汪棟

（山東農業(yè)大學 文法學院，山東 泰安 271018）

英美陪審制度及其程序價值考論

汪棟

（山東農業(yè)大學 文法學院，山東 泰安 271018）

英美陪審制度源遠流長，就早期歷史而言，其中蘊藏的權利價值并不突出，均勢政治力量之間的相互制衡的意義更重要。經近代自然權利理論的改造，陪審制才確立牢固的價值基礎，它所蘊涵的權利元素才釋放出巨大的能量，成為現(xiàn)代英美國家治理和人權保障的重要程序技術。當代陪審制盛極而“衰”的原因在于替代性的多元價值整合機制的興起，制度成本增加，以及法的形式理性對于陪審制實質理性整合功能的過度抑制。今日陪審制衰而不敗，具有頑強的生命力，是因為陪審制作為“實踐權利的技術”不僅具有程序理性，更等同于權利價值本身。①

陪審制；自然權利；程序技術；形式理性；實質理性

普通法令狀制、巡回審制與陪審制三個基本要素，早在盎格魯—撒克遜時期就已出現(xiàn)，［1］后經諾曼諸王的改制創(chuàng)新，這些程序法制度成為推動普通法生長，塑造普通法特質的基礎。令狀制是普通法歷史的起點，陪審制是普通法的核心，王室巡回審法官通過這兩者整合英格蘭各地的習俗與情理，至13世紀初適用王國全境的普通法誕生。英王在與封建法庭、教會法庭、地方公共法庭的均勢權力競爭中，主要通過巡回審實現(xiàn)與教俗貴族、普通民眾的政治互動，司法程序逐漸成為英國社會普遍接受、共同選擇的國家治理方式。國王運用司法技術與策略，拓展管轄權；以令狀啟動審判程序，對圍繞土地占有而產生的大量案件，以及范圍不斷擴大的“國王訴訟”案件，進行分門別類的理性化管理；法官主持王室巡回審，民眾陪審團決斷案件的是非曲直，從而以公眾理性實現(xiàn)司法治理。普通自由民不僅通過自主選擇令狀決定利益取舍，而且通過陪審團直接司法，令狀與陪審制成為普通人“實踐權利的技術”。［2］191

英國陪審制后來被美國聯(lián)邦憲法繼受為憲法程序。作為英美憲法制度的陪審制對于實現(xiàn)人民主權、凝聚社會共識、增進公民友愛、保持民眾自治、強化權力制約等具有重要作用。陪審制源遠流長，就早期歷史而言，其中蘊藏的權利要素并不突出，而權力制衡方面的意義更為重要。經過近代自然權利理論的改造，陪審制才確立牢固的價值基礎，它所蘊涵的權利元素才釋放出巨大的能量，成為現(xiàn)代英美國家治理和人權保障的重要程序技術。當代陪審制度盛極而“衰”，原因復雜，主要在于替代性的多元價值整合機制的興起，制度成本增加，以及法的形式理性對于陪審制實質理性整合功能的過度抑制。然而，畢竟自12世紀中后期亨利二世確立陪審制之時起，這一制度就體現(xiàn)出理性司法的優(yōu)勢。時至今日，陪審制衰而不敗，這是由于陪審制具有不可替代的程序理性，更重要的是，陪審制已經等同于權利價值本身。

一、歷史起源：盎格魯—撒克遜傳統(tǒng)與諾曼因素

普通法學界關于英格蘭陪審制的起源眾說不一，大致有四種看法，即“本土起源說”、“歐陸起源說”、“古雅典起源說”以及將前兩種觀點加以融合的“折衷說”。“古雅典起源說”認為古代雅典的陪審制經羅馬傳承后，輾轉傳入英格蘭。此種傳播方式的時間與空間跨度過大，雖有痕跡，卻隱約難尋，所以應者寥寥。

“本土起源說”認為陪審制起源于盎格魯—撒克遜時期，聲稱陪審制或者源于英格蘭民眾集會裁判制度，或者由共誓滌罪制度演化而來。但是，此兩者均無關于事實查證，而事實查證是貫穿陪審制歷史發(fā)展的主線，是陪審制的實質，無關事實問題，則不成其為陪審制。因此，此說難以成立?！皻W陸起源說”由德國學者布倫納所倡，認為，9世紀初，法蘭克王國的加洛林王朝采取召集地方信義之士以宣誓方式，調查治安、土地與租稅等問題，這種宣誓調查法是國王解決事實爭議的行政特權。［3］法蘭克王國西北角的諾曼人習得此法，并將其帶入英格蘭。

“歐陸起源說”一直是學界通說。近年來，基于新史料的發(fā)現(xiàn)，根特大學卡內岡教授對此說進行了修正?？▋葘J為，布倫納的觀點大致是正確的，然而，“王室的宣誓咨審并非陪審制興起的唯一因素，自由民眾陪審的傳統(tǒng)可能加速了亨利二世及其后繼者普通法陪審查證制度的成功?！保?］96卡內岡試圖證明的論題是，諾曼征服之前，陪審制傳統(tǒng)在英國已經形成，諾曼因素只是后來促成陪審制的三個原因之一，盡管諾曼因素最重要；另兩個分別為丹麥因素與英國本土傳統(tǒng)。在卡內岡看來，布倫納的論證取材于歐陸遠多于英格蘭本身，而且，他也沒有注意到斯堪的那維亞諸國（文化與政治上包括了丹麥）的陪審制萌芽。首先，就丹麥因素論，13世紀的瑞典、冰島與挪威都有陪審制的蹤影，這些地方的陪審制沒有受到法蘭克或諾曼的影響，有著獨立的起源。新材料表明，在諾曼征服前，“978—1008年間（可能是997年）艾塞爾雷德旺蒂奇法典（WangtageCodeofAethelred）的第三章清晰地記錄了如下內容：每郡12名鄉(xiāng)紳在郡長的率領下前往法庭，手持圣物宣誓，他們既不指控任何無辜者，也不隱匿任何有罪者”。［4］96—97卡內岡據(jù)此認為，該法典描述的是丹麥的制度，不能排除陪審制經由丹麥而傳播到英國法域的可能性。其次，如果說丹麥因素尚須作進一步考證，那么，英國本土的因素則因大量新材料的支持而確定無疑。在亨利二世正式確立陪審制之前，地方法庭已經采用了陪審制，它不以王室的令狀為前提，而是純粹建立在雙方當事人同意訴諸這種特殊證據(jù)制度的協(xié)議基礎上。相關文獻記載的案件表明，陪審團是在王室調查框架之外的普通民事訴訟中運行，而且，通過地方陪審團解決土地糾紛的傳統(tǒng)要早于諾曼人的到來，例如發(fā)生于1053—1055年間的拉姆西土地糾紛案。［4］98—99

因此，英格蘭陪審制至少有兩個清晰可辨的源頭。從歐陸法蘭克王國經由諾曼人傳入的王室宣誓調查法和英國本土陪審制傳統(tǒng)的結合，造就了英國陪審制?？▋葘f：“王室宣誓調查制度的歷史（這正是布倫納描述的）是陪審制最為重要的因素，但忽視其中的某些本土習慣背景也將是錯誤的，而這些習慣又需要回溯到盎格魯—撒克遜時期?！保?］102王室宣誓調查法能在英國落地生根，結出陪審制之果，除了英國自身的陪審制傳統(tǒng)之外，在程漢大教授看來，還與英國特有的兩個本土條件密不可分：一是英格蘭政治環(huán)境有利于王權強化，而強化王權又必須借助宣誓查證法；二是英國原始的控告式訴訟或彈劾式訴訟，為宣誓調查法演進至陪審制提供了制度淵源。［5］262美國學者萊維亦持此說，認為，宣誓調查法因王權而存活，其向陪審制發(fā)展演化又以古老的彈劾式訴訟為基礎。［6］英國特有的兩個本土條件須進一步解釋。

首先，諾曼集權政治作為陪審制形成的動因，必須結合當時的政治環(huán)境進行考察。宣誓調查法是英王強化統(tǒng)治的行政技術，它經歷了一個司法化的過程。與行政手段的強制性、單方性與隨意性相比，宣誓調查法的司法化，意味著這種收集事實證據(jù)的方式變得更為節(jié)制，更為溫和，從而為民眾所接受而成為他們自愿主動參與的方式；而在頻繁廣泛的運用中，宣誓調查法變得日?；?、規(guī)范化、例行化。宣誓調查法經由司法化而定型為陪審制，動力不僅源于王權，而且源于貴族與民眾的反制，后文詳論。

其次，英國原始控告式訴訟制度與陪審制不存在必然關聯(lián)。陪審制的形成固然以控告式私訴為契機，但是，控告式是初民社會普遍實行的私訴模式，何以唯獨英國以此為機緣發(fā)展成就了陪審制？因此，控告式訴訟只是陪審制形成的充分條件，而不可能是宣誓調查法演變?yōu)榕銓徶频谋匾獥l件。

諾曼初期，王室宣誓調查法主要用于行政與財稅管理。1086年，威廉一世采用這種手段對全國的土地和財稅進行了全面的清查，這次調查的成果即有名的《末日審判書》或稱《土地賦役調查書》。

亨利一世時期，宣誓調查法開始向司法領域延伸。宣誓調查法的司法化是從行政技術到司法技術演變的過渡階段，巡回法官在處理涉及“王之和平”的治安案件時，經常使用宣誓調查法審理案件，這為亨利二世的司法改革奠定了基礎。

宣誓調查法司法化的成果得到亨利二世三個法令的確認。1164年《克拉倫敦憲章》規(guī)定了控訴陪審團與民事訴訟陪審團；1166年的《克拉倫敦詔令》與1173年《北安普頓詔令》兩次重申了控訴陪審團的規(guī)定。這些法令表明，民事訴訟的審判陪審團與刑事案件的控訴陪審團在亨利二世時期已經初步確立。①1164年《克拉倫敦憲章》第六條規(guī)定：“除非當著主教的面由可靠且合法的控告人和證人提供指控，任何俗界人士都不應被控告，以便副主教不致失去他應當享有的權利。如果有人被認為應當承擔罪責卻沒人愿意或者不敢提出控告，根據(jù)主教的請求，郡長應當責令來自左右鄰里的12個人在主教面前發(fā)誓后根據(jù)他們的良心講出事實真相。”第九條規(guī)定：“如果教士和俗界人士就有關土地是否屬于教會保有還是世俗保有發(fā)生糾紛，則案件應當由國王的首席法官根據(jù)12個熟悉法律的人當著王室法官的面，作出該土地是教會保有還是世俗保有的裁決后進行裁判。”兩年后的《克拉倫敦詔令》第一條規(guī)定：“為了維護安寧與正義，國王亨利在一些貴族的建議下要求，案件的調查將由百戶區(qū)里12個、每個村鎮(zhèn)4個最合法的人進行，這些人將發(fā)誓說他們會說出事實真相以及在他們的百戶區(qū)或村鎮(zhèn)是否有人被控告或者被懷疑是搶劫犯、殺人犯、盜竊犯或者窩藏犯?！眳⒁奊eorgeBurtonAdamsandH.MorseStephens. SelectDocumentsofEnglishConstitutionalHistory［M］.NewYork：TheMacmillanCompany，1924：12—15.亨利王改革宣誓調查法的兩個重大舉措是：首先，將過去由地方長官或王室官員在地方法庭召集的鄰人陪審團，統(tǒng)一為基于王室權威的陪審查證的確定模式，陪審查證方式成為王室法院的基本制度；其次，陪審查證方式對普通自由民原告，以及涉及土地保有訴訟中的所有被告廣泛開放。于是，宣誓調查法從最初維護國王利益的王室特權，適用范圍迅速擴大，成為普通民眾聯(lián)合王權以抵制地方權貴濫權違法的常規(guī)司法救濟方式。亨利二世改革有兩個有利因素：一是當時的傳統(tǒng)證據(jù)制度如神判法等受到廣泛質疑，陪審制的理性查證方式適逢其時；②公元11、12世紀是西歐歷史的轉折時期。自西羅馬帝國滅亡以來，社會經濟再次發(fā)展，商業(yè)復蘇，社會生產和科學技術進步。與之相應，社會的思想也發(fā)生了轉變，柏拉圖的神秘主義被拋棄，人類的理性作用開始得到認可。以往的神明裁判等非理性的證據(jù)方式受到了理性的質疑?！吧衩髯C據(jù)制度在12世紀遭到了來自歐洲許多國家和地區(qū)的批評和毀滅性打擊，潛在的原因可能是對于其實效和正當性的信任所產生的廣泛危機?！眳⒁娍▋葘?英國普通法的誕生［M］.李紅海譯.北京：中國政法大學出版社，2003：87.二是地方運用陪審團解決爭端的做法由來已久，早已扎根于英國人的生活而為他們熟知。當然，源于法蘭克王國的宣誓調查法及其司法化成果的積累，是亨利二世成功確立陪審制最為重要的因素，否則，英國本土的陪審查證方式或許會向著瑞典模式演化，而成為一種完全融入地方法庭的證據(jù)制度。［4］101—102

二、制度成因：政治均勢與權力制衡

普通法程序是英格蘭社會各方政治力量理性交易與競爭的載體，作為普通法程序的核心，陪審制體現(xiàn)了中世紀英國均勢政治力量之間的制衡特點。陪審制的歷史展現(xiàn)了英王、貴族與民眾三者互動的普通法形成過程。

中世紀英王在經濟上“靠自己生活”，軍事上沒有常備軍，行政體制上沒有強有力的地方官僚機構，國王對于地方封建貴族勢力必然有所忌憚。［7］191—192就地方領主而言，由于特殊的土地分封制度，以及歷代英王不間斷地運用縱橫捭闔的統(tǒng)治術，即使勢力較強的權貴也不敢輕易挑戰(zhàn)國王的權威。眾多的中小貴族、次級土地保有人、以及底層民眾直接承受著地方權貴的壓迫，愿意與國王聯(lián)合抵制地方領主的濫權不法。因此，英國當時的權力均勢使得三方力量都不得不以陪審制作為協(xié)調彼此關系的形式。陪審制演化的早期動力正是英國以均勢政治為基礎的權力競爭，也正是陪審制維持了權力之間微妙的平衡。起初，國王與民眾均為貴族勢力的不斷增長而不安，因而，早期的陪審團被國王主動用以聯(lián)結普通民眾以共同制衡地方權貴。普通民眾熟悉地方事務，承擔公務事務，形成了較強的自治能力與傳統(tǒng)。地方民眾是王室司法的有力支持者，無論是“國王訴訟”案件的事實調查，證據(jù)收集，還是針對案件事實問題的裁判，判決的執(zhí)行，國王都必須依靠地方民眾的協(xié)助，［8］153民眾對國王的支持與協(xié)助主要通過陪審制實現(xiàn)。15世紀以后，英國確立了中央集權體制，進入有限專制君主制時期，王權取代地方權貴成為王國和平的最大威脅。專制政治的凌虐迫使英國貴族與普通民眾聯(lián)合，此時陪審制轉而成為制約王權的手段。“光榮革命”后頒布的《權利法案》重申陪審制度：“陪審官應予正式記名列表并陳報之，凡審理叛國犯案件之陪審官應為自由世襲地領有人?！保?］這一條款奠定了陪審團獨立的法律地位，陪審員的人身權利獲得了憲法性保障?？梢?，針對王權的專斷跋扈，陪審制度能夠被當作有效的對抗手段，盡管昔日的陪審團也曾為國王所用，是國王制衡貴族力量的依靠。

陪審制作為政治競爭工具的歷史表明其獨特的開放性。陪審制既能為國王所用，同樣能為貴族與民眾服務；作為協(xié)作、交易、溝通與妥協(xié)的程序，政治競爭的各方都能夠通過陪審制表達意愿、伸張“權利”。陪審制成因于英國中世紀的均勢政治競爭，是政治力量制衡的產物與表現(xiàn)。

首先，陪審制的歷史是職能分離的歷史，職能分離帶來不同職能的彼此制衡。陪審制演化的歷史原因正是英國的政治特質，即王室、貴族、民眾三方力量長期的競爭、交易與制衡。陪審制是將英格蘭多元力量整合為政治統(tǒng)一體的重要方式，其制度設置與運行機制也表征了這種權力均衡的政治特質。誠然，自諾曼王朝以降，王權一直呈擴張之勢，但是，卻只能采用司法集權的方式，即使是這種相當節(jié)制的司法蠶食方式，也會遇到貴族與民眾力量的反彈。英王司法擴權難免“存在著某種勃勃的雄心”，“去追求王室對司法活動的更大的控制、更高的司法統(tǒng)一性以及更高的司法效率?！保?］192然而，如果這些追求危及微妙的權力均勢，則會遭遇重大的挫敗。不可高估亨利二世的司法改革雄圖，因為當時“除了司法的效率有限之外，我們還有其他一些理由可用以反駁那種認為王室司法擴張是一種壓倒一切的絕對潮流的觀點。有跡象表明當時也存在針對王室司法擴張的抵觸現(xiàn)象，這種抵觸有時使案件雙方達成妥協(xié)，有時也導致王室司法努力的失效”。［8］19412世紀末期的大量文獻證明，享有司法管轄特權的領主們對王室司法權擴張小心提防，竭力維護自己的既有利益，而國王對此只能持含糊消極的態(tài)度。同時，亨利二世與教會的司法管轄權之爭至少在表面上看也不時處于下風，他與坎特伯雷大主教貝克特之間的沖突以悲劇收場，［10］反映了政治均勢的牢不可破?！昂嗬谠噲D對教士違法進行管轄問題上的努力是失敗的。法院卷宗表明教士確有犯有嚴重罪行的而且也都是被交付給教會法院審理的。尤為值得注意的是，在某些情況下教士與俗人共同實施某一犯罪。這種情況十分常見，俗人逃亡了，但教士卻接受審判。王室懲罰并不會使教士像逃亡的世俗同案犯那樣產生畏懼感”。［8］195—196可見，王室司法權威甚至一度難與教會司法相比肩。

其次，就微觀權力構造而言，陪審制采用二元裁判結構，職業(yè)法官與陪審團的權力分立，彼此形成制衡關系。陪審裁決的案件相對劃分為法律審與事實審，裁決權由職業(yè)法官與陪審團分享，二元裁判結構對案件審判權的分解，實現(xiàn)了審判權內部的制衡。陪審團特殊的遴選機制，使得其組成具有隨機性與臨時性，這樣，對事實的裁斷權在陪審團成員中進一步分化，陪審員相互之間形成權力制衡關系，有利于克服偏見，達成較為公正的對案件的共識。另外，法官群體難免受職業(yè)利益的局限，陪審團的臨時性與隨機性則可有效予以化解，避免法官專橫與腐敗。

最后，陪審制體現(xiàn)了社會與國家之間的制衡關系。司法權是先在于國家的社會性權力，其社會性體現(xiàn)在陪審團具有較高的自治能力。從陪審團的起源看，英國本土的陪審團是外在于王權框架的地方自治組織，自主處理地方公共事務，具有不可小覷的政治力量。正因為如此，王權才特別借重普通民眾組成的陪審團，用以抗衡貴族的勢力。如果說職業(yè)法官更多代表了國家，那么陪審團則代表了社會，陪審團對職業(yè)法官的制約，其實是社會力量對國家權力的制約。

三、價值嬗變：自然權利及其實踐技術的發(fā)展

19世紀初英國以陪審制為基礎的對抗式審判方式的確立，既源于司法程序長期演進所提供的“路徑依賴”，又源于自然權利思想這一革命性理論的支持，是古老的普通法制度與近代自然權利思想相互作用的結果。隨著17、18世紀英國司法的價值基礎從傳統(tǒng)自然法嬗變?yōu)樽匀粰嗬銓徶颇鶚勚厣?，真正成為現(xiàn)代公民“實踐權利的技術”。

（一）司法程序的分化與建構

法律程序的專門化、規(guī)范化是法制演化的一般過程。原始訴訟以私力救濟為主，刑事案件多以血親復仇方式化解；初民社會以民眾集會的形式將起訴、審判、執(zhí)行等司法職責合為一體，隨著國家的出現(xiàn)，控訴、審判、辯護等司法程序與技術手段才逐漸發(fā)展起來。陪審制的演進體現(xiàn)了這一司法職能分化的過程。

英國早期的陪審團集證人、起訴與審判職能為一身。起初陪審團作為一種調查手段被運用于行政管理領域，然后才向司法職能轉化。如前所述，公元9世紀初，法蘭克王國的加洛林王朝所運用的鄰居陪審團是行政技術手段，被國王用于清查土地、戶籍與租稅等行政事務，它只是提供事實材料的團體證人，還不是后來具有司法性質的陪審團。鄰居陪審團宣誓調查法隨諾曼征服進入英格蘭后，被英王用于王室行政事務，起到了檢視、監(jiān)控地方行政與司法的重要作用。

12世紀陪審團的團體證人色彩淡化而轉向司法職能。陪審團的司法化與行政令狀的司法化幾乎同步，亨利二世通過起始令狀將越來越多的土地權屬案件分配給王室法院管轄，法官則以陪審方式查證案件事實。起始令狀所啟動的土地訴訟適宜于陪審團審理。首先，當時的土地權屬糾紛數(shù)量眾多，王室司法資源有限，如果不借助民眾陪審的力量，那么，亨利二世不可能迅速恢復遭內戰(zhàn)破壞的封建土地關系。其次，土地所有權歸屬涉及復雜的事實問題，適宜于運用傳統(tǒng)的查證方式即鄰人宣誓調查團或陪審團來進行驗證。［11］540—541用陪審程序裁決土地糾紛高效、公正，這使得民眾更積極地申請起始令狀，而越來越多通過起始令狀發(fā)動的土地訴訟也就更迫切地需要用陪審裁決。于是，令狀制與陪審制相輔相成，相互促進，王國的行政治理方式加快向司法化方向演進。

刑事陪審制確立之初，大陪審團既負責起訴，又負責事實問題的裁斷?？貙徍弦灰讓е隆跋热霝橹鳌保瑢Π讣a生成見，影響公正審理，因而被告拒絕陪審團審理時有發(fā)生。14世紀初，公眾日趨反感起訴陪審團身兼控審兩任，法律于是禁止起訴陪審員參與反叛和重罪案件的裁決，初步實現(xiàn)了控審分離。1352年愛德華三世頒布法令，明確禁止起訴陪審團成員參與案件審理，［12］控審分離原則由此確立；審判陪審團從原先的大陪審團中分離出來專理詞訟，又稱之為小陪審團。到14世紀后期，大陪審團由23人組成，小陪審團由12人組成成為定制。

陪審團證人身份的消退是一個漸進的過程。同時，證人角色的剝離也是小陪審團從積極“問案”到消極“聽案”的過程。13世紀的陪審團須對案件的事實真相負責，他們積極地調查取證，權衡證據(jù)，闡明事實結論。［13］陪審員證人責任重大，法律規(guī)定陪審員擁有排他性作證權，是案件的唯一證人。［5］269職是之故，陪審員在法庭上扮演的是活躍能動的調查者的角色，他們的“說”或“問”遠多于“聽”，一旦誤判錯判，須承擔偽證罪的責任。后來，隨著社會規(guī)模擴大，人口流動性增強，案情日益復雜，組成知情陪審團變得困難重重；另一方面，陪審團集證人與裁判者兩個角色于一身，與控審不分一樣會造成審判不公。因此，1352年法令規(guī)定，案件知情陪審員須回避參與審判，被告有權申請其回避。［14］陪審團只能消極地“聽審”，綜合雙方當事人的陳述、證人證詞，律師辯詞等之后，對案件事實作出判斷。至此，小陪審團最終演進為超然于雙方當事人之外的案件裁判者。［5］270早期“證人陪審團”完成了向“審判陪審團”的轉變。

陪審制的程序分化表現(xiàn)為職能分化，即從原初的證人身份，漸漸演化為控訴者角色，從中隨后分離出審判者的職責。陪審團的證人、控訴、審判三位一體身份的分離、重構與定型，是英國近代確立對抗式訴訟結構的制度淵源。

（二）自然權利論與對抗式審判的確立

1215年“糾問制之父”教皇英諾森三世主持亞特蘭宗教會議，廢除神判法，確立糾問制。糾問制之所以得到肯定，是因為教會必須應對歐洲當時特殊的宗教形勢，以嚴厲的司法手段懲治異端。自此，糾問制成為教會法院的常規(guī)審判方式，并且為歐陸各國世俗法院普遍地效仿。同年，英國《大憲章》則載明“同儕審判”的條款，以憲法性文件肯定了陪審制。從此，英國與歐陸分道揚鑣，尤其是經近代自然權利學說的價值革命之后，英國以陪審制為核心的對抗式司法與歐陸的糾問制審判迥異其趣。

糾問制與陪審制的前身都是原始調查陪審團采用的宣誓調查法，兩者同源而分流，“糾問制和陪審制都是宣誓調查法的直系后裔，原本是‘一母同胞’，只因宗教不寬容政策和羅馬證據(jù)法規(guī)則的介入才造成了二者生來有別?！保?］270糾問制與陪審制之別在近代自然權利論興起后迅速擴大，是因為自然權利論深刻地改變了陪審制的價值基礎。古今對抗式或陪審制（陪審制即對抗式，后文詳論）關鍵的區(qū)別在于哲學基礎不同，現(xiàn)代對抗式以自然權利論置換了傳統(tǒng)對抗式或彈劾式訴訟的自然法觀念。

近代英國的思想革命主要是指自然權利論的興起。自然權利論主張權利優(yōu)先于法則，尊崇個體的價值與權利。17世紀中后期，源于自然權利原則的政治功利主義迅速取代古代自然法的統(tǒng)治地位，其影響遍及英國社會各個領域，政治與法律自然首當其沖。因此，作為向現(xiàn)代對抗式轉變的綱領性文件1696年《叛國罪審判法》之所以出臺于英國光榮革命后不久，也就不難理解了。從根本上說，議會推出《叛國罪審判法》的強大動力是自然權利理念，該法“對叛逆罪被告態(tài)度的轉變，也反映了基本政治理論發(fā)生的變化。舊有的公民對君主應惟命是從的觀念已漸趨衰弱?！瓕Σ槔矶馈⑻貏e是對詹姆斯二世的不信任，顛覆了那種推定王權統(tǒng)治正當性的舊式政治義務觀念”。［15］88—89此后，自然權利論在刑事訴訟領域勝利進軍，終于促成了對抗式無可撼動的主導地位。議會立法將辯護律師引入叛國罪審判后，刑事審判的結構性變革就開始了，辯護律師顛覆了原本由被告發(fā)揮的兩大功能：辯解與證明事實。通過闡明和運用控方負有舉證和證明責任的原則，出庭律師基本上使被告噤聲。這一變化催生了不自證其罪和排除合理懷疑的證據(jù)標準，而這兩者都是從自然權利原則進行推理的邏輯必然。美國學者蘭博約指出，對抗式的動力改變了刑事審判的整個理論。［15］5—6此處的“動力”就是指近代以來盛行于英國的自然權利觀念。

為便于統(tǒng)計與對比，施肥、鋪膜時間均為2017年3月21日，播種時間均為2017年4月25日，采用人工點播器穴播栽培技術，保苗60 000株/hm2，南北行向。四周設保護行1 m，走道50 cm。

舊的彈劾式刑事訴訟與現(xiàn)代的對抗式形似而神異。自然權利論置換了彈劾式的理論基礎即自然法哲學，當然，自然法對于傳統(tǒng)彈劾式司法而言，更多是教條意義上的存在。就前近代的英國歷史而言，始終不存在一個“哲學王”意義上的現(xiàn)實政治力量，難以貫徹自然法的主張，實際的權力競爭均勢是彈劾式司法的真正支撐。因此，彈劾式與對抗式不僅形似，而且，就實際層面而言，兩者之間也有契合之處。英國中世紀的個人主義不是理論上自覺的個人主義，而是與其自然法教導相沖突的個人主義。歷史經過一輪循環(huán)，似乎回到了原點。對抗式在形式上回歸了彈劾式，但是，在精神層面，它不僅做到了理論的自覺，而且實現(xiàn)了對抗制形式與自然權利價值的完美統(tǒng)一。蘭博約對英國法官角色歷史變遷的評論，能夠佐證這一觀點。他說，英國的法官們向來都接受由其他人提交的證據(jù)。他們從不自行承擔查明事實的責任；他們缺乏資源、權力和責任感去調查其審理的案件。因為法官們只是管理者，而不是對所承辦案件準確性負責的裁決者。所以，在這種不斷發(fā)展的對抗較量、但同時損害事實準確性的制度中，他們很容易適應其管理者的角色。［15］6這其實是說，英國的法官從來不是柏拉圖“哲學王”意義上的權利的定義者與分配者，他只是權利之間糾紛的管理者，將權利沖突納入司法程序的協(xié)調者。從英國對抗式刑事訴訟的確立過程中，我們也能夠辨識古今政治哲學之不同，確實在于今天的政治是“權威而非真理立法”。

工業(yè)革命時期英國公眾對死刑的態(tài)度再次證明自然權利觀念是確立對抗式的根本動力。據(jù)蘭博約考證，在18世紀下半葉，人們對死刑制度更加反感，這是對抗式刑事審判尚不堅實的基礎并未受到挑戰(zhàn)的重要原因。當時普遍認為，英格蘭刑法中濫用死刑，因此，刑事審判的主要作用，是在“血腥法典”下的大批死囚中篩選出真正的罪該處決者。如果我們要理解當局何以并未干預對抗式刑事審判造成的對真相的歪曲，上述背景將有所助益：事實越準確，就有越多的人將身罹極刑。［15］6

近代自然權利觀念與普通法的法治實踐若合符節(jié)，相得益彰，盡管傳統(tǒng)普通法在理論上而非實踐中以經院哲學的自然法概念為基礎。普通法法治是一種低調、自助、被動取向的治理。［2］191在這種法治中，“人是，或可能成為，一個負責任的行動者，能夠理解、遵循規(guī)則，并為其行為負責任”。［16］這樣一種強調“個人艱辛與努力”的法律制度，要求生活于其中的人們有勇氣和智慧認識到，“上帝只救助那些自助的人”。［17］這正是近代自然權利論的集大成者霍布斯筆下以自我保存為至善的人。［18］

霍布斯盡管經常鄙薄普通法法律家所贊美的東西，即傳統(tǒng)經院哲學的自然法思想，但對英國歷史悠久的陪審制實踐卻贊賞有加。［19］他說：“我不禁要指出英格蘭原先的民訴法庭與公訴法庭的絕佳組織?！劣诔济駝t人人在所有的爭訟中都由爭訟所在地區(qū)的人當審判者，對于這些人他可以提出異議；直到最后，當十二個沒有提出異議的人被同意時，再由這十二個人加以審判。他既然具有自己選定的法官，就不可能提出任何理由說這一裁決不應當算為最后的?！保?0］189—190霍布斯持這種贊賞態(tài)度，是因為他認為陪審制符合自然權利原則。當然，實際上，霍布斯是運用自然權利原則對陪審制重新進行了論證。傳統(tǒng)陪審制在事實層面是個人主義的，而在理論層面卻是經院哲學的自然法思想，傳統(tǒng)陪審制的實際運作與理論基礎是相互矛盾的；霍布斯對陪審制的重新論說，消除了這種事實與價值的分離沖突，將陪審制的哲學基礎從自然法轉換為自然權利，為陪審制后來進入美國聯(lián)邦憲法體制開辟了通道。①美國憲法接續(xù)普通法傳統(tǒng)突出地表現(xiàn)在《權利法案》關于司法程序的第五至第七條修正案。陪審制是普通法程序的精髓，第五、第六條修正案不僅是對憲法正文第三條第二款的具體闡釋，也是對刑事陪審原則的重申。憲法第七條修正案關于民事陪審制的規(guī)定是對憲法正文缺憾的彌補。刑、民陪審制進入聯(lián)邦憲法的不同歷史，表明了美國人對普通法傳統(tǒng)的繼承與創(chuàng)新。制憲者的創(chuàng)新表現(xiàn)在：首先，以成文憲法賦予陪審制以權威的法律地位，使之由普通的法律程序上升為憲法程序；其次，因陪審制成為憲法性規(guī)定，從而最大程度地擴大了陪審制的適用范圍，統(tǒng)一了陪審制的適用規(guī)則；最后但最為重要的創(chuàng)新是陪審制度的價值轉換。聯(lián)邦憲法程序對普通法程序的繼承更多是制度與技術意義上的，而對普通法傳統(tǒng)的創(chuàng)新則不限于技術層面，還包括根本的價值層面，將陪審制這一發(fā)源于英國中世紀的古老司法程序視為“自由政體的守護神”，以自然權利原則徹底更新了其價值基礎。在漢密爾頓看來，憲法草案取刑事陪審，棄民事陪審，是因為刑事陪審直接關乎自由的存亡，非列入憲法不可。民事陪審組成方式、適用范圍等各州參差不同，不宜列入憲法作統(tǒng)一規(guī)定。然而，這些都不是民事陪審入憲之路坎坷的真正的原因，這些原因在刑事陪審中也存在。真正的原因是“未發(fā)現(xiàn)自由的存亡與在民事訴訟中維持陪審制有何不可分割的聯(lián)系?！袷掳冈O陪審制的優(yōu)點似與維護自由并無關系”。姑且不論漢密爾頓關于民事陪審與自由之間關系的觀點能否成立（后來民事陪審最終進入憲法事實上否定了他的觀點），毫無疑問的是，憲法對普通法程序取舍的根本標準是自然權利原則，利于自由者存之，無關或看似無關自由者舍之。參見漢密爾頓，杰伊，麥迪遜.聯(lián)邦黨人文集［C］.程逢如，在漢，舒遜譯，北京：商務印書館，1980：418—419；汪棟.《權利法案》的程序法意義［J］.學術探索，2015（10）：57—58.

（三）實踐權利技術的發(fā)展

19世紀初英國對抗式審判在刑事領域快速確立，除了依賴普通法法治的歷史路徑，主要得力于自然權利論對傳統(tǒng)陪審制的價值改造。近代自然權利思想促進了舊的彈劾式訴訟中的陪審程序技術的改革與完善。

陪審制與對抗制的關聯(lián)非常緊密。有學者差不多將陪審制等同于對抗制，如程漢大先生在《英國司法制度史》一書中辟專節(jié)比較陪審制與糾問制。［5］274—276將陪審制與糾問制并列比較，意味著邏輯上陪審制與糾問制的對應概念——對抗制——是同一內涵。我們認為，陪審制固然不完全等同于對抗制，但是，二者之間確實存在千絲萬縷的聯(lián)系。陪審制是從審判制度角度進行定義，圍繞裁判者的地位、職權與作用描述其內涵；而對抗制又稱當事人主義訴訟，其定義從控辯雙方當事人的角度出發(fā)，以當事人的訴訟地位、訴訟權利及相互關系為內涵。并且，對抗制概念涵蓋訴訟全過程，包括審前程序、庭審程序、判決執(zhí)行程序；而陪審制概念主要針對訴訟的庭審程序，在控訴陪審團式微之后，陪審制即是審判階段的小陪審團審判方式。由此來看，對抗制概念的外延大于陪審制，前者包括了后者。盡管如此，考慮到對抗制奉行審判中心主義，也就是說，小陪審團審判是整個對抗制的核心，在此意義上，將陪審制等同于對抗制也無不可。程漢大先生或許也是在此意義上使用陪審制概念，以陪審制——其實就是對抗制——與歐陸的糾問制進行比較。我們不妨沿著程漢大先生的分析思路，通過比較陪審制與糾問制，厘清陪審制與英國普通法程序的關系，以及更重要的問題，即自然權利學說對于推動陪審制改革的意義。

普通法程序大多源于陪審制或以其為根本而生成。對抗制的基本程序，如二元裁判結構、先調查后裁決、當事人平等對決、連續(xù)聽審、證據(jù)排除規(guī)則等，幾乎都是庭審程序，而庭審程序是圍繞陪審制運作的，是陪審制的有機組成部分。因此，就陪審制與庭審程序的關系而言，后者從屬或附著于前者，因陪審制而生，可謂之“母子關系”。這些程序技術或者因近代自然權利的價值革命而獲得新生，如二元裁判、連續(xù)聽審等，或者是自然權利學說的直接成果，如先調查后裁決、平等對決、非法證據(jù)排除等。要言之，近代自然權利學說促成了傳統(tǒng)陪審程序的制度創(chuàng)新。

1.二元裁判結構

陪審案件包括事實與法理兩個基本問題，司法審判須對這兩個爭訟問題分別作出裁斷，“于是在同一爭訟中就可能有兩個法官——一個審定事實，另一個決斷法理”。［20］188—189陪審團負責事實審，職業(yè)法官專司法律審，審判權二元分立，相互制約。庭審時法官會給陪審團指出哪些證據(jù)屬于違法證據(jù)，不具有證據(jù)效力，指示相關法律原則及其適用規(guī)則；陪審團退庭評議之前，法官將相關法律問題向陪審團作出提示與重申，包括陪審團的職責，涉案法律，案件爭議要點。［21］87—88除了遵循法官指示的相關法律規(guī)則之外，陪審團獨立裁斷事實，集體作出被告罪名是否成立的決定。法官只能在陪審團裁決的事實基礎之上適用法律，其法律適用權受制于陪審團。糾問制則是一元裁判權結構，“法官集控訴、審理與判決三權于一身，從逮捕被告、法庭審問到最終判決，整個刑事審判過程完全處于法官的直接操縱和絕對控制之下”。［5］275

2.先調查后裁決

對抗式訴訟是“糾紛解決”型司法，它以假定被告無罪這一自然權利原則為前提，遵循的是“先有證據(jù)后作結論”的法律程序；糾問制則是“社會控制”型司法，首先假定被告有罪，審判的唯一目的是迫使被告認罪，遵循的是“先有結論后找證據(jù)”的程序。［5］274

3.平等對決

當事人平等對決程序與陪審制的淵源“同儕審判”密切相關?！巴瑑妼徟小钡膶嵸|是“國民審判”，其旨趣迥異于國王法官主持的“國家審判”，陪審團作為由一批與當事人身份相同的人組成的審判組織，與雙方當事人均無利害關系，因而不會無緣由地傾向于其中一方，而是能夠保證兩造雙方在訴訟中充分、對等地享有與行使訴訟權利。糾問制則突出法官對訴訟程序的主導地位，法官積極行使職權，探究事實真相，往往不自覺地偏向控方，共同查究被告，原本平衡的三方（裁判者、控訴者與被告）結構就變成了二對一的失衡結構。［7］202對抗式的審查重點與對象是控方的主張，而糾問式則以被告的主張為審查對象，這就不可避免地導致審判過程中再次出現(xiàn)控審合一。

4.連續(xù)聽審

陪審團連續(xù)聽審程序與糾問制的書面審理形成強烈對比。連續(xù)聽審程序是指陪審團裁判采取集中進行的方式，即庭審活動在相對集中的時間、場所連續(xù)不斷地進行，直至形成裁判結論。此程序由三個規(guī)則構成：首先，無論是法官還是陪審員在形成裁決結論之前，不得中途更換，為此設置候補裁判者制度；其次，裁判過程持續(xù)進行，最低限度地減少庭審過程中的休庭次數(shù)和時間；第三，裁判者必須在庭審結束后即時評議，盡早形成“當庭判決”。［21］86連續(xù)聽審程序體現(xiàn)了對抗式的“審判中心主義”原則，其實質是在庭審與裁判之間建立直接、必然的邏輯聯(lián)系，庭審突出案件事實調查，裁判則是將法律規(guī)則適用于案件事實的結果，二者的邏輯關系必須符合前述“先取證后裁決”的原則。糾問式訴訟則以審前程序為中心，審判階段實行書面審判或間接審判，而所謂審判不過是法官對偵查階段所收集證據(jù)的重新審查確認，因而，控方與被告的辯論對決程序，以及相應的裁判者連續(xù)聽審程序也就無從著落。

5.證據(jù)排除規(guī)則

英美證據(jù)法的特色在于其排除性規(guī)則，包括品格規(guī)則、口供規(guī)則以及傳聞證據(jù)規(guī)則等，它們排除的多屬可靠的、真實的證據(jù)。似乎自相矛盾的是，此規(guī)則對具體證據(jù)的證明力要求極高，證據(jù)略有瑕疵即予以排除。另一方面，被排除的證據(jù)往往是案件的關鍵證據(jù)，缺少這些證據(jù)，案件真相將難以查究。此規(guī)則由陪審制所催生，原因在于，首先，陪審制訴訟是“糾紛解決”型司法，訴訟目的不是發(fā)現(xiàn)真相，而是解決糾紛；其次，陪審團以“常識”斷案，陪審員皆為法律“門外漢”，沒有嚴格的證據(jù)排除規(guī)則，陪審員的“常識”易受誤導；最后，對抗式訴訟的二元裁判結構促成了證據(jù)排除規(guī)則。蘭博約指出，英美審判庭中法官和陪審團分野這一特點，使英美證據(jù)法能夠發(fā)展出排除機制。而在歐陸“一體化”的法庭中，法官無法用事先裁定將不可接受的傳聞排除于事實判斷者的考慮之外，因為同樣的這批人也裁決證據(jù)是否可接受以及可信度如何。［15］250歸根到底，英美證據(jù)法是晚近在自然權利思潮的推動下形成的，“自由主義理念導致發(fā)現(xiàn)真實在英美刑事訴訟中并未成為制度所追求的最高目標”，［22］證據(jù)排除規(guī)則堅持“疑罪從無”，旨在保障人權。

陪審制作為“實踐權利的技術”是普通公民實現(xiàn)自然權利的一整套程序技術。近代以來，隨著自然權利論對傳統(tǒng)自然法的革命，以人權保障為目標，傳統(tǒng)的陪審制煥發(fā)生機，快速改革或催生二元裁判制、先調查后裁決、當事人平等對決、連續(xù)聽審、證據(jù)規(guī)則等司法技術。這些程序技術或晚出或經改革，是傳統(tǒng)陪審制這棵“古樹”上生長的“新枝”，它們以新的自然權利價值為旨歸，更新與充實了陪審制的內涵，是以自然權利為靈魂的有機整體。如果說在古代自然法支配下，傳統(tǒng)陪審制只是一種理論上不自覺的“權利”實踐技術，那么，經過自然權利學說的洗禮，陪審制不僅改革與完善了自身的程序規(guī)則，而且實現(xiàn)了價值與技術的統(tǒng)一；陪審制及其附屬的新技術是公民權利實踐的歷史結晶，更是自然權利學說的成果。惟有以自然權利為出發(fā)點與最終歸宿，傳統(tǒng)陪審制才能夠“脫胎換骨”，真正成為普通公民“實踐權利的技術”。

四、程序功能：融合形式理性與實質理性

陪審制最基本的功能是將不斷更新的社會價值輸入法律體系，這就能夠使得法律的形式與內容相互協(xié)調，相互一致，保持法律的生命力。任何法律規(guī)則都是某種價值的表現(xiàn)形式，英美法同樣追求實質合理性與形式合理性的統(tǒng)一，陪審團側重于價值，而法官側重于形式，陪審團與法官一起培育法律之樹的生長。

法律的實質與形式大多數(shù)情況下是一致的。法律的形式合理性以普遍的價值共識為實質內容，這種情況下，陪審團的價值觀與法律并無沖突，也因此，普通案件或許沒有必要運用陪審方式。但是，疑難案件不一樣，這類案件涉及激烈的價值沖突，突破了法律的形式合理性，而陪審團能夠將此類難題予以化解。陪審團的價值整合功能主要表現(xiàn)在疑難案件中修改或者擱置法律。①陪審團擱置法律（Jurynullification）有三個層次：最強意義上是指陪審團確認被告的行為符合法律要件，但又認為這一行為本身不應被規(guī)定為犯罪而宣告被告無罪；中等意義上是指雖然被告的行為符合法律要件，但陪審團認為法律規(guī)定的刑罰過于嚴酷而宣告被告無罪；最弱意義上則是指被告的行為符合法律要件，法律將其規(guī)定為犯罪以及對其所規(guī)定的刑罰也合適，但是陪審團基于個案的具體情況，認為法律規(guī)定的刑罰對于此案來說不合適，故而宣告被告無罪。參見ThomasAndrewGreen.VerdictAccordingtoConscience：PerspectivesontheEnglishCriminalTrialJury，1200-1800［M］.Chicago：UniversityofChicagoPress，1985：8—19；轉引自彭小龍.陪審團審理微觀制衡機制考察［J］.北大法律評論，2007（1）：73.

普通案件的依法裁決表明，法律與裁判者的價值觀念高度一致。裁決普通案件一般依三段論的邏輯進行，法律規(guī)定是大前提，案件事實是小前提，兩者一一對應，法官與陪審團的裁決就是將案件事實逐一適用相應法律規(guī)則的結果，這個推理判斷的過程如同機器自動運行一般精準無誤，是法治追求的理想狀態(tài)。依法裁決的大前提即法律規(guī)定必須明晰完備，包羅了案件事實也就是小前提的所有構成要素，只有如此，陪審團才可能依三段論邏輯推理得出判決。普通案件大致在法律規(guī)則的預見范圍內，因而，法律的形式理性所追求的確定性與可計算性才能夠實現(xiàn)，也因此，法律才能夠要求法官如自動售貨機般機械作業(yè)。法治的這種追求雖然不可能完全實現(xiàn)，但是，至少在一定程度上是可欲，也可行的。畢竟穩(wěn)定、連續(xù)、一致的社會生活秩序是任何人類政治體生存與發(fā)展不可缺少的基礎。普通案件的審判作為“例行公事”提示我們，如果法律形式能夠高度契合社會生活的邏輯，充分表達公眾的情感、價值與意愿，做到形式理性與實質理性的高度一致，那么，法律就能精確預見社會行為的細節(jié)。同時，法官與陪審團的司法作業(yè)，也就顯示出其勞動過程的簡單、機械的一面，因此，陪審制在現(xiàn)代社會的適用范圍逐漸收縮。然而，這個現(xiàn)象并不表明陪審制的衰落，恰好相反，它表明陪審制真正的用武之地是解決疑難案件。

通過對疑難案件的審理推動法律修改是陪審制的重要功能。如果說普通案件的法律大前提與事實小前提能夠大致對應，因而能夠順利得出裁判的話，那么，疑難案件則是法律作為大前提存在著規(guī)則模糊、沖突，或者空白。疑難案件是對法律形式理性追求的完美法律體系的挑戰(zhàn)，因為，法律沒有預見或沒有準確預見到疑難案件。法律的形式理性不是絕對的，在相對穩(wěn)定的形式理性的表層之下始終涌動著實質理性的暗潮，社會生活的變動不居總是以各種方式向法律提出新問題，而這也正是法律創(chuàng)新的契機所在。陪審制之所以能夠緩和法律形式理性與實質理性的緊張關系，就是因為陪審員按照隨機方式被抽選，他們的社會階層不同，職業(yè)各異，年齡與閱歷參差不一，足以代表公眾的理性、情感與價值；這些人組成臨時團體審理某一具體案件，既是形式理性審判，又是真正的“情理審判”。如果是普通案件，陪審團審判固然是在尊重法律的前提下自主作出事實認定，是形式理性審判；而如果是疑難案件，陪審團裁決依據(jù)的大前提即法律規(guī)定晦暗不明，此時，陪審團就必須以自身所代表的公眾情感、立場與價值觀對案件適用的大前提進行創(chuàng)新。誠然，這種創(chuàng)新是實質理性審判，但是，陪審團的組成方式、審判過程、邏輯推理等仍然是形式理性的展開。可見，陪審程序以形式理性塑造實質理性，以實質理性更新形式理性，是形式理性與實質理性相互融合的過程。［23］52

雖然陪審制是二元裁判權結構，審判權分立制衡，但是，事實裁定權與法律適用權二者只是相對分立，陪審團和法官的職能不是截然兩分，這是由于“事實問題”和“法律問題”經常有相互轉換的可能性。以刑事審判為例，陪審團通常要結合法官的指示自主裁斷事實，適用與案件事實相關的法律如證據(jù)法規(guī)則，采信合法證據(jù)，排除非法證據(jù)，經秘密評議取得一致后作出被告是否有罪的裁決；陪審團的有罪裁決，必須基于排除合理的懷疑這一證據(jù)法標準。由此來看，事實裁定過程其實也是將案件事實適用于法律的過程。如果陪審團裁斷被告有罪，則由法官進行法律適用，確定被告的罪名和量刑問題；在此之前，法官就已經介入陪審團的“事實審”過程，通過審查證據(jù)的合法性，決定是否讓證據(jù)進入審判程序，由此而制約陪審團的事實裁判權。退一步而言，即便能夠對事實問題與法律問題作出涇渭分明的區(qū)分，陪審團只負責事實查證，這無疑使陪審團回復到其最初的證人身份，陪審團“情理”審判的功能則無從發(fā)揮，社會價值觀念或民眾的常情常理也就無由進入司法程序。長此以往，失去源頭活水的法律，其價值內容將逐漸萎縮，最終徒留空洞僵化的規(guī)則形式而已。

因此，陪審制是社會多元價值的競爭整合機制。社會生活的“活法”如道德、倫理、習慣等被導入司法程序，經過形式理性的陪審程序的加工與錘煉，道德、倫理、情理等構成的模糊、分散的實質理性，會被形式主義的程序規(guī)則整理、升華為清晰、明確、穩(wěn)定的價值共識，實現(xiàn)法的形式理性與實質理性新的融合統(tǒng)一。陪審團裁決是在形式理性的框架下運用實質理性解決案件的過程；同時，也是以形式理性整合實質理性的過程。只有當陪審團遵循事實認證規(guī)則作出裁決，將法律與事實、規(guī)則與價值、形式理性與實質理性相互融合，其結論才能像“神的聲音”那樣具有絕對權威。［24］

五、余論：陪審程序的“體”與“用”

英美陪審制演進的歷史軌跡呈拋物線狀。最初陪審制由行政領域延伸到司法領域，從民事案件擴大到刑事案件，案件適用范圍越來越大。20世紀以降，陪審制適用范圍逐步縮小。1933年，英國頒布《司法法》，嚴格限制大陪審團的職責；1948年，英格蘭和威爾士廢除大陪審團制度，治安法官與檢察官取而代之履行起訴職能；［25］1981年《最高法院法》嚴格限制民事陪審制適用條件。迄今英格蘭和威爾士90%的刑事案件與99%的民事案件不實行陪審團裁判，陪審團審理的民事案件主要限于王座法庭中的欺詐和誹謗案件。而在刑事案件中，陪審團理論上僅適用于在巡回刑事法院審判的2%的案件，事實上只有大約0.7%的刑事案件中才使用陪審團。［21］69—70

美國一直以來只有約20%的民事案件是通過審判解決的，從1938年頒行《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》之后，通過審判解決的民事案件數(shù)量更是大為減少，民事陪審案件數(shù)量相應地大幅下降。刑事陪審案件的數(shù)量也呈遞減趨勢，有數(shù)據(jù)表明，在1971年的聯(lián)邦地區(qū)法院中，適用陪審團審判的案件占全部刑事案件比例的9.6%；而到2002年，此類案件的比例下降到3.4%。

陪審團適用率的下降有諸多原因。一般認為陪審制的缺陷在于司法成本高，訴訟效率低，陪審員專業(yè)知識欠缺，容易受到非法律因素的干擾，影響司法獨立等等。［23］45—47將陪審制的“衰落”歸結于這些原因，固然不無道理，畢竟現(xiàn)代工商業(yè)社會的生活與生產節(jié)奏不斷加快，制度運行更加注重考慮成本與效益。然而，根本原因還得從陪審制的歷史中尋找。

歷史上陪審制將英國自上而下的力量與自下而上的力量結合，［2］203從國王到普通民眾，再從普通民眾到國王，陪審制使“天音”與“民聲”交響，從而形成了普通法。普通法一詞（Commonlaw）體現(xiàn)了一致、統(tǒng)一、普遍規(guī)則的形式理性，“英國的法律是成文的判例法，它和法典的唯一不同之處，只在于它是用不同的方法寫成的”，［26］8陪審制是寫成普通法的方法與技術。在諾曼—安茹時期的普通法形成過程中，陪審制的作用至關重要；陪審制、令狀制、巡回審制共同構成王室司法的基石，令狀制度將司法管轄權逐漸集中于王室巡回法院，巡回法官通過陪審制將地方民眾的習慣、道德、倫理等熔于一爐。久之，英格蘭各地紛繁各異的規(guī)則通過理性的陪審程序而被整合為普遍性規(guī)則。普通法的歷史是一個規(guī)則理性化的歷史。

普通法的理性化一經完成，陪審制的作用有所下降。隨著近代民主政治制度日益完善，陪審制的功能有為其他制度替代的趨勢。“光榮革命”確立了議會至上原則，議會立法成為將社會實質理性升華為形式理性法的主要方式。當代議會權威下降，行政立法旋即登場，“法的統(tǒng)治”演變成“規(guī)章的統(tǒng)治”。陪審制似乎日垂西山，難以再起。

然而，法的形式理性與實質理性的“缺口”不可能被完全消除。“因為法律是穩(wěn)定的；而我們所談到的社會是進步的，人民幸福的或大或小，完全決定于缺口縮小的快慢程度。”［26］15只要法律的演化是形式理性與實質理性互動融合的過程，陪審制作為兩者融合的理性程序就有存在的意義；更重要的是，陪審制是普通人“實踐權利的技術”。英美陪審團素有“微型立法機構”之稱，陪審團將鮮活的社會價值導入形式理性法，克服其僵化與空洞化危機，推動“活法”升華為形式理性法。在此意義上，每個陪審員都是立法者。普通公民通過陪審制這種“實踐權利的技術”，以個體的力量匯聚成社會前進的動力，以點滴的努力實施波普意義上的“社會零星工程”，由此，個體能夠最大程度地主宰自身的命運。權利與技術合一，陪審制已然成為自然權利價值本身。

自然權利的邏輯結果是人民主權。因此，承載自然權利價值的陪審制“首先是一種政治制度”，［27］315“像普選權一樣，同是人民主權學說的直接結果，而且是這種學說的最終結果。陪審制度和普選權，是使多數(shù)能夠進行統(tǒng)治的兩個力量相等的手段”。［27］314美國學者達爾提出五項民主標準：有效的參與；投票的平等；充分的知情；對議程的最終控制；成年人的公民資格。［28］可概括為兩點：公民參與的平等性；公民參與的有效性。［29］陪審制不僅賦予公民平等參與審判的資格，而且保障陪審團對司法決策的實際控制力。陪審制的直接民主功用在代議制時代尤其可貴。隨著當代社會人口的持續(xù)增長，選民數(shù)量與代表的比例顯著擴大，選民與代表之間的距離也隨之不斷地擴大，在這種情況下，“通過直接由人民之手做出判決，陪審團在公民與政府日漸擴大的鴻溝之間，架起一座橋梁?！保?0］

陪審制是自然權利與程序理性的統(tǒng)一體。普通公民通過陪審制行使司法權、立法權，體現(xiàn)了其程序理性與直接民主功用，陪審制這種“用”源自其蘊含的自然權利之“體”。“體用不二”，陪審制將“體”與“用”融于一身。時至今日，英美陪審制已等同自然權利與人民主權；陪審制之所以“衰而不敗”，原因在于廢棄陪審制，也就廢棄了自然權利。

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1671-511X（2016）04-0114-12

2016-03-22

國家社科基金一般項目“憲法程序的英國普通法淵源研究”（10BFX054）成果之一。

汪棟（1968—），男，法學博士，山東農業(yè)大學文法學院教授，研究方向：憲法思想史、比較憲法。