王肅之，杜鵬成

(1.武漢大學法學院，武漢　430072; 2.河北師范大學法政學院，石家莊　050024)

鄉(xiāng)規(guī)民約在農(nóng)村糾紛解決中的作用及改善

王肅之1，杜鵬成2

(1.武漢大學法學院，武漢430072; 2.河北師范大學法政學院，石家莊050024)

摘要：農(nóng)村糾紛解決面臨著司法維艱、私力協(xié)調(diào)等現(xiàn)實困境，鄉(xiāng)規(guī)民約作為民間法，對于農(nóng)村糾紛解決具有重要作用。然而鄉(xiāng)規(guī)民約一方面法律效力不足，另一方面可能與國家法沖突。因此應該肯定鄉(xiāng)規(guī)民約的法律效力，促進鄉(xiāng)規(guī)民約與國家法沖突的消解，促進農(nóng)村糾紛的解決。

關(guān)鍵詞:鄉(xiāng)規(guī)民約；農(nóng)村糾紛；民間法

城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)是我國社會的一個基本并且長期存在的現(xiàn)實，農(nóng)村的法治甚至社會治理關(guān)系著我國的社會發(fā)展和長治久安。《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》就全面推進依法治國作出重要部署，特別提出了要“發(fā)揮市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團體章程等社會規(guī)范在社會治理中的積極作用”。農(nóng)村糾紛的解決是農(nóng)村治理中的重大問題，也是一個棘手問題?；谑忻裆鐣鶚?gòu)建起來的現(xiàn)代西方法治體系與法治模式在移植過程中不可避免地遭遇到我國農(nóng)村長期以來形成的鄉(xiāng)土性的拮抗。法治不僅需要借鑒，更需要注重本土化，在這一過程中明確鄉(xiāng)規(guī)民約在農(nóng)村糾紛解決過程中的作用并且予以完善，對于推進多層次多領(lǐng)域依法治理，進而促進社會治理法治化，無疑具有非常現(xiàn)實的意義。

一、農(nóng)村糾紛解決的現(xiàn)實困境

傳統(tǒng)的農(nóng)村糾紛種類比較簡單，主要表現(xiàn)為家庭糾紛、居民糾紛、喪葬糾紛和土地糾紛。上述糾紛一般存在于農(nóng)村內(nèi)部，多為生活瑣事。傳統(tǒng)的農(nóng)村糾紛往往具有地域性，所以糾紛的解決也體現(xiàn)在地域上的不同，往往依照各地的習慣處理，處理方式各不相同且可能產(chǎn)生矛盾。加之改革開放以來，中國市場經(jīng)濟發(fā)展迅速，社會轉(zhuǎn)型加劇并且逐漸影響著農(nóng)村的社會發(fā)展。相應的，農(nóng)村糾紛中的利益沖突也開始發(fā)生變化，新型的農(nóng)村糾紛不斷產(chǎn)生，具體表現(xiàn)為合同糾紛、勞動糾紛、環(huán)境污染糾紛等，對于農(nóng)村糾紛的解決也提出了新的命題。不管是傳統(tǒng)的農(nóng)村糾紛還是新型的農(nóng)村糾紛，在糾紛的解決上都存在著現(xiàn)實的問題。

(一)司法維艱

糾紛的解決機制大致可以分為訴訟機制與非訴訟機制。訴訟解決機制以公權(quán)力運作為其運作基礎(chǔ)，有優(yōu)于其他爭議解決機制的特點。以國家權(quán)力而非沖突主體或者其他第三人來解決社會沖突，是訴訟的本質(zhì)特征所在。[1]訴訟機制是最權(quán)威的公力救濟，然而在農(nóng)村糾紛解決系統(tǒng)中訴訟卻成為最薄弱的環(huán)節(jié)。這種薄弱主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

其一，農(nóng)村糾紛選擇訴訟程序解決的數(shù)量較少。理念層面，人們更多地習慣遵守人情法則而不是法律規(guī)則，往往是通過有威望的村民領(lǐng)袖調(diào)處解決，導致真正走向司法程序的案件少之又少。實務層面，農(nóng)村糾紛的類型影響著解決方式的選擇：一般來看在農(nóng)村婚姻家庭糾紛、鄰里糾紛和喪葬糾紛的解決主體大部分傾向于私力救濟或社會救濟，也就是采取人們“約定俗成”的非訴訟解決機制；而涉及土地糾紛和一些新型的合同糾紛、勞動糾紛、環(huán)境污染糾紛等問題時，人們首先想到的是借助鄉(xiāng)鎮(zhèn)派出所和人民政府的力量去解決糾紛，只有在迫不得已的情況下才會進行訴訟程序，用訴訟的解決機制來解決糾紛。

其二，農(nóng)村糾紛通過訴訟程序解決的效果較差。訴訟層面，由于農(nóng)村經(jīng)濟條件的制約，經(jīng)濟還比較落后的農(nóng)村很多人還不能承擔律師代理費、案件受理費、差旅費等一系列費用。進入司法程序的案件又會遇到開庭難、當事人忽視法庭紀律等各種問題，可能導致訴訟無法正常進行。執(zhí)行層面，村民對法院的判決并沒有充分的信任感，所以判決的執(zhí)行更加困難，各類司法判決的“執(zhí)行難”問題在農(nóng)村更為突出，一個不得不承認的現(xiàn)實就是在有些情況下司法判決的效力不及當?shù)仫L俗習慣的效力。如河北省某村2013年產(chǎn)生的一百余起糾紛，只有一起邁入了司法程序，而且該起糾紛雖經(jīng)過判決卻難以執(zhí)行，最后依然依靠調(diào)解得到化解。

(二)私力協(xié)調(diào)

費孝通先生在《鄉(xiāng)土中國》的第一句話就是，從基層上看去，中國社會是鄉(xiāng)土性的。[2]在社會發(fā)展的過程中，我國城鄉(xiāng)的社會結(jié)構(gòu)區(qū)別也越發(fā)明顯，城市中“生人社會”的色彩更加濃厚，農(nóng)村卻依舊很大程度上處在“熟人社會”。在農(nóng)村中，社會的運轉(zhuǎn)和維系很大程度上是通過人際關(guān)系紐帶完成的。通行的社會規(guī)則往往是生活習例而不是法律條文，法治的進程依然滯后于城市地區(qū)。在糾紛的解決過程中，也是更多地依靠特定的人(比如有威望的人)來調(diào)解和處理。在農(nóng)村糾紛發(fā)生之后，人們往往不愿意啟動訴訟程序，糾紛出現(xiàn)之后會讓親戚朋友、宗族中有威望的人或村委會作為第三方來幫助調(diào)節(jié)，這種方式往往能夠平息糾紛，化解矛盾。

在規(guī)范層面，這樣一種方式卻難免讓人擔憂。非訴訟機制解決的糾紛一般經(jīng)第三者勸說或自行達成一致性意見而結(jié)束糾紛，但是這樣一種形式上的“一致”很可能未必能夠體現(xiàn)法律所追求的普遍公平正義。換言之，雖然這樣一種解決方式有利于實現(xiàn)個案正義，但是很有可能不利于整體公平正義的實現(xiàn)。這是因為沒有作為普遍標準的一般規(guī)則，無法給人們的行為提供標準，人治的色彩難以完全抹去。

二、鄉(xiāng)規(guī)民約的法律地位及在農(nóng)村糾紛解決中的作用

在農(nóng)村糾紛的解決過程中，如何看待和運用鄉(xiāng)規(guī)民約是不可回避的問題。從應然層面，國家層面的法律規(guī)定往往比較概括，難以十分具體地就所有情況作出清晰明確的規(guī)定，在涉及村民的具體案件中往往需要鄉(xiāng)規(guī)民約等彌補法律的不足。從實然層面，鄉(xiāng)規(guī)民約在農(nóng)村糾紛的解決過程中往往發(fā)揮著較大的作用，甚至于村民對于這種“約定俗成”的鄉(xiāng)規(guī)民約更加信任。這就需要細致審視鄉(xiāng)規(guī)民約在農(nóng)村糾紛中究竟處于和應該處于何種地位。

(一)鄉(xiāng)規(guī)民約的法律性質(zhì)

蘇力教授曾指出，在中國的法治追求中，也許最重要的并不是復制西方的法律制度，而是重視中國社會中那些起作用的，也許并不起眼的習慣、慣例。[3]事實上，在農(nóng)村社會的運轉(zhuǎn)過程中，這些規(guī)則并不是以法律的名目出現(xiàn)，但是卻在農(nóng)村社會的治理中發(fā)揮著無比重要的作用。后現(xiàn)代法學思潮推動了法的價值重建，在國家法之外大約有三個方面的規(guī)則進入了法治之法的規(guī)則譜系：一是習慣法；法治之法規(guī)則譜系外延擴展的第二方面是民間法地位的提升；“軟法”是法治之法規(guī)則譜系擴張的第三個領(lǐng)域。[4]

關(guān)于民間法，很多學者都作出了自己的界定。梁治平認為，民間法是一種知識傳統(tǒng)。無論成文與否，它們或多或少都建立在習慣的基礎(chǔ)上；而不論在多大程度上獲得國家的認許，它們都不是國家授權(quán)的產(chǎn)物。[5]雖然國家法的起源已不再是一個學者們爭論的焦點，民間法的起源仍然是一個讓法律社會學家和法律人類學家頭痛的問題。不論何種界定，大都強調(diào)兩重含義：其制定主體來自民間，其本身是一種行為規(guī)范。這里所說的鄉(xiāng)規(guī)民約從本質(zhì)上來說是一種民間法。鄉(xiāng)規(guī)民約是我國鄉(xiāng)村農(nóng)民共同制定和遵守的自治性規(guī)范，是我國傳統(tǒng)法律文化中必不可少的一部分。

(二)鄉(xiāng)規(guī)民約在農(nóng)村糾紛解決中的作用

鄉(xiāng)規(guī)民約不是法律，并不是只有國家機關(guān)才能制定，其制定行為由村民自主進行，村民可以根據(jù)所在地域的特點和風俗來約定規(guī)則。鄉(xiāng)規(guī)民約既非正規(guī)的法律條文，也非無約束力的空頭規(guī)定。其本身具有一定的社會約束力，可以看作是制定法的一種有益補充，對于農(nóng)村糾紛的解決有著獨特的作用。在法治中國的建設中，整合鄉(xiāng)規(guī)民約、促進鄉(xiāng)規(guī)民約發(fā)展完善、實現(xiàn)鄉(xiāng)規(guī)民約與國家法律協(xié)調(diào)成為不可忽視的內(nèi)容。而在農(nóng)村糾紛的解決中，鄉(xiāng)規(guī)民約也是一個不可忽視的重要因素。

與習慣法與家族法相比,鄉(xiāng)規(guī)民約具有形式上的嚴謹性、范圍的公開性和制定的自覺性等特征。[6]民間法從某種程度上說即可視為民間非正式制度中的權(quán)威之一。[7]而且，特別是在農(nóng)村偏遠地區(qū)，其在農(nóng)村糾紛解決過程中的地位，甚至于超過制定法。鄉(xiāng)規(guī)民約是鄉(xiāng)村社會自發(fā)形成的一種規(guī)范，而且在農(nóng)村糾紛的解決中具有獨特的作用：在農(nóng)村糾紛解決的訴訟機制當中，由于制定出來的鄉(xiāng)規(guī)民約有一定的強制性、規(guī)范性，其主要任務就是判斷是非、定紛止爭，在農(nóng)村糾紛的司法適用當中，可以為民事之類的案件提供輔助的評價標準，以“公序良俗”的形式進入司法視野，從而促進農(nóng)村糾紛的解決。在農(nóng)村糾紛解決的非訴訟機制當中，鄉(xiāng)規(guī)民約中往往含有文化習俗、是非善惡、獎勵懲罰等內(nèi)容，這些內(nèi)容本身就可以成為一定的判斷標準，尤其是在規(guī)范性要求并不嚴格的非訴訟機制當中，完全可以作為判斷農(nóng)村糾紛的原則、標準，促進農(nóng)村糾紛的解決，從而維護社會秩序，保持社會穩(wěn)定。

三、鄉(xiāng)規(guī)民約在農(nóng)村糾紛解決中的現(xiàn)實困境

雖然鄉(xiāng)規(guī)民約在農(nóng)村糾紛解決當中具有獨特的作用，但也具有一些不可避免的問題，既包括由于制定和保障主體的非權(quán)威性所帶來的規(guī)范效力不足，也包括規(guī)定內(nèi)容的自發(fā)性所可能導致的與國家法的沖突。

(一)訴訟適用：規(guī)范效力不足

鄉(xiāng)規(guī)民約本身并不是國家所制定的法律，其本身與法律是有所區(qū)別的。法律是由國家立法機關(guān)制定的特定行為規(guī)則，并且由國家強制力保證實施，對全體社會成員具有普遍約束力。而鄉(xiāng)規(guī)民約并不是由國家立法機關(guān)制定，而是由社會基層成員共同制定的一種社會行為規(guī)范。其一般只在一定空間或時間內(nèi)具有強制力，而不具有普遍約束力，而且并沒有國家強制力保證實施，而是由社會成員施加強制，主要依靠村民的自覺遵守。鄉(xiāng)規(guī)民約與法律的區(qū)別主要體現(xiàn)在是否有國家的強制力保證實施和是否具有普遍約束力。

在訴訟適用過程中，鄉(xiāng)規(guī)民約與國家法律相比明顯處于弱勢。在訴訟中，法律適用必須要以制定法為基本依據(jù)，甚至于連非制定法的規(guī)范性文件都不能夠直接作為裁判的依據(jù)，莫說是鄉(xiāng)規(guī)民約了。如前所述，鄉(xiāng)規(guī)民約進入司法的主要路徑是作為“公序良俗”，作為一種被認可的習慣，當作是制定法的補充，輔助司法裁判。換言之，在訴訟過程中，鄉(xiāng)規(guī)民約只是一種輔助標準，而不是裁判標準，不具有直接適用的法律效力，這使得鄉(xiāng)規(guī)民約在訴訟中發(fā)揮的作用大打折扣。

(二)非訴訟適用：可能與國家法存在沖突

在農(nóng)村糾紛解決的非訴訟機制中，由于沒有制定法作為評判規(guī)則，鄉(xiāng)規(guī)民約可以發(fā)揮更大的作用，這的確有利于鄉(xiāng)規(guī)民約促進農(nóng)村糾紛的解決，但是也帶來相應的問題。鄉(xiāng)規(guī)民約是村民自治的表現(xiàn)形式，是產(chǎn)生于鄉(xiāng)村生活中的自我約束規(guī)范，它的形成滿足了鄉(xiāng)村現(xiàn)實需要，但在很多情況下，鄉(xiāng)規(guī)民約和法律對于鄉(xiāng)村生活的規(guī)范要求并不一定完全一致。強世功教授認為,在我國法律現(xiàn)代化是外源型的形勢之下，一個不可避免的現(xiàn)實就是，“它(國家法)與民間法處于一種陌生的相互隔膜之中,缺乏一種國家法與民間法所共同信守的信念范式”[8]。

而鄉(xiāng)規(guī)民約與國家法的這種不一致勢必會在適用上導致規(guī)定上的矛盾。從內(nèi)容上看，鄉(xiāng)規(guī)民約的規(guī)定不一定符合制定法。鄉(xiāng)規(guī)民約中的一些“老規(guī)定”和“土規(guī)定”往往是歷史的產(chǎn)物，帶有我國法制不健全時期的時代色彩。如權(quán)利性規(guī)范少，義務性規(guī)范多，權(quán)利義務不平衡；或者輕教育，重懲罰，教育的內(nèi)容很少，一味地通過懲罰的方式調(diào)節(jié)社會秩序。因此還可能導致一種現(xiàn)象，即國家法律所保障的權(quán)利，在鄉(xiāng)規(guī)民約中被剝奪。[9]也就是說，立法即便對于特定事項作出了規(guī)定，然而鄉(xiāng)規(guī)民約中的規(guī)定卻是不同于立法規(guī)定的，由于現(xiàn)實中鄉(xiāng)規(guī)民約的適用導致了立法的無效。也有學者將其概括為法律失靈：法律失靈問題是當代中國法治進程中的一個亟待解決的問題，它表現(xiàn)在法律的完備與人們對法律的漠視上，以至于法律的規(guī)定是一回事兒，人們的行為是另一回事。[10]也就是說，法律條文實際上游離于社會治理現(xiàn)實，立法目的并不能夠得到實際貫徹，法律規(guī)定沒有發(fā)揮其應有的作用，所以稱之為“失靈”。不過僅僅作為一種事實來認識法律失靈，并無實際的意義。更為重要的是，應該通過一種恰當?shù)姆绞?，促進國家法與民間法更好地共存、共用，共同推動社會治理的良性發(fā)展。所以，在非訴訟機制中適用鄉(xiāng)規(guī)民約，雖然有助于鄉(xiāng)規(guī)民約發(fā)揮更大的作用，但是也有可能導致不合法治精神的規(guī)定內(nèi)容被適用，從而使糾紛的解決結(jié)果與法治的精神相悖。

四、鄉(xiāng)規(guī)民約在農(nóng)村糾紛解決中作用的改善路徑

鄉(xiāng)規(guī)民約在農(nóng)村糾紛中的上述問題并非不可解決，這就需要在認可鄉(xiāng)規(guī)民約的重要作用的基礎(chǔ)上，努力彌補其上述不足，使之與制定法相得益彰，促進農(nóng)村糾紛的解決。

(一)肯定鄉(xiāng)規(guī)民約的法律效力

肯定鄉(xiāng)規(guī)民約在訴訟中的法律效力對推動鄉(xiāng)規(guī)民約發(fā)展有重要意義。鄉(xiāng)土社會的民間法有著其存在的合理性,國家法律在執(zhí)行過程中應當充分考慮使法律與鄉(xiāng)土觀念相結(jié)合。[11]從法學中占據(jù)主流地位的規(guī)范法學角度來說,民間法研究能夠起到緩解法律規(guī)范系統(tǒng)僵化的作用,并有助于提高法律規(guī)范系統(tǒng)的社會反應能力和實踐能力。[12]在國家機關(guān)立法過程中需要考慮的很重要的一個方面就是適用于社會，進一步推進鄉(xiāng)規(guī)民約在農(nóng)村糾紛解決中的作用，不可忽略的就是促進鄉(xiāng)規(guī)民約向法律的轉(zhuǎn)換，使有價值的鄉(xiāng)規(guī)民約具有法律效力。

除此之外，也要注意通過判例的形式肯定鄉(xiāng)規(guī)民約的法律效力。在建立了判例制度的成文法國家，則意味著一個新的判例的創(chuàng)生，意味著法官在處理以后類似案件時，在法律依然調(diào)整不能或者有漏洞時，須參照這一判例或接受其指導。[13]在我國，法律的主要表現(xiàn)形式就是成文法，但并不排除案例(尤其是指導性案例)對于司法裁判的指導。作出和公布有關(guān)鄉(xiāng)規(guī)民約有效適用的案例，無疑對于鄉(xiāng)規(guī)民約的法律化具有非常重要的作用。

(二)促進鄉(xiāng)規(guī)民約與國家法沖突的消解

使鄉(xiāng)規(guī)民約在農(nóng)村糾紛解決中真正發(fā)揮應有的作用，必須促進其與國家法沖突的消解。一方面，應在法律的引導下制定并完善鄉(xiāng)規(guī)民約。鄉(xiāng)規(guī)民約在不斷的探索發(fā)展中慢慢完善，必須與法律相吻合，與社會自治相協(xié)調(diào)。制定和完善鄉(xiāng)規(guī)民約的過程中要保證：第一，不得違背國家的法律法規(guī)以及相關(guān)政策，即鄉(xiāng)規(guī)民約的制定不得建立在侵犯個人權(quán)利的基礎(chǔ)上，應在懲惡揚善、促進誠信、互幫互助等有益于社會的原則下進行，只有這樣才更有利于我國社會主義新農(nóng)村建設；第二，要體現(xiàn)村民的自治意愿，鄉(xiāng)規(guī)民約應由村民自主制定，具有民主性，其不僅是治理農(nóng)村的工具，更是人們自覺遵守的規(guī)范，而且只有這樣人們才更樂意遵守；第三，權(quán)利義務相互平衡，只有義務沒有權(quán)利的規(guī)范體現(xiàn)不出真正的民主，村民也不愿真正遵守，反之只有權(quán)利沒有義務的規(guī)范會使社會失去必要的秩序，難以長久，只有權(quán)利義務平衡的鄉(xiāng)規(guī)民約才具有生命力。

另一方面，應通過法律解釋溝通鄉(xiāng)規(guī)民約與制定法。有學者指出:“對于民間的糾紛解決，應在經(jīng)驗描述的基礎(chǔ)上，更加注重糾紛解決的相關(guān)理論性研究。在注重對于個案剖析的基礎(chǔ)上，增加整體視域的考量，以增強理論的解釋力度?！盵14]所以要特別注重通過法律解釋，對于鄉(xiāng)規(guī)民約中的核心概念與制定法相關(guān)的規(guī)定作出合理的一致性解釋，并且進行全面、系統(tǒng)的解釋，充分注重對于民間法學者有關(guān)研究成果的吸納，有效地運用解釋技巧，同時說明解釋理由，通過這樣的柔性方法盡可能彌合鄉(xiāng)規(guī)民約同制定法之間的沖突。

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收稿日期：2016-03-06

作者簡介：王肅之(1990-)，男，博士研究生；E-mail:wangsuzhi001@126.com

文章編號：1671-7031(2016)03-0074-04

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