鄧佑文，程畫紅

(浙江師范大學(xué) 法政學(xué)院，浙江 金華 321004)

法學(xué)研究

我國高校自主招生的硬法與軟法雙重規(guī)制

鄧佑文，程畫紅

(浙江師范大學(xué) 法政學(xué)院，浙江 金華 321004)

高校自主招生既是行使政府招生權(quán)的公權(quán)力行為，又是行使高校自治權(quán)的自主行為。高校自主招生涉及高等教育資源分配，進而影響公民高等教育機會的公平。為防止高校濫用自主招生權(quán)損害教育公平，應(yīng)當(dāng)對高校自主招生進行硬法與軟法的雙重規(guī)制。高校在行使政府招生權(quán)時，應(yīng)受到國家硬法的規(guī)制；在行使高校自治權(quán)時，應(yīng)受到軟法的約束。這樣，通過硬法與軟法的雙重規(guī)制，達致既有效實現(xiàn)高校自主招生，又保障公民高等教育平等權(quán)之目的。

高校自主招生； 法律規(guī)制； 硬法規(guī)制； 軟法規(guī)制

一、引 言

高校自主招生是指高校在遵守國家有關(guān)法律規(guī)范和政策的前提下，根據(jù)本校校情和市場需要，按照因材施招、平等競爭、擇優(yōu)錄取等原則，自主決定招生具體要求、考試方式和考試內(nèi)容等事項，并根據(jù)考試結(jié)果自主錄取的招生行為。自2003年試行自主招生改革以來，我國各試點高校根據(jù)自身辦學(xué)特點和要求，制定人才選撥的具體要求和方法，開始了自主招生模式的有益探索，也使各種類型的優(yōu)秀人才脫穎而出，在一定程度上滿足了各高校對人才培養(yǎng)的不同要求以及社會對各種人才的不同需求。但是這種招生模式在實踐中的問題也是左支右絀，尤其是教育公平問題凸顯，從而受到社會質(zhì)疑。究其因，主要是由于高校自主招生行為缺乏應(yīng)有的法律規(guī)制，從而導(dǎo)致高校自主招生權(quán)的濫用。因此，為既能發(fā)揮自主招生的積極作用，同時又保障教育公平，必須加強對高校自主招生行為的法律規(guī)制。本文試圖對此進行一定探析。

二、高校自主招生行為性質(zhì)的法學(xué)分析

學(xué)界對高校自主招生行為的性質(zhì)有不同的觀點，有的主張是高校行使公權(quán)力的行為，有的主張是高校行使私權(quán)利的行為。其一，公權(quán)力行為說。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，高校行使的權(quán)力來源于法律法規(guī)的授權(quán)。例如，有學(xué)者認(rèn)為，高等學(xué)校是代行國家教育權(quán)的“法律法規(guī)授權(quán)組織”或“公務(wù)法人”，具有行政主體資格，歸屬公權(quán)力①曹梅：《行政法視野下我國高校辦學(xué)自主權(quán)研究》，安徽大學(xué)碩士學(xué)位論文，2013年，第11頁。。據(jù)此，高校行使自主招生權(quán)具有公法性，高校的自主招生行為是行使公權(quán)力的行為。其二，私權(quán)利行為說。這種觀點主要從高校的日常地位來分析，認(rèn)為高等學(xué)校屬于事業(yè)單位，具有民事主體資格，學(xué)校對教師和學(xué)生的管理是其內(nèi)部事務(wù)，也即私人行政事務(wù)而非公共行政，學(xué)校與教師、學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系不是行政法律關(guān)系，而是民事法律關(guān)系*張進香，龔怡祖：《高校自主權(quán)的法律性質(zhì)研究述評》，《中國農(nóng)業(yè)教育》，2006年第6期。。根據(jù)這種觀點，高校行使的自主招生權(quán)是私權(quán)利。

筆者認(rèn)為，高校自主招生行為具有雙重性質(zhì)，一是具有行政性，二則又具有自治性。這主要是因為高校的主體地位有其特殊性。首先，從國家管理層面來說，高校頒發(fā)學(xué)歷證書、授予學(xué)位等活動，具有行政主體資格，其辦學(xué)目的是為了國家教育權(quán)的實現(xiàn)，涉及到教育資源的分配，需要保障公民享有公平接受高等教育的機會，而國家強制力是保證其目標(biāo)實現(xiàn)的強力后盾。其次，從大學(xué)自治的角度出發(fā)，大學(xué)治理主要是學(xué)校內(nèi)部的事情，高校應(yīng)當(dāng)具有自治權(quán)，包括學(xué)術(shù)上的自由和管理上的自主。對此，我國《高等教育法》也有明確規(guī)定。如《高等教育法》第十一條規(guī)定：“高等學(xué)校應(yīng)當(dāng)面向社會，依法自主辦學(xué)，實行民主管理。”因而，高校自主招生行為有兩方面的法律屬性。一方面，高校自主招生是高校行使政府招生權(quán)的行為，具有行政行為的性質(zhì)，其目的是為了公平分配優(yōu)質(zhì)高等教育資源，保障高等教育的公平發(fā)展。受教育權(quán)是每個人平等享有的權(quán)利，但因為高等教育資源的有限，無法普及到每一個人，因而在有限的教育資源下保障每一個人受高等教育權(quán)的機會，顯得尤為必要。如何才能實現(xiàn)優(yōu)質(zhì)高等教育資源的公平分配，防止高校招生自主權(quán)的濫用，保障公民高等教育權(quán)的實現(xiàn)，這需要國家法律加以規(guī)制。另一方面，高校自主招生行為又是高校行使自治權(quán)的自主行為。高校從事的主要是教學(xué)研究和人才培養(yǎng)工作，具有較強的學(xué)術(shù)性和專業(yè)性，這需要高校根據(jù)自身學(xué)術(shù)研究和人才培養(yǎng)的特點和規(guī)律，自主作出相應(yīng)決策的判斷和選擇，能夠?qū)崿F(xiàn)自治，這樣才能更好地實現(xiàn)大學(xué)產(chǎn)出先進學(xué)術(shù)成果和培養(yǎng)優(yōu)秀人才的目標(biāo)。當(dāng)然，高校自治行為并不是沒有約束的，它作為一個自治主體，也應(yīng)當(dāng)符合國家的法律、法規(guī)和政策的規(guī)定，且應(yīng)當(dāng)在高校自身制定的章程的約束內(nèi)行動。

三、我國高校自主招生權(quán)濫用與公民高等教育平等權(quán)的侵害

教育公平問題產(chǎn)生的根源在于，國家所能提供的教育資源是有限的，而在有限的資源下，如果沒有合理的規(guī)則去規(guī)范有限教育資源的分配權(quán)，教育公平問題就凸顯出來了。孟德斯鳩曾告訴我們，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是一條萬古不變的經(jīng)驗。有權(quán)力的人會無休止地使用權(quán)力，直到有界限的地方為止?！?[法] 孟德斯鳩：《論法的精神》，申林編譯，北京：北京出版社，2007年版，第67-68頁。高校自主招生權(quán)是分配有限高等教育資源的權(quán)力，如果沒有邊界的控制，在行使過程中就會不可避免地濫用，從而產(chǎn)生消極的社會影響?？傆^我國高校多年自主招生的實踐，權(quán)力濫用還是有不同程度的存在，對公民高等教育平等權(quán)造成了較大的侵害。具體表現(xiàn)如下：

1、自主招生比例過高所導(dǎo)致的高等教育機會不公平。教育部從2003年開始準(zhǔn)許一些高校試點進行自主招生，但是要求自主招生名額不得超過當(dāng)年招生計劃的5%。而后到2009年，教育部取消了生源較好的部分高校自主招生5%的人數(shù)上限*張玲：《高校自主招生權(quán)及其司法審查》，《學(xué)園》，2011年第6期。。這種情況持續(xù)了好幾年。教育部實行高校自主招生的高考改革之目的是為了保證那些不能通過統(tǒng)一招生的乖才偏才的公平受教育權(quán)，想要通過一些自主靈活的方式，使得一些具有某方面特長的學(xué)生能夠進入大學(xué)接受特色教育而成為某一領(lǐng)域內(nèi)的頂尖人才。然而，一些高校卻隨意增加自主招生指標(biāo)，由于每年教育部下達的招生計劃總數(shù)是確定的，這樣，自主招生比例的增加對于農(nóng)村孩子來說，無疑意味著通過統(tǒng)一高考進入理想高校的概率大打折扣?，F(xiàn)階段農(nóng)村地區(qū)大多還是處于一種只有上大學(xué)才能有所作為的個人發(fā)展模式，考上大學(xué)可能就意味著人生中的一個轉(zhuǎn)折點。由于有些農(nóng)村地區(qū)經(jīng)濟還較落后，各種基礎(chǔ)設(shè)施條件不完善，使得這些農(nóng)村地區(qū)的學(xué)生獲得各種招考信息的途徑?jīng)]有城市學(xué)生及時和便捷，即使這些農(nóng)村孩子能獲得報考信息，也會受到報考條件的限制和報考方式的影響，從而導(dǎo)致他們會失去一些參加自主招生的機會。他們想要上重點高校，只能通過不斷努力學(xué)習(xí)，參加統(tǒng)一高考獲得較高分?jǐn)?shù)。由于較長一段時間內(nèi)，高校自主招生比例未受限制，一些試點高校隨意擴大自主招生比例，導(dǎo)致一些農(nóng)村地區(qū)的孩子想要通過高考進入重點高校的可能性降低。農(nóng)村孩子既沒有優(yōu)越條件參加自主招生，又因自主招生比例擴大而使得自己進入高校接受教育的機會降低，這無疑是對農(nóng)村孩子高等教育平等權(quán)的侵害。好在近年教育部對自主招生比例又有所控制，一定程度上遏制了上述現(xiàn)象。

2、自主招生名額投放不合理所造成的高等教育機會不公平。在自主招生的試行過程中，起初大多試點院校都將名額投放集中于經(jīng)濟、教育比較發(fā)達的城市，以2005年為例，同濟大學(xué)將招生范圍鎖定在上海、江蘇、浙江、江西、四川、重慶、安徽、湖南、山東九??；大連理工大學(xué)則僅僅指定了黑龍江、吉林、遼寧東北三省，等等*張繼明：《從高等教育大眾化角度審視高校自主招生》，《湖北招生考試》，2005年第8期。。顯然，一些經(jīng)濟不發(fā)達的偏遠(yuǎn)地區(qū)，比如新疆、西藏等就無法得到相同待遇。學(xué)生的智慧與才華并不會因為經(jīng)濟發(fā)達或不發(fā)達而有所不同，當(dāng)然后天的教育與努力對于孩子的成長也有影響，然而這并不能說明廣大西部地區(qū)就沒有素質(zhì)高、有才華的偏才、怪才。這種地區(qū)間的差別對待，實質(zhì)上是真正的不公平。

另外，試點高校還曾經(jīng)規(guī)定了具有推薦考生參加自主招生的中學(xué)規(guī)格。有的高校規(guī)定生源地所在重點中學(xué)具有推薦資格，這也就相當(dāng)于將普通中學(xué)中那些具有特殊才能的學(xué)生拒之門外。雖然重點中學(xué)與普通中學(xué)相比在成績上可能確實占據(jù)一定優(yōu)勢，但是這并不表明普通中學(xué)里不存在偏才、怪才。而且在當(dāng)前中國城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的社會中，由于客觀存在的差距，農(nóng)村子女在接受教育的質(zhì)量以及進入省市重點中學(xué)就讀的機會往往不能與城鎮(zhèn)子女相提并論。高校對有資格參加自主招生的中學(xué)予以限定，這實質(zhì)上是剝奪了農(nóng)村學(xué)生通過自主招生渠道進入大學(xué)的機會，是對農(nóng)村學(xué)生的不公平*呂小芳：《我國高校自主招生制度研究》，武漢理工大學(xué)碩士學(xué)位論文，2007年，第20頁。。令人慶幸的是，教育部最近出臺的自主招生政策已明確試點高校不得向中學(xué)分配推薦名額。但變相的“校薦”仍可能存在，要想杜絕變相的“校薦”，還需硬法對其進行規(guī)制。

3、自主招生過程中控制不嚴(yán)的人情和權(quán)錢交易所帶來的高等教育機會不公平。從我國的文化傳統(tǒng)來看，注重家庭倫理，是一個典型的人情社會，這一點與西方的契約精神存在差異，這種講究裙帶關(guān)系的獨特文化至今仍然存在*鄭若玲：《自主招生公平問題探析》，《中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)，2010年第6期。。為體現(xiàn)“因材施招、多元評價、自主選擇”等自主招生原則，在高校自主招生中，客觀上需要采取一些措施賦予試點高校較大的自主招生權(quán)。如，試點高校掌握自主招生指標(biāo)，招生的考官有對考生較為靈活的考試成績評價權(quán)，招生的領(lǐng)導(dǎo)能夠自主決定考試后的入選名單和對考生是否錄取等。然而由于缺乏完善的制度約束和監(jiān)督，這些措施在實施過程中往往成了人情、錢權(quán)交易等腐敗現(xiàn)象滋生的溫室。缺乏約束和監(jiān)督的自主招生過程暗瘤滋長，常常會出現(xiàn)“條子戶”，也就是所謂憑人情關(guān)系由領(lǐng)導(dǎo)批條特別招進來的學(xué)生。而有些高校的招生負(fù)責(zé)人，利用其“精明”的大腦，將手中的公權(quán)力當(dāng)作一種商品，搞各種權(quán)錢、權(quán)權(quán)交易等，使自己從中獲取最大私利*張維平：《高校招生自主權(quán)的濫用與規(guī)約》，《現(xiàn)代教育管理》，2009年第11期。。這些不正當(dāng)?shù)慕灰?，直接侵害了那些本?yīng)有資格接受優(yōu)質(zhì)高等教育卻因無雄厚家庭背景而無法入學(xué)的學(xué)生的權(quán)利，使得處于優(yōu)勢地位的人群占據(jù)絕對優(yōu)勢，弱勢群體越來越弱勢。社會公眾本來就因為招生程序的不透明，對自主招生的信賴度較低，在部分試點高校招生負(fù)責(zé)人腐敗接連被新聞曝光的背景下，公眾對自主招生的不滿情緒更加顯而易見。

雖然自主招生與統(tǒng)一高考招生相比，可能更接近實質(zhì)公平，更能選拔出適合高校自身辦學(xué)特色的優(yōu)質(zhì)人才，更能全方位對選拔出的學(xué)生作出一個立體評價，而不像統(tǒng)招一樣僅憑一個高考分?jǐn)?shù)就決定錄取與否。然而在現(xiàn)今對高校自主招生的法律規(guī)制和制度約束不夠嚴(yán)格的環(huán)境下，自主招生的公平性很容易在這種人情、權(quán)錢交易中發(fā)生扭曲，使得很多公民的高等教育平等權(quán)受到侵害。如果不對此種腐敗現(xiàn)象加以監(jiān)管，公民的高等教育平等權(quán)就得不到切實保障，高校自主招生制度會受到公眾的廣泛質(zhì)疑，也會損害高校的辦學(xué)聲譽。

四、我國高校自主招生的硬法規(guī)制

為防止高校濫用政府招生權(quán)，首先需要通過國家法律來規(guī)范高校自主招生行為。高校自主招生是高校面向社會公開招收符合特定條件的生源的法律行為，這種行為涉及兩個層面的問題，在宏觀層面上涉及國家高校教育資源的公平分配問題，另一方面，在微觀上涉及如何對特定考生的高等受教育權(quán)進行平等法律保護的問題*②劉卉：《“北大公示39 所獲2010 年校長實名推薦資質(zhì)中學(xué)”引發(fā)巨大爭議，專家認(rèn)為——高校自主招生：法律規(guī)制宜早不宜遲》，《檢察日報》，2009年11月21日第003版。。為了保障公民高等教育平等權(quán)不受侵害，國家應(yīng)該盡快建構(gòu)配套的法律制度，對高校自主招生行為進行剛性的法律調(diào)控與監(jiān)督。

(一)立法調(diào)控

受教育權(quán)是國際公認(rèn)的基本人權(quán)?！妒澜缛藱?quán)宣言》確立了公民的受教育權(quán)。因此，公民高等教育平等權(quán)應(yīng)當(dāng)受到國家憲法和法律的保障，任何涉及公民高等教育權(quán)利的行為都應(yīng)當(dāng)遵守憲法和法律的有關(guān)規(guī)定。世界各國的憲法和法律對此一般都有所規(guī)定。在我國，《憲法》第33條和第46條賦予了公民教育平等權(quán)，而且《教育法》第9條和《高等教育法》第9條對此又有進一步的規(guī)定。雖然《憲法》、《教育法》、《高等教育法》等均賦予了公民享有平等接受高等教育的機會，但是，在各高校的自主招生活動中，不少學(xué)生權(quán)利卻仍然屢受侵害，這實質(zhì)上違反了我國憲法和法律規(guī)定的教育平等原則。

造成我國高校自主招生行為侵害公民高等教育平等權(quán)現(xiàn)象的根本原因是，雖然我國憲法和法律確立了公民的教育平等權(quán)，但這只是對公民教育平等權(quán)的原則性規(guī)定，而對公民高等教育平等權(quán)的保護缺乏專門的規(guī)定，尤其是對高校自主招生行為缺乏專門法律規(guī)范的剛性調(diào)控與約束。只有在法律、法規(guī)及規(guī)章中明確規(guī)定公民的高等教育平等權(quán)，確立高校自主招生平等對待學(xué)生的原則，明確高校自主招生的程序，高校自主招生行為才有具體法律規(guī)范的強制約束。而現(xiàn)行法律中，只有《高等教育法》第32條對高校自主招生行為進行了較籠統(tǒng)的規(guī)定：“高等學(xué)校根據(jù)社會需求、辦學(xué)條件和國家核定的辦學(xué)規(guī)模，制定招生方案，自主調(diào)節(jié)系科招生比例?！边@種規(guī)定的針對性和可操作性都不強。因此，應(yīng)當(dāng)建構(gòu)和完善調(diào)控高校自主招生行為的法律制度。

考慮到立法成本，由全國人大或全國人大常委會專門制定法律層級的《高校自主招生法》不太現(xiàn)實。但我們可以一方面在將來修改《高等教育法》時，將保障公民高等教育平等權(quán)作為該法的基本原則加以規(guī)定，同時將該法涉及高校自主招生的第32條進一步細(xì)化。另一方面，應(yīng)當(dāng)制定專門規(guī)范高校自主招生的行政法規(guī)或者部委規(guī)章，將高校自主招生的高校資格、原則、程序和監(jiān)督方式等加以明確規(guī)定，而且，在當(dāng)前城鄉(xiāng)間、區(qū)域間由于經(jīng)濟發(fā)展水平差異導(dǎo)致的教育公平問題尚未完全解決的情況下，應(yīng)當(dāng)對高校自主招生所占高校整個招生計劃總數(shù)的比例予以宏觀控制，以防止出現(xiàn)更大的不公平。對于高等教育資源公平分配以及公民受教育權(quán)應(yīng)當(dāng)平等受法律保護等問題，因其涉及到公民受教育的基本權(quán)利，應(yīng)盡快將其納入法律、法規(guī)和規(guī)章的調(diào)整范圍內(nèi)②。只有通過國家剛性的法規(guī)范形式對高校自主招生涉及的高等教育資源公平分配和高等教育權(quán)平等保護等問題予以明確規(guī)定，高校自主招生行為才能規(guī)范化，廣大學(xué)生的高等教育平等權(quán)才有法制保障。

(二)司法監(jiān)督

高校的招生行為是行使政府招生權(quán)的行為，亦即是一種行政行為，應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟的范圍，亦即司法監(jiān)督的范圍。而且，有權(quán)利就應(yīng)當(dāng)有救濟，權(quán)利有救濟才能更好的實現(xiàn)。法律賦予的權(quán)利，若無可靠的救濟保障，則形同虛設(shè)。而最可靠的救濟就是司法救濟。因而，當(dāng)公民高等教育平等權(quán)受到侵犯時，應(yīng)當(dāng)予以司法救濟。這就需要建立對高校自主招生行為的司法審查制度，亦即行政訴訟制度。當(dāng)學(xué)生合法權(quán)益受到侵害時，可以通過行政訴訟來保護自己的合法權(quán)益，同時這也是通過司法審查對高校自主招生行為進行有力的司法監(jiān)督。然而，我國現(xiàn)行法律還沒有對高校招生考試行為的司法監(jiān)督做出明確規(guī)定。因此，為了切實保護公民的高等教育平等權(quán)，我們應(yīng)當(dāng)完善對高校自主招生行為的司法審查制度。

當(dāng)然，對于高校自主招生行為的司法審查應(yīng)當(dāng)堅持有限審查原則，并非所有的自主招生行為，司法機關(guān)都能進行干涉。法院僅對高校違反國家有關(guān)招生考試的法律規(guī)范且嚴(yán)重侵害公民合法權(quán)益的自主招生行為進行司法審查，而沒有資質(zhì)去審查高校自主招收的學(xué)生綜合水平究竟如何。亦即法院一般只進行高校自主招生行為的合法性審查，而不進行合理性審查。

另外，我國修改后的《行政訴訟法》雖然在受案范圍中涵蓋了“行政機關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的行政行為”，其中的“等合法權(quán)益”給公民除人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)之外其他權(quán)利侵害的司法救濟預(yù)留了解釋空間。但如果沒有相應(yīng)的司法解釋出臺，公民因受教育權(quán)受到侵害而提起的行政訴訟仍難以確保法院受理，其合法權(quán)益仍可能得不到有效的司法救濟。再者，抽象行政行為也尚未直接納入行政訴訟的受案范圍，這也不利于保護公民的受教育權(quán)。例如，2001年發(fā)生的青島3名考生就北京重點本科提檔線顯著低于青島文科一般本科提檔線一事而訴教育部《2001年全國普通高校高等教育招生計劃》侵犯了她們的平等受教育權(quán)一案中，由于我國行政訴訟法明確將受案范圍僅限于具體行政行為，法院不能對抽象行政行為進行司法審查，所以，該案最后以撤訴告終*曾麗潔，高原：《高校招生自主權(quán)的法律規(guī)制》，《湖北招生考試》，2010年第10期。。可見，為了保障公民的合法權(quán)益，有必要擴大行政訴訟的權(quán)利救濟范圍和受案范圍。一方面，將受教育權(quán)的侵害明確列入行政訴訟的權(quán)利救濟范圍之內(nèi)，可以通過司法解釋明確現(xiàn)行《行政訴訟法》第十二條第(十二)款的受案范圍包含受教育權(quán)的救濟。另一方面，將規(guī)章以下(含規(guī)章)的抽象行政行為納入司法審查范圍。這勢必有利于加強對高校自主招生行為的司法監(jiān)督，從而保障公民教育平等權(quán)。

此外，還應(yīng)當(dāng)完善政府機關(guān)對高校自主招生的行政監(jiān)督制度。對于嚴(yán)重侵害學(xué)生教育平等權(quán)的行為，主管行政部門應(yīng)當(dāng)對涉事高校嚴(yán)格問責(zé)，追究相關(guān)責(zé)任人員的法律責(zé)任。

五、我國高校自主招生的軟法規(guī)制

大學(xué)自治是指大學(xué)有權(quán)根據(jù)自身實際情況獨立決定學(xué)校的發(fā)展目標(biāo)和計劃，不受任何其他政府機關(guān)、社會機構(gòu)的干擾*汪陽生：《我國高校招生自主權(quán)研究》，西南大學(xué)碩士學(xué)位論文，2010年，第18頁。。我國《高等教育法》賦予了高校獨立法人資格的地位，高校在內(nèi)部管理事項上，具有獨立自主的決定自身事務(wù)的權(quán)力。隨著教育從精英化向大眾化轉(zhuǎn)變，我國社會經(jīng)濟發(fā)展對人才要求越來越高，市場經(jīng)濟要求高校走出國家包攬的計劃性襁褓，高校應(yīng)當(dāng)按照市場需求進行發(fā)展和培養(yǎng)人才，而高校自主招生正是高校享有獨立自治權(quán)的表現(xiàn)。高校作為一個具有雙重身份的主體，既要注重公共利益的實現(xiàn)，保障公民的高等教育平等權(quán)，又要使自身真正成為面向社會自主辦學(xué)的法人實體，使自身成為有辦學(xué)特色、能夠輸送更多滿足社會經(jīng)濟發(fā)展需要的優(yōu)質(zhì)人才的高校。因此，高校在法定授權(quán)范圍內(nèi)，在維護公共利益的前提下，擁有根據(jù)自身校情，自主決定招生具體要求、考試方式和考試內(nèi)容的權(quán)力。

然而，高校自主決定內(nèi)部事務(wù)的權(quán)力并不是不受約束的。我國高校不像美國高校那樣擁有非常充分的自主權(quán)。如，美國高校有權(quán)根據(jù)市場、政府和高校自身因素決定自主招生規(guī)模。美國聯(lián)邦政府對高等教育的宏觀調(diào)控主要是通過教育立法和財政撥款的方式，然而不論是州政府還是聯(lián)邦政府，均不對高校內(nèi)部事務(wù)進行干涉，給予高校充分的自主權(quán)。而在德國、法國，政府對高校自主招生的控制比較嚴(yán)格。由此可見，高校享有自主招生權(quán)的內(nèi)涵會因其所處國家、時代、社會等因素的不同而有差異。當(dāng)今，我國教育改革還處于探索階段，完全的高校自主招生并不適合我國國情。

而且，有權(quán)力就應(yīng)當(dāng)有約束，自治權(quán)也應(yīng)當(dāng)有約束與責(zé)任。因而高校在行使自治權(quán)的過程中，也應(yīng)當(dāng)受到規(guī)則的調(diào)整與約束。但這些規(guī)則不是具有國家強制力的法規(guī)范，而是國家有關(guān)政策、大學(xué)章程以及招生簡章等，這些規(guī)則即為軟法規(guī)范。它是指不能運用國家強制力保證實施，而是通過社會壓力、利益誘導(dǎo)力和社會強制力實施的法規(guī)范*羅豪才，宋功德：《軟法亦法——公共治理呼喚軟法之治》，北京：法律出版社，2009年版，第372-373頁。。但軟法的創(chuàng)制也需遵守基本的正當(dāng)程序要求，其創(chuàng)制和實施注重實踐論辯，推崇柔性治理，因而能以較低的社會成本得到遵守。如前所述，自主招生是具有雙重性質(zhì)的行為，一方面是行政權(quán)的行使，如對自主招生的高校資格、基本原則、基本程序等都應(yīng)當(dāng)由國家制定法律規(guī)范加以硬性規(guī)定，亦即接受硬法的規(guī)制。但另一方面自主招生行為又要突出高校的自治作用，應(yīng)有利于高校根據(jù)自己的辦學(xué)目標(biāo)與特色選撥自己所需的人才，因此，自主招生的具體要求、考試內(nèi)容、考試方式等都是高校自身可以決定的事項，國家不能進行強制干預(yù)，亦即無需接受硬法的約束，高校只需在不違背國家法律基本原則和精神的前提下，接受國家相關(guān)政策的指導(dǎo)和學(xué)校章程及其他相關(guān)制度的約束。

首先，高校自主招生應(yīng)自覺接受國家相關(guān)政策的引導(dǎo)。在國外，擁有充分的自主招生權(quán)的美國高校也需接受國家政策的指導(dǎo)。在美國，一方面通過《民權(quán)法》和《平權(quán)行動》要求公立高校招收一定比例少數(shù)民族學(xué)生，執(zhí)行的高?？梢缘玫秸呢斦Y助；另一方面，美國政府通過獎學(xué)金政策來推動公私立大學(xué)實現(xiàn)教育機會均等*吳向明：《美國高校自主招生及其啟示》，《浙江工業(yè)大學(xué)學(xué)報》，2007年第4期。?？梢?，對于擁有高度自治權(quán)的美國高校來說，它仍然要根據(jù)國家相關(guān)政策的要求，對國家和社會承擔(dān)起提供更多更好教育的責(zé)任，而不是僅僅為了追求自身經(jīng)濟利益而罔顧社會利益。我國高校在自主招生過程中，更應(yīng)當(dāng)積極遵從國家政策的引導(dǎo)，把為國家選撥并培養(yǎng)更多優(yōu)秀人才作為自己的責(zé)任，在自主招生過程中，自覺遵守國家有關(guān)高校自主招生政策的基本要求，自覺貫徹和體現(xiàn)國家相關(guān)政策的基本精神。

其次，高校自主招生應(yīng)受大學(xué)章程和招生簡章的約束。根據(jù)《教育法》和《高等教育法》的有關(guān)規(guī)定，高等院校有權(quán)根據(jù)本校的具體情況，依法制定大學(xué)章程和專門的招生簡章。因此，高校有自己的大學(xué)章程和招生簡章。首先，高校自主招生行為應(yīng)當(dāng)遵守高校自身制定的大學(xué)管理的章程。其次，需按照自己制定的專門規(guī)范招生行為的招生簡章行使自主招生權(quán)。高校在法定授權(quán)范圍內(nèi)可以自制招生簡章，決定自主招生人數(shù)(當(dāng)然不能超過教育部規(guī)定的總體比例)、招生方式、考試科目和考試內(nèi)容等。招生簡章也應(yīng)依法制定，要遵守法定程序，不能由幾個學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)隨便拍腦袋決策，招生簡章內(nèi)容在維護高校自身利益時，不能損害公共利益，要符合憲法、法律規(guī)定的維護公民教育平等權(quán)的宗旨。

另外，為保證高校自主招生過程中的公平性，高校應(yīng)當(dāng)加強自身的紀(jì)律約束。各試點高校都應(yīng)當(dāng)制定自主招生的紀(jì)律制度，嚴(yán)明招生紀(jì)律，嚴(yán)禁各種人情交易和受賄行為，要求招生工作人員在招生過程中平等對待每一個考生，維護每個考生的利益，在校園里營造一個公開、公平、公正的招生氛圍，杜絕一切不正之風(fēng)。還應(yīng)當(dāng)在高校內(nèi)部由學(xué)校紀(jì)委負(fù)責(zé)成立一個招生紀(jì)律監(jiān)督小組，監(jiān)督自主招生過程，同時堅持校務(wù)公開原則，將整個招生過程置于社會公眾的監(jiān)督范圍內(nèi)。現(xiàn)在有許多高校以校長為首，通過聯(lián)席會議討論制定實施細(xì)則和方案，在學(xué)校紀(jì)委和社會共同的監(jiān)督之下，及時公開考生成績和考試程序*范媛吉：《高校自主招生的法律思考》，《湖南醫(yī)科大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)，2008年第6期。。這有助于保證高校自主招生的公開透明，從而保障學(xué)生的合法權(quán)益。

每個人生而平等，因而每個人都應(yīng)當(dāng)有公平接受高等教育的機會。然而由于高等教育資源是有限的，只能通過公平競爭機制來達到公平分配之目的。自主招生作為一種與統(tǒng)一高考并行的招生模式，是教育部深化高校招生改革的重要舉措，是適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展的必然要求。為保障高等教育資源的公平分配，進而保障公民接受高等教育機會的公平，必須采取硬法與軟法兼施的機制對高校的自主招生予以規(guī)制。只有這樣，才能真正實現(xiàn)公平、公正、擇優(yōu)錄取的自主招生宗旨，推動高校素質(zhì)教育和培養(yǎng)創(chuàng)新拔尖人才目標(biāo)的實現(xiàn)，同時保障真正的教育公平。

[責(zé)任編輯：畢可軍]

鄧佑文(1969-)，男，浙江師范大學(xué)法政學(xué)院教授，法學(xué)博士；程畫紅(1991-)，女，浙江師范大學(xué)法政學(xué)院碩士研究生。

D922.16

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1003-8353(2016)012-0103-06