楊淼鑫
(武漢大學法學院,武漢 430072)
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“存留養(yǎng)親”制度的反思與借鑒
楊淼鑫
(武漢大學法學院,武漢430072)
存留養(yǎng)親制度側重于“養(yǎng)親”,與留養(yǎng)承祀側重于“承祀”的目的不同。存留養(yǎng)親東晉時期尚未形成定制,除金代“官與養(yǎng)濟”外,在我國古代一直存在了一千四百余年。要適用存留養(yǎng)親制度,罪犯本人、罪犯親屬、被害人及其親屬以及程序上均需符合一定要求,或者符合一些特別規(guī)定。當前在中國法律體系中重建存留養(yǎng)親制度,已失去理論和現(xiàn)實根基,但仍能通過完善緩刑制度、適當變通刑罰執(zhí)行方式、增加社區(qū)矯正和假釋制度的適用、構建非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行體系,以及在適用非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行方式時充分考慮犯罪人的自身素質狀況等,實現(xiàn)存留養(yǎng)親制度的現(xiàn)代化。
存留養(yǎng)親;留養(yǎng)承祀;適用條件;現(xiàn)實意義
(一)存留養(yǎng)親的概念辨析
從魏晉南北朝開始,歷代封建法律基于尊崇孝道的宗旨,在緩刑、免刑方面都規(guī)定有“留養(yǎng)”制度。凡犯罪而非“常赦所不原”者,以及犯流徒罪的罪犯,若家中直系血親尊親屬年老(一般規(guī)定七十歲以上)、殘疾或重病需要奉養(yǎng),而家無成丁者,皆可上請朝廷。犯死罪者通??赡塬@準免于死刑,犯流、徒者亦可不必服刑,而令其在家侍奉其親。這種留養(yǎng)之制被稱為“存留養(yǎng)親”。[1]概言之,存留養(yǎng)親是指被判處死、流、徒的罪犯在其直系尊親屬年老、疾病且無成年子孫供養(yǎng)的情況下,有條件地暫不執(zhí)行原判刑罰,待其侍奉尊親屬終老之后再執(zhí)行或改判的一種刑罰執(zhí)行制度。存留養(yǎng)親制度是儒家孝道文化的體現(xiàn),也是我國封建社會重要的法律制度之一。自北魏入律始至清末修律止,存留養(yǎng)親制度在我國共存在了一千四百余年。
存留養(yǎng)親與留養(yǎng)承祀通常被視為同義語,但兩者又稍有不同。存留養(yǎng)親側重于“養(yǎng)親”,是古代矜老敬老的表現(xiàn),體現(xiàn)了老有所養(yǎng)、孝敬父母的思想?!靶ⅰ笔侨寮壹易逯髁x的核心,也是家族制度存在的基礎?!抖Y議·祭義》有云:“孝有三,大孝尊親,其次弗辱,其下能養(yǎng)?!贝媪麴B(yǎng)親制度的設立正是實現(xiàn)這種最低限度的“養(yǎng)”的體現(xiàn)。留養(yǎng)承祀側重于“承祀”,體現(xiàn)了宗族延續(xù)的思想?!痘枇x》曰:“婚姻者合二性之好,上以事宗廟,下以繼后世?!泵献釉唬骸安恍⒂腥瑹o后為大?!睆闹锌梢钥闯?,婚姻的目的在于宗族的延續(xù)和祖先的祭祀,無嗣在古代被認為是一種愧對祖先的行為,留養(yǎng)承祀便是這種思想的自然流露。
(二)存留養(yǎng)親制度的歷史沿革
東晉成帝咸和二年(327年),孔恢犯罪應齊市?;实厶卦t:“(孔)恢自陷刑網,罪當大辟,但以其父年老而有一子,以為惻然,可憫之?!盵2]這是目前見諸史籍有關親老無侍、特詔免死最早的案例。但此為人主一時旨意,尚未成為定制。
留養(yǎng)之制入律始于北魏時期,《北魏律·法例律》載:“諸犯死罪,若祖父母、父母年七十以上,無成人子孫,傍無期親,具狀上請。流者鞭笞,留養(yǎng)其親,終則從流,不在原赦之例?!盵3]自此之后,留養(yǎng)之法日臻完善,唐以后的歷代皆將此制度明定于法典之中。唐律規(guī)定,犯有非十惡之罪,“而祖父母、父母老疾應侍,家無期親成丁者,上請”;“犯流罪者,權留養(yǎng)親”;“犯徒應役而家無兼丁者,依加仗法折抵徒刑”*《唐律疏議》卷3,《名例律》。。宋朝也有類似的規(guī)定。
金律沿襲唐宋之制亦載有留養(yǎng)制度,但為了懲罰罪犯,對留養(yǎng)制度作了一些變革。海陵王天德三年(1151年),“圻州男子吳真犯法,當死。有司以其母老疾無侍為請。命官與養(yǎng)濟,著為令”*《金史》卷五《海陵本紀》,第97頁。,自此確立了對符合留養(yǎng)條件的罪犯不予寬貸,而由官府承擔濟養(yǎng)其親老責任的制度。此后,世宗不僅承襲該項制度,而且還從理論上對留養(yǎng)之制的變革予以闡述。大定十三年(1173年)五月,“尚書省奏,鄧州民范三毆殺人,當死,而親老無侍”。世宗指出:“在丑不爭謂之孝,孝然后能養(yǎng)。斯人以一朝之忿忘其身,而有事親之心乎?可論如法,其親官與養(yǎng)濟?!?《金史》卷七《世宗本紀中》,第159頁。大定二十三年(1183年)尚書省奏:“益都民范德年七十六,為劉祐毆殺。祐法當死,以祐父母年俱七十余,家無侍丁,上請?!笔雷诓枚ǎ骸胺兜屡c父母年相若,自當如父母相侍,至毆殺之,難議末減,其論如法?!?《金史》卷四五《刑志》,第1019頁。世宗對上述兩案的裁定及據此發(fā)表的一番宏論,深入闡明了留養(yǎng)的要旨,提出適用留養(yǎng)制度的一個重要因素,即符合留養(yǎng)條件的罪犯自身素質的問題。留養(yǎng)的本意并非姑息罪犯,并不是對罪犯罪行的寬恕,而是為了尊崇孝道,勸人向善。如果罪犯生性桀驁、兇殘,行為不計后果,毫無憫老孝親之心,即使準其留養(yǎng),也達不到侍奉親老的目的,甚至可能適得其反,與留養(yǎng)的精神背道而馳。因此,對于那些自身素質不適合侍親的罪犯,不得準其留養(yǎng),應按律論處。金代對留養(yǎng)之制的變革,充實和發(fā)展了存留養(yǎng)親制度,使留養(yǎng)的施行真正發(fā)揮教化人倫孝悌的作用,對明清的存留養(yǎng)親之制產生深遠影響。
元朝繼承了儒家禮教的精神,以孝道治天下,因此其刑法也汲取了唐律權留養(yǎng)親的規(guī)定。即,罪犯應處死刑、配役等,若家無兼丁侍養(yǎng)年邁親屬的,可以免除刑罰,讓其留家養(yǎng)親?!对贰ば谭ㄖ尽份d:“諸兄弟同盜,罪皆致死,父母老而乏養(yǎng)者,內以一人情罪可逭者,免死養(yǎng)親”;“諸竊盜應徒,若有祖父母、父母年老無兼丁侍養(yǎng)者,刺斷免徒;再犯而親尚存者,候親終日發(fā)遣居役”。*《元史·刑法志》“盜竊門”。如延祐三年(1316年)宜春縣賀六因竊盜人鈔,依例應仗斷77下,刺左臂并徒1年,但因其祖母、父母皆患病,家中別無兼丁侍奉,因而免除其配役。*參見《元典章》卷49,刑部11,《竊盜父母年老免配》。《清律》繼承了唐律的留養(yǎng)承祀制度和《明律》中“犯罪存留養(yǎng)親”的條文。按照一般規(guī)定準予留養(yǎng)承祀的應為非“常赦所不原”者,即非犯十惡、殺人等罪,“奏聞取自上裁”,皇帝親自審核批準。*參見《大清律例》卷4,《名例,犯罪存留養(yǎng)親》。由于留養(yǎng)承祀本是“法外之仁”,能否適用一定要由皇帝最后裁決。清末修訂刑法,罪犯存留養(yǎng)親之條的存廢成了爭論的焦點。修律大臣沈家本采取折中的立場,在新刑法中不列存留養(yǎng)親的條文,但在附則中稱,有關綱常禮教的條文,其中包括犯罪存留養(yǎng)親,將別輯單行法加以規(guī)定,在中國人之間實行。[4]最后隨著清王朝的垮臺,存留養(yǎng)親條文的存廢問題也就不了了之。
對于存留養(yǎng)親的適用條件,各個朝代稍有不同,但主要內容大體相當?,F(xiàn)以嘉慶年間周德章留養(yǎng)承祀一案為切入點,予以簡要分析?!缎贪竻R覽》記載,嘉慶五年八月初八秋審處上奏說,刑部上奏的江西人周德章毆打十一歲男孩黃參才致死一案,江西巡撫等人已將該案審理查明,周德章之母齊氏現(xiàn)年八十歲,家中沒有其他成年男子,現(xiàn)將該犯可以留養(yǎng)的情節(jié)奏明,是否可將該犯改為緩決,等皇上下旨定奪。嘉慶皇帝審理查明,本案爭端是由黃參才逼債所引起的,周德章乃無心之失,并沒有殺人的故意。周德章之母現(xiàn)年八十歲,家里沒有其他成年男子,因此決定施恩周德章,將其改為緩決,準許他留養(yǎng)。從這個小案件可以得出存留養(yǎng)親應具備如下條件。
(一)罪犯自身
第一,罪犯為家中獨子或“家無期親成丁者”。罪犯本人應為家中的獨子或雖非獨子,但弟兄或子孫均為未成年(古時指十六歲上)。只有在這兩種情況下罪犯才可申請存留養(yǎng)親。當然司法實踐中也有一些例外規(guī)定,比如罪犯雖有弟兄或子孫,但弟兄或子孫殘廢、疾病,不能謀生,無法實現(xiàn)養(yǎng)親目的的,罪犯也可申請留養(yǎng)。
第二,罪犯自身的素質條件。清代在適用存留養(yǎng)親時規(guī)定:“若在他省獲罪,審系游蕩他鄉(xiāng)遠離父母者,即屬忘親不孝之人,雖與例相符,不準留養(yǎng)?!奔匆笞锓副仨毷且粋€孝子,如果其長期游離家鄉(xiāng)、遠離父母,即使符合條件,也不準留養(yǎng)。但有證據表明,其系官役奉差,客商貿易在外,寄資產養(yǎng)親確有實據,及兩省地界毗連,相距在數十里以內者除外。[5]71該條屬于留養(yǎng)的實質性規(guī)定,只有符合該條規(guī)定,才能實現(xiàn)留養(yǎng)的目的。清律中也有一些例外規(guī)定:“凡曾經忤逆案犯及素習匪類、為父母所擯逐者,雖遇親老丁單,概不準留養(yǎng)。”[6]這些均對罪犯的自身素質提出要求,只有罪犯具備一定素質,才能實現(xiàn)侍奉親老的目的,才與法律設定該項制度的宗旨相符合。如果犯人平日就不孝,留在家里徒惹父母生氣,則和勸孝的精神背道而馳,與留養(yǎng)的原意大相徑庭。
第三,罪犯所犯的罪名。對于存留養(yǎng)親適用的罪名,各個朝代稍有不同。根據歷朝法律的規(guī)定,罪犯所犯罪名一般來說是“非常赦所不原”的死刑或徒流刑?!胺浅I馑辉蓖ǔJ侵阜欠甘異?、殺人等罪。此條是以維護統(tǒng)治階級的秩序為目的作出的規(guī)定,由此可以看出,封建社會很大程度上是以對統(tǒng)治階級威脅的大小作為評定能否留養(yǎng)的依據。
第四,罪犯應接受一定的處罰。存留養(yǎng)親的罪犯,一般在其尊親屬終老后再執(zhí)行或改判,或直接改判為財產罰或用其他的刑罰處罰方法予以替代。北魏時期,存留養(yǎng)親的犯人在其尊親屬終老后再執(zhí)行死刑或流刑;[7]唐律雖有對死罪在親終后處決的,但大多改為流刑;明律中規(guī)定:“若犯徒、流者,止杖一百,余罪收贖?!鼻宄忻髦?,也有相同的規(guī)定。由此可以看出,存留養(yǎng)親并不是無條件的,罪犯也必須接受一定的處罰。
(二)罪犯親屬
罪犯的親屬符合以下情節(jié)之一的,可以存留養(yǎng)親。第一種是“親老”,“親老”是存留養(yǎng)親最主要的原因,指“祖父母、父母老(七十以上)疾應侍”。只要父母一方達到七十歲,或老或疾,即可聲請留養(yǎng)?!坝H老”也即是古代孝的體現(xiàn),目的是幫助犯罪人完成其在家庭中的責任,鞏固親倫關系,用以教化民眾。第二種是存留承祀,上文已經提到存留養(yǎng)親和存留承祀的區(qū)別,承祀只是留存的原因之一。犯人的存留本為養(yǎng)親而設,所以如果父母已故,則無養(yǎng)親的問題。但是到雍正四年(1726年),在處理呂高戳死胞兄呂美案時,開了一個父母已故,如別無承祀之人,犯人可存留承祀的先例。這是古代為使家族永久延續(xù)、使祖先永享血食而留養(yǎng)罪犯,體現(xiàn)出中國古代祖先崇拜的觀念。第三種是孀婦守節(jié)二十年,這是有關存留養(yǎng)親的特殊規(guī)定,此條不受年齡和身體狀況的限制,只要孀婦守節(jié)達到二十年,即可聲請養(yǎng)親。乾隆十一年(1746年)定下孀婦獨子留養(yǎng)之例,如果犯人之父已故,其母守節(jié)長達二十年,犯人又別無弟兄,則可存留養(yǎng)親。但需要明確的是,孀婦必須是從一而終的,如果改嫁后守節(jié)達二十年的,仍不能聲請留養(yǎng)。這無疑是對古代婦女從一而終以及貞操觀念的鼓勵和優(yōu)待,寡婦守節(jié),撫子不易,法律特別加以體恤,[8]其適用的條件較一般情況也更為寬松。
(三)被害人及其親屬
從被害人的角度來看,必須在存在一定過錯或符合一定條件的情況下,犯罪人才可準許留養(yǎng)。如果被殺之人為獨子,且其親尚在,無人侍奉,則不論老疾與否,則殺人之犯皆不準聲請留養(yǎng)。這是法律的特殊規(guī)定,也是樸素的同態(tài)思想的體現(xiàn)。殺人犯因親老丁單得以留養(yǎng),本系體貼其尊親無人奉養(yǎng),但人各有親,親皆待養(yǎng)。如果死者的父母因獨子被殺,無人侍養(yǎng),則犯人尊親亦不得獨享晨昏之奉,所以法律中明文規(guī)定留養(yǎng)需查明被殺之人有無父母、是否為獨子。[5]72對于受害者親屬來說,死者并非其獨子或者死者并無應侍之親,只有兩者具備其一,罪犯才可聲請留養(yǎng)。即使死者并非獨子,但其弟尚未成丁,亦屬于親老無人侍奉,犯人仍不準留養(yǎng),當然如果被殺之人平素即不孝,為父母所擯逐者則例外。在被害人存在一定過錯的情況下,也可適當減輕犯罪人的刑事責任,準許其存留養(yǎng)親。這相當于現(xiàn)代法律規(guī)定的激情殺人,即被害人一方也存在過錯,此種情況下被害人分擔了部分責難,犯罪人的刑事責任和可譴責性程度自然有所減輕。
(四)程序要求及其他特別規(guī)定
聲請留養(yǎng),必須符合一定的程序條件。一般是經秋審符合一定的條件,才可聲請留養(yǎng)。常人殺人雖可援例留養(yǎng),但必須秋審緩決一次;例準減等的戲殺、誤殺,或應入可矜的擅殺、斗殺情輕,及救親情切傷止一二處的案件;[5]125有服命案經秋審情實兩次,改為緩決之案。這些均可聲請留養(yǎng)。若為謀殺、故殺,秋審應入于情實無可矜減的兇殺案,便不能再聲請留養(yǎng)。但夫致死妻無論是毆殺或者故殺,只要情節(jié)應于可矜,而父母年老或次丁尚未成立,合于留養(yǎng)的條件,便可隨案聲請留養(yǎng),這將封建夫權、夫為妻綱、夫尊妻卑的思想體現(xiàn)得淋漓盡致。
在符合以上條件的基礎上,法律進行了特別規(guī)定,滿足這些特別規(guī)定的,也可聲請留養(yǎng)。第一,兄弟倆犯罪可留一人。兄弟倆人犯罪的,可以根據其犯罪情節(jié)的輕重,準許犯罪情節(jié)較輕的留存養(yǎng)親。若兄弟不止一人俱死罪,則只許存留一人養(yǎng)親。*參見《清律例》,“犯罪存留養(yǎng)親”條雍正三年例。通常是留養(yǎng)罪輕的一個,若兄弟二人,一擬斬,一擬絞,便準將絞犯留養(yǎng)。*參見《清律例》,“犯罪存留養(yǎng)親”條。清乾隆五年(1740年)纂定有一項條例:“凡犯罪有兄弟俱擬正法者,存留一人養(yǎng)親,仍照律奏聞,請旨定奪?!盵9]《元史·刑法志》中也有相似的規(guī)定,這是古代刑法人性化的體現(xiàn),充滿了人性關懷,也是古代家族存續(xù)、子孫繁衍思想的表現(xiàn)。第二,“救親情切”殺人可留養(yǎng)?!熬扔H情切”殺人屬于可矜的情節(jié),是一種孝的體現(xiàn),“救親”為古代宗法國家所鼓勵和提倡,該種情況下殺人的可以留養(yǎng)。第三,擅殺有罪之人可留養(yǎng)。該種情況下被害人本身存在過錯,擅殺之人的主觀惡性較小,不僅沒有威脅統(tǒng)治階級的利益,反而符合普通民眾的法感情,為普通大眾所提倡。對于該種情況,準許擅殺之人留養(yǎng),具有較好的社會效果。
(一)存留養(yǎng)親制度現(xiàn)代化的可能性
上文論述了存留養(yǎng)親的內涵、產生發(fā)展以及適用條件等基本制度。存留養(yǎng)親作為古代的一項重要的法律制度,在我國歷史上存在了一千四百多年,其在鞏固統(tǒng)治階級秩序、爭取民心、維護家庭和社會的穩(wěn)定以及罪犯的悔過自新方面都發(fā)揮了積極作用。面對當今社會不時報道的“嫌犯逃亡9年患瘤自首 八旬老母跪地求輕判”[10]等一則則類似新聞,人們不禁捫心自問,我國現(xiàn)代法律能否借鑒存留養(yǎng)親制度?
存留養(yǎng)親根植于儒家的孝道文化,體現(xiàn)了封建社會“皇恩浩蕩”、“法外施恩”等思想,要在我國法律體系中重建存留養(yǎng)親制度,也許已經失去了理論和現(xiàn)實根基,但它所體現(xiàn)的“以人為本”、重視人性的思想仍給人們諸多啟發(fā)。
對于一些輕微的犯罪,可以考慮罪犯父母年齡和身體狀況等因素,通過判處緩刑、管制,依法進行社區(qū)矯正等手段,實現(xiàn)罪犯改造與照顧父母的協(xié)調,切實實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。這樣不僅維護了家庭的穩(wěn)定,使父母老有所依、老有所養(yǎng),而且讓犯罪人在家庭的氛圍中、在親情的呵護下?lián)撈鹱约旱呢熑危欣谄涓脑旌统C正目的的實現(xiàn)。
存留養(yǎng)親制度之所以能夠源遠流長,根本原因在于其對封建禮法倫常的維護。作為一項早已廢除的制度,當今社會不再有其存在的思想基礎和社會條件,在我國現(xiàn)代法律體系中重新建立存留養(yǎng)親制度已不可能,但其背后所散發(fā)的人性思想和人文關懷,仍在今天具有極大的啟發(fā)意義。如何實現(xiàn)存留養(yǎng)親制度的現(xiàn)代化?如何借鑒存留養(yǎng)親制度的有益成果,使其更好地服務于現(xiàn)代社會?這些都是值得思考的問題。
(二)存留養(yǎng)親制度現(xiàn)代化的路徑
首先,進一步完善緩刑制度。針對犯罪人父母年事已高、無人供養(yǎng)的情況,若罪犯罪行較輕,根據法律規(guī)定應當判處三年以下有期徒刑或者拘役的,可以適用緩刑。這樣犯罪人能夠更好地照顧父母,在兼顧家庭責任的同時,實現(xiàn)自身的矯治和改造。心理學的研究表明,當人被他人所需要時就會找到自己的價值,他人的適度期望可以改變人的行為方式與思維方式,使被期望者朝著他人期望的方向發(fā)展,而親人的期望與需要較之普通人有更大的塑造力與改造力。如果法律不顧犯罪人家庭方面的原因,一味地執(zhí)行短期自由刑,不僅于法無益,而且阻礙犯罪人的改造。法律要適當地作變通規(guī)定,符合留養(yǎng)情況的應盡量適用緩刑,使罪犯在親情與家庭責任的感召下更好地進行矯治。
其次,可以適當變通刑罰的執(zhí)行方式。對于犯罪情節(jié)嚴重、無法適用緩刑的犯罪分子,可以適當變通刑罰的執(zhí)行方式。比如對犯罪分子就近關押,以便父母的探望和家庭的溝通,使犯罪分子能夠感受家庭的溫暖與關愛,特別是父母年邁的現(xiàn)實,更能讓犯罪分子感受到沉甸甸的責任,有利于其改過自新。表現(xiàn)較好的犯罪分子可以在勞動中獲取一定報酬,并將之直接交付給其父母或親屬,這樣不僅可以幫助犯罪分子完成家庭責任,還可以充分調動犯罪分子勞動的積極性,增進其生存技能。
再次,推進社區(qū)矯正和假釋制度的適用,構建我國非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行體系。對于需要養(yǎng)親的犯罪分子,情節(jié)輕微的應盡量適用社區(qū)矯正制度,使其在社會和親情的關愛幫助下,實現(xiàn)自我的改造。[11]對于在監(jiān)獄執(zhí)行刑罰的犯罪分子,如果其積極改造、表現(xiàn)良好,服刑達到一定年限的,應充分考慮適用假釋制度,使主觀惡性較小的犯罪分子在保留刑罰執(zhí)行可能性的前提下,早日回歸家庭,承擔起相應的家庭和社會責任。同時,非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行體系的完善也是世界刑罰發(fā)展的趨勢,考慮犯罪人的家庭等實際情況,適當地適用非監(jiān)禁的刑罰執(zhí)行方式,符合世界潮流和我國構建社會主義和諧法治社會的要求,體現(xiàn)出法律的人性關懷。
最后,在適用緩刑、假釋、社區(qū)矯正等非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行方式時,要充分考慮犯罪人的自身素質狀況,特別是犯罪人的主觀惡性、人身危險性以及改造的可能性等情況?;诜缸锶损B(yǎng)親的特殊處遇,并不是不顧一切條件的法外施恩,更不是對犯罪分子的盲目放縱,也不是為犯罪分子逃避法律懲罰大開方便之門,這些刑罰的適用和執(zhí)行方式的變革是建立在一定條件基礎之上的。比如,應對犯罪分子進行嚴格的人格調查、社會調查以及監(jiān)獄執(zhí)行狀況的調查。在對犯罪分子適用緩刑和社區(qū)矯正時,犯罪情節(jié)的輕重并非唯一的考量因素,要充分考察犯罪分子是否存在犯罪或違法經歷;了解犯罪分子的家庭情況、在居住地的表現(xiàn)、在學校的學習情況、經濟狀況、婚姻狀況以及體現(xiàn)犯罪人道德品質的一貫表現(xiàn)等。相關人員可以通過家庭、學校、社區(qū)走訪等,對犯罪分子的成長背景、家庭關系、社會關系、平時表現(xiàn)及悔罪態(tài)度等情況進行翔實調查,在綜合考量的基礎上,決定對犯罪人是否適用緩刑和社區(qū)矯正。只有這樣,才能充分借鑒存留養(yǎng)親制度,實現(xiàn)該種制度的現(xiàn)代化,體現(xiàn)法律效果與社會效果的協(xié)調統(tǒng)一。
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2016-04-04
楊淼鑫(1990-),女,博士研究生;E-mail:yangmiaoxin90@126.com
1671-7031(2016)04-0078-05
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