供充分的擔保，除了船舶和船舶的相關收益，還需提供船廠自有的不動產和設備擔保，以防止市場下行造成船價下跌等風險。[17]此外還應使反擔保的有效期長于還款保函的有效期，保證銀行在向船東支付保函下款項后有充分的追償時間。第四，還款保函開立后，銀行一是要關注造船市場以及與此相關的匯率、立法動態(tài)等信息；二是要關注船廠的經營狀況，若船廠出現明顯的履約能力下降，銀行應再次要求其提供擔保。第五，銀行應提高其內部管理水平，組建專門的團隊負責船舶保函業(yè)務，在溝通與調查相關利益方、監(jiān)管船舶預付款等業(yè)務上建立起專業(yè)的服務體系。[18]

2.船廠的預防措施

作為還款保函的申請人，也應采取一系列措施維護自身權益，防止船東欺詐索賠造成損失。筆者建議船廠應謹慎使用獨立性的還款保函。第一，可在保函索賠要求的單據中增加船東的履約證明。造船合同下船廠的違約系船東違約在先的原因所致，船東憑保函索賠時需證明自己已經完全按照合同履行了義務。此外，該證明應由權威的第三方機構出具，以防止船東偽造履約證明。[16]第二，在還款保函中設定船東的通知義務，即要求船東向銀行索賠時通知船廠，船廠便有時間要求法院審查船東的索賠行為是否構成欺詐，從而決定是否向法院申請止付令。

七、結　語

造船合同下還款保函是船舶建造過程中的重要一環(huán)，一方面保障了船東在船廠違約時可以及時收回其預付款，另一方面又因還款保函的獨立性為船東欺詐創(chuàng)造了便利條件。在我國尚未出臺關于獨立保函的法律法規(guī)的情形下，以上對實踐中出現的造船合同下還款保函欺詐問題進行了簡要梳理，闡述了還款保函的形式和認定方法，指出還款保函的獨立性是導致船東欺詐的根本原因，列舉了船東欺詐常見的形式，并提出船廠應對船東欺詐的救濟及預防措施，提出獨立保函參照適用有關信用證的法律法規(guī)。鑒于獨立保函在國際上的應用越來越廣泛，從國際船舶建造到工程的招投標和國際貨物買賣，獨立保函被越來越多的國家所接受，建議加快《征求意見稿》的立法工作進度，為獨立保函在我國的適用創(chuàng)造良好的條件。

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2016-04-12

許凱(1991-)，男，碩士研究生；E-mail:xukaidl@163.com

1671-7031(2016)04-0061-06

D996.19

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