王 玎

行政程序違法的司法審查標準

王 玎*

目 次

一、程序違法的多元審查標準

二、新《行政訴訟法》程序違法審查標準的理解與適用

三、新《行政訴訟法》審查標準的進步與缺陷

四、結(jié)語

《行政訴訟法》自1989年實施以來，法院在司法實踐中所采用的程序違法審查標準可以歸納為設(shè)立該程序規(guī)則目的標準等五類。這些標準之下，法院在維護客觀法律秩序與保護相對人權(quán)益之間充滿了困惑與糾結(jié)。程序違法審查標準不一的根源在于行政訴訟宏觀構(gòu)造的缺陷。新《行政訴訟法》將“輕微+對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響”作為撤銷程序違法行政行為的標準。該標準的確立，在主觀訴訟與客觀訴訟之間找到了恰當?shù)钠胶恻c，具有進步意義。但該標準并未考慮到授益性行政行為的面相，疏忽了原告請求法院履行行政職責和請求確認行政機關(guān)授予行政許可超期違法的情形，為新《行政訴訟法》對程序違法審查標準的確立留下了遺憾。對行政程序違法的審查，除了“輕微+對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響”標準之外，還應(yīng)考慮“程序違法行為是否有利于相對人”標準。如果違反法定程序的授益性行政行為產(chǎn)生了有利于原告的后果，且該法律后果不損害國家利益、公共利益和第三人合法權(quán)益，那么法院不應(yīng)作出不利于原告的判決。

法定程序 程序違法 程序瑕疵 行政訴訟 司法審查

1989年《行政訴訟法》將“違反法定程序”作為撤銷判決的法定理由之一，標志著以實體法中心主義為傳統(tǒng)的我國，開始注重程序的獨立價值，這是我國立法史上的一個創(chuàng)舉。但1989年《行政訴訟法》實施以來，“行政程序違法應(yīng)當一律撤銷”這一命題在實務(wù)中一再受到質(zhì)疑，甚至在很多個案中被否定。于立深教授將實踐中行政程序違法但未予撤銷的案件歸為記載或簽章錯誤、告知程序瑕疵、執(zhí)法主體輕微錯誤三類?！?〕于立深教授通過考察1989年《行政訴訟法》修法以來的348個行政程序典型案例，歸納出實踐中法院已經(jīng)認同的行政程序違法但不予撤銷的三大類案件。參見于立深：《違反行政程序司法審查中的爭點問題》，載《中國法學(xué)》2010年第5期。原因在于這三類程序違法行為都屬于輕微的程序違法，且并未對原告的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響。然而，司法實踐中的眾多案例表明，法院對程序違法案件的審查標準并不單一。新《行政訴訟法》確立的“輕微違法+對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響”標準是否為最優(yōu)選擇，能否公正、合理地解決每一個個案，都有待檢驗。

本文將通過梳理新《行政訴訟法》實施之前程序違法的相關(guān)案例，歸納司法實踐中對程序違法行政行為的審查標準類型，探析審查標準不一的根本原因，檢驗新《行政訴訟法》所確立的標準。同時，通過對新《行政訴訟法》實施以來程序違法相關(guān)案例的研究，闡述新《行政訴訟法》確立的“輕微違法+對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響”標準及適用中的相關(guān)問題，揭示新標準的進步與缺陷，為程序違法行政行為審查標準的完善提出建議。

一、程序違法的多元審查標準

1989年《行政訴訟法》規(guī)定，違反法定程序的行政行為應(yīng)當予以撤銷。但在司法實踐中，法院并未完全遵循該條規(guī)定。對于是否撤銷，法院在具體案例中往往有自己的衡量標準和價值選擇。在學(xué)界已有研究成果的基礎(chǔ)上，通過整理2008年以來〔2〕章劍生教授曾在2009年梳理過1985年至2008年《最高人民法院公報》上公布的11個與“違反法定程序”有關(guān)的典型案例。筆者將在后文用2008-2014年的相關(guān)案例與之前的案例進行對比分析，而不再重復(fù)研究?？窃凇度嗣穹ㄔ喊咐x》中關(guān)于行政程序違法的9個相關(guān)典型案例，可以歸納出1989年《行政訴訟法》實施期間，法院對程序違法行政行為的審查主要依據(jù)的是五類標準。

（一）設(shè)立該程序規(guī)則目的標準

在孫孝清訴昌江黎族自治縣人民政府土地行政許可案（以下簡稱“孫孝清案”）中，〔3〕最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》（2011年第3輯），人民法院出版社2011年版，第313-321頁。原告孫孝清與第三人馮標梅對馮標梅所使用的面積為57.84平方米的居民房長期存在著權(quán)屬爭議，《國有土地使用證》中記載該土地使用權(quán)屬馮標梅所有。后來馮標梅將房屋產(chǎn)權(quán)及土地權(quán)屬轉(zhuǎn)讓給了鐘昌校，在未經(jīng)登記的情況下，被告昌江黎族自治縣人民政府依職權(quán)給鐘昌校核發(fā)了《土地使用證》。孫孝清不服昌江黎族自治縣政府頒發(fā)《土地使用證》的行政行為，向法院提起了行政訴訟，請求撤銷縣政府頒發(fā)《土地使用證》的行政行為。海南省第二中級人民法院在二審中認為，縣政府和鐘昌校（第三人）均未在法定期間內(nèi)向一審法院提交據(jù)以頒發(fā)《土地使用證》的相關(guān)證據(jù)材料，應(yīng)認定沒有證據(jù)證明被訴行政行為合法，判決撤銷縣政府向鐘昌校頒發(fā)的《土地使用證》。該案例中，昌江黎族自治縣人民政府是在未經(jīng)變更登記的情形下，向鐘昌校頒發(fā)了新的《土地使用證》，違反了《物權(quán)法》中“不動產(chǎn)物權(quán)變更須經(jīng)登記才能發(fā)生效力”的法定程序。但是，法院判決撤銷縣政府向鐘昌校頒發(fā)的《土地使用證》后，倘若馮標梅（向鐘昌校轉(zhuǎn)讓《土地使用證》的第三人）依照法定程序，重新申請物權(quán)變動，鐘昌校依然能再次獲得土地使用權(quán)。雖然法官在判決書中未能進一步闡明為何要嚴格遵守《物權(quán)法》中“不動產(chǎn)物權(quán)變更須經(jīng)登記才能發(fā)生效力”的法定程序，但海南省第二中級人民法院的法官在對該案的評析中提到：“基于這種嚴重違反法定程序的頒證行為，違背了不動產(chǎn)物權(quán)登記制度的價值取向，動搖了不動產(chǎn)物權(quán)登記行為的公示公信力，危及潛在的其他善意第三人的合法權(quán)益，破壞交易安全和正常的經(jīng)濟秩序，如果不依法撤銷此類土地登記頒證行為，違背依法行政、程序正當?shù)膬r值理念，損害的是政府土地登記的公示公信力。只有登記機關(guān)違反的不是主要程序規(guī)定，才將該違法情節(jié)定性為程序瑕疵，而本案中登記機關(guān)的登記行為嚴重違反法定程序，不屬于程序瑕疵?！薄?〕最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》（2011年第3輯），人民法院出版社2011年版，第319-321頁。可見，法官認為不動產(chǎn)物權(quán)變更須經(jīng)登記的程序是《物權(quán)法》所規(guī)定的重要程序，可能涉及危及潛在的其他善意第三人的合法權(quán)益、交易安全和經(jīng)濟秩序。因此，即使作出撤銷判決后行政機關(guān)還極有可能作出完全相同的處理結(jié)果，這種違反法定程序的行為也應(yīng)當被撤銷。

設(shè)立該程序規(guī)則目的標準也是實務(wù)界近些年在認識論上的新發(fā)展。法官在該案中對程序違法的撤銷標準，也符合一些學(xué)者的觀點，“一個違反法定程序行政行為的后果，關(guān)鍵要看被違反程序的價值追求、被違反程序的重要性和違反程度。法律出于某種目的規(guī)定某一程序被違反，法院必須宣布其無效或予以撤銷的，法院必須遵守”?！?〕參見朱新力：《司法審查的基準：探索行政訴訟的裁判技術(shù)》，法律出版社2005年版，第397-398頁。

（二）是否侵害相對人實體權(quán)益、是否影響行政行為結(jié)果正確性標準

案例1:在鄭壽云訴蒙城縣公安局治安管理處罰案（以下簡稱“鄭壽云案”）中，〔6〕最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》（2010年第4輯），人民法院出版社2011年版，第295-298頁。原告鄭壽云認為被告蒙城縣公安局對其作出的行政處罰嚴重超越辦理期限，且未聽取上訴人的陳述和申辯，剝奪了上訴人的陳述和申辯的權(quán)利，程序嚴重違法。亳州市中級人民法院二審認為，蒙城縣公安局超期限辦案屬程序上瑕疵，不影響處罰決定結(jié)果的正確性。因此，上訴人鄭壽云提出蒙城縣公安局程序嚴重違法，要求撤銷該處罰決定的上訴理由不能成立，依法不予支持。

案例2：在劉國利訴北京市建設(shè)委員會行政行為違法并要求賠償案（以下簡稱“劉國利案”）中，〔7〕最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》（2010年第1輯），人民法院出版社2010年版，第358-362頁。原告劉國利在與妻子存在離婚糾紛期間，在未經(jīng)妻子授權(quán)的情況下單獨將夫妻二人共有的房屋出賣給第三人。被告北京市建設(shè)委員會根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》中關(guān)于“權(quán)屬有爭議的房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓”之規(guī)定，口頭告知原告不予受理其轉(zhuǎn)移登記的申請。后劉國利提起行政訴訟?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》第7條規(guī)定，房地產(chǎn)管理部門需對申請文件進行審查，并在7日內(nèi)作出是否受理申請的書面答復(fù)，7日內(nèi)未作出書面答復(fù)的，視為同意受理。北京市西城區(qū)人民法院經(jīng)審理認為，被告以口頭形式答復(fù)屬于程序上的瑕疵，但對原告的實體權(quán)利并無實質(zhì)影響，該瑕疵并不必然導(dǎo)致其暫緩辦理原告產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移行為違法。因此，駁回原告訴訟請求。

案例3：在上海建靈置業(yè)有限公司訴上海市工商行政管理局閔行分局工商行政登記案（以下簡稱“上海建靈置案”）中，〔8〕最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》（2009年第3輯），人民法院出版社2010年版，第400-409頁。2007年第三人同瑞公司在股東會上達成了公司新股東成員名單、新章程等事項。同年，被告閔行工商分局作出了準予變更登記的具體行政行為。作為同瑞公司股東之一的原告建靈公司，對閔行工商分局準予變更登記的具體行政行為不服，認為同瑞公司申請變更登記時所提交的申請表和相關(guān)材料不符合《中華人民共和國公司登記管理條例》規(guī)定的要求，被告未予審查變更登記系執(zhí)法程序違法，向閔行區(qū)人民法院提起訴訟，要求撤銷被告所作的核準同瑞公司股東變更登記的行政行為。一審和二審法院一致認為，第三人同瑞公司在申請辦理工商登記時提交的材料中，確有未明確寫明變更事項等瑕疵，但通過其他材料可印證內(nèi)容為真實、有效，因此該程序瑕疵不足以撤銷被訴的工商變更登記行為。

案例4：在北京市華東電子技術(shù)研究所與北京市門頭溝區(qū)人民政府房屋征收決定糾紛上訴案（以下簡稱“華東電子技術(shù)研究所案”）中，〔9〕（2013）高行終字第1665號。一審法院審理認為，門頭溝區(qū)政府未能提交其對涉案項目作出的確認意見，從而無法證明其房屋征收部門系在收到確認意見后5個工作日內(nèi)發(fā)布暫停公告。但該暫停公告的內(nèi)容并未違反《征補條例》第16條的規(guī)定，上述程序瑕疵不足以導(dǎo)致被訴征收決定被撤銷。

程序違法是否達到侵害相對人合法權(quán)益程度、是否影響行政行為結(jié)果的正確性，是最重要、也是最傳統(tǒng)的行政程序違法的撤銷標準。該標準不僅在2008年以前的案例中被廣泛適用，在2008年至2014年選取的9個案例中也占有4席之多。該標準被廣泛適用的原因在于，輕微的程序違法被撤銷后，并不能改變行政機關(guān)重新作出行政行為的實體結(jié)果。撤銷判決對行政相對人和行政機關(guān)都是無益的。法官在利益衡量時，從行政相對人實體權(quán)利和行政機關(guān)實體權(quán)力的角度出發(fā)，放棄了對行政訴訟合法性審查原則和《行政訴訟法》撤銷規(guī)定的遵循。

（三）是否嚴格遵守法定程序標準

案例1:在李云迪訴國家工商總局商標評審委員會及張建國商標爭議行政糾紛案（以下簡稱“李云迪案”）中，〔10〕最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》（2012年第1輯），人民法院出版社2012年版，第388-393頁。一審和二審法院均認為，雖然張建國與爭議商標專用權(quán)人樂蓓莉自愿簽署了商標所有權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書，且張建國參加原審訴訟得到了樂蓓莉的追認授權(quán)，但無法改變商標評審委員會未盡到審查真正商標權(quán)利人的職責導(dǎo)致程序違法的事實，評審程序不當，應(yīng)撤銷國家工商行政管理總局商標評審委員會作出的裁定書，并責令其重新針對該商標作出裁定。在該案中，樂蓓莉與張建國的主張和利益是一致的，實際上無論是樂蓓莉還是張建國參加商標評審委員會的答辯，對商標評審委員會認定“雲(yún)迪及圖”商標是否構(gòu)成侵犯李云迪姓名權(quán)和名譽權(quán)都沒有實質(zhì)性影響，也不會對原告李云迪的權(quán)利產(chǎn)生實際影響。但是一審和二審法院仍然以被告評審程序不當，未盡到審查真正商標權(quán)利人的職責為由，撤銷了行政裁定，并責令商標評審委員會重新作出裁定，即使重新作出的裁定與之前的處理結(jié)果完全相同。

北京市高級人民法院劉曉軍在為該案撰寫的評析中指出：“本案商標權(quán)人的追認不足以彌補違法的評審程序，人民法院審理行政案件是對行政行為是否合法進行審查。即使樂蓓莉的授權(quán)及追認屬實，也無法改變商標評審委員會未盡到審查職責導(dǎo)致程序違法的事實，不能彌補爭議商標評審程序的違法性?！薄?1〕最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》（2012年第1輯），第391-393頁。

案例2:在淄博匯億運輸有限公司訴淄博市臨淄區(qū)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局安監(jiān)行政處罰案（以下簡稱“淄博匯億運輸有限公司案”）中，〔12〕最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》（2014年第4輯），人民法院出版社2014年版，第330-335頁。法院認為，被告臨淄安監(jiān)局作出處罰所依據(jù)的材料是立案前所收集并形成，且在組織聽證時，未將勘驗、筆錄及收集的證據(jù)材料進行質(zhì)證，雖然認定的事故客觀存在，但作出處罰決定時的聽證程序不符合規(guī)定，且適用法律有誤，依法應(yīng)予撤銷。

總之，法官在李云迪案和淄博匯億運輸有限公司案中對于行政程序違法的審查方式及其標準與在鄭壽云案、劉國利案和上海建靈案中的處理方式大相徑庭。尤其在李云迪案中，法官在明知商標評審委員會已經(jīng)根據(jù)商標評審的實體規(guī)則，認定“雲(yún)迪及圖”商標不構(gòu)成侵權(quán)，撤銷程序違法行為再讓商標評審委員會重新作出裁定，也很難改變不構(gòu)成侵權(quán)事實的情況下，依然認為“即使樂蓓莉的授權(quán)及追認屬實，也無法改變商標評審委員會未盡到審查職責導(dǎo)致程序違法的事實，不能彌補爭議商標評審程序的違法性”。可以看出，究竟如何平衡好實體效率和程序價值方面的關(guān)系是理論和實務(wù)界的永恒論題。

（四）是否遵循了正當程序原則標準

在鐘楊杰不服閩西職業(yè)技術(shù)學(xué)院退學(xué)處理案（以下簡稱“鐘楊杰案”）中，〔13〕最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》（2011年第2輯），人民法院出版社2011年版，第300-306頁。一審和二審法院一致認為，作出行政行為時行政主體應(yīng)當遵循正當程序原則，以維護相對人的合法權(quán)益。閩西職業(yè)技術(shù)學(xué)院對鐘楊杰作出的退學(xué)決定，涉及鐘楊杰的受教育權(quán)利，從充分保障當事人權(quán)益原則出發(fā)，在擬作出該項處理前，應(yīng)告知被處理者擬作出處理的事實、理由及依據(jù)，充分聽取當事人的陳述、申辯，確保意見的正當表達。但閩西職業(yè)技術(shù)學(xué)院并未向本院提供其在作出處理前已告知原告陳述、申辯方面的證據(jù)材料，視為沒有證據(jù)材料，應(yīng)認定為重大程序違法。而且，被訴《批復(fù)》未告知救濟權(quán)利和途經(jīng)，亦屬不當，應(yīng)予指正。綜上，被告作出被訴《批復(fù)》程序違法，依法應(yīng)予撤銷。

閩西職業(yè)技術(shù)學(xué)院所依據(jù)的《閩西職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)分制學(xué)籍管理細則（試行）》，以及2005年教育部制定的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》，并未規(guī)定在擬作出退學(xué)等處理前，應(yīng)告知被處理者擬作出處理的事實、理由及依據(jù)，充分聽取當事人的陳述、申辯，確保意見的正當表達，僅概括規(guī)定了學(xué)校對學(xué)生的處分，應(yīng)當做到依據(jù)明確、證據(jù)充足、程序正當、定性準確和處分恰當。因此，在該案例中法院創(chuàng)造性地適用了正當程序原則作為判案的依據(jù)。

其實，該案并非法院將正當程序原則寫入判決書、作為判案依據(jù)的開端。早在田永訴北京科技大學(xué)案〔14〕一審判決原文見北京市海淀區(qū)法院行政判決書，（1998）海行初字第142號。、劉燕文訴北京大學(xué)學(xué)位評定委員會案〔15〕一審判決原文見北京市海淀區(qū)法院行政判決書，（2000）海行初字第157號。、蘭州常德物資開發(fā)部不服蘭州市人民政府收回土地使用權(quán)批復(fù)案〔16〕《中華人民共和國最高人民法院公報》（2000年卷），人民法院出版社2003年版，第294-299頁。、豐浩江等人訴廣東省東莞市規(guī)劃局房屋拆遷糾紛案〔17〕《中華人民共和國最高人民法院公報》（2004年卷），人民法院出版社2005年版，第441-445頁。和宋莉莉訴宿遷市建設(shè)局房屋拆遷案〔18〕《中華人民共和國最高人民法院公報》（2004年卷），第445-448頁。中，都使用了正當程序的原理。而在張成銀訴徐州市人民政府房屋登記行政復(fù)議決定案〔19〕《中華人民共和國最高人民法院公報》（2005年卷），人民法院出版社2006年版，第527-530頁。中，“正當程序”四字被首次寫入判決書中。在后來的陸廷佐訴上海市閘北區(qū)房屋土地管理局房屋拆遷案〔20〕《中華人民共和國最高人民法院公報》（2007年卷），人民法院出版社2008年版，第552-556頁。中，“正當程序”四字被再次寫入判決書中。在鐘楊杰案中，法官同樣直接將“應(yīng)當遵循正當程序原則”寫進了判決書。

在這些案件中，“法官一次又一次地運用著正當程序原則這把尺子去度量行政行為，雖然法官沒有說明這把尺子的名稱和來源”?！?1〕參見何海波：《違反行政程序司法審查中的爭點問題》，載《法學(xué)研究》2009年第1期。將“正當程序”四字寫進判決書中，反映出正當程序原則正在得到整個法律職業(yè)共同體的認可，體現(xiàn)了法官對遵循正當程序越來越堅定的意識和信心。

（五）違反法定程序是否有利于相對人標準

在安徽吉諾投資發(fā)展有限公司訴潛山縣國土資源局履行法定職責糾紛案（以下簡稱“安徽吉諾案”）中，〔22〕最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》（2012年第1輯），人民法院出版社2012年版，第394-402頁。原告安徽吉諾投資發(fā)展有限公司依照規(guī)定的程序參與競買并簽署了《成交確認書》，但被告安徽省潛山縣國土資源局以掛牌程序不完善、地價過低、已退回競買保證金即視為放棄等理由不與原告簽訂《成交確認書》，導(dǎo)致土地至今仍未交付。一審法院經(jīng)審理認為，被告發(fā)布掛牌公告在前，違反了《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》中對起始地價應(yīng)進行土地估價和集體決策的程序，故原告要求被告履行程序違法的行政行為，法院不予支持，判決駁回原告的訴訟請求。

二審法院指出，國土局認為掛牌程序不完善和地價過低等等，責任并不在吉諾公司。故吉諾公司的上訴理由成立，依法應(yīng)予支持，判決撤銷一審行政判決，潛山縣國土資源局應(yīng)自判決生效之日起30日內(nèi)作出與安徽吉諾投資發(fā)展有限公司簽署《掛牌成交確認書》的行政行為。

該案中，一個頗有喜劇色彩的爭議焦點在于，被告能否以程序違法為由，請求法院認定自己作出的行政行為無效？在該案中，原告、被告雙方以及法院對于被告行政行為違反法定程序的事實都沒有爭議。被告為了不簽署《成交確認書》，竟以程序違法為由請求法院撤銷自己作出的行政行為。進而，一審法院機械地適用合法性審查原則，而不顧原告的具體主張與請求，作出了一個既認定被告程序違法，又使原告的合法權(quán)益得不到保障的“烏龍判決”。

在二審中，法院明智地判定國土局的掛牌程序雖有不妥，但責任并不在吉諾公司。因此，在不損害第三人和公共利益的前提下，被告不能以行政行為違反法定程序為由，剝奪給予原告的合法利益，違反信賴保護原則。

是否有利于相對人標準也是2008年以前的典型案例中沒有體現(xiàn)出的標準類型。章劍生教授在1996年提出的“如果程序違法行為產(chǎn)生了有利于相對人的后果，而且不損害國家、社會和其他人利益的情況下，法院是應(yīng)當維持的”〔23〕章劍生：《論行政程序違法及其司法審查》，載《行政法學(xué)研究》1996年第1期。這一觀點，在2010年安徽吉諾案中得到了充分印證。

（六）小結(jié)

行政程序違法審查標準眾多和新型標準的不斷涌現(xiàn)，說明了行政程序違法問題的多樣性和復(fù)雜性。梳理司法實踐中法官所采用的審查標準，對分析審查標準不一的根本原因以及對新《行政訴訟法》所確立標準的理解與適用具有重要意義。

由于新《行政訴訟法》實施以前沒有明確的審查標準來指引對程序違法行政行為的審查，它的負面影響之一就是使法官在審判中對維護客觀法律秩序還是保護相對人權(quán)益，以及對回應(yīng)原告訴求還是判斷行政行為是否合法陷入了深深的糾結(jié)與掙扎。有學(xué)者將這種缺陷稱為行政訴訟“構(gòu)造上的內(nèi)錯裂”，認為我國的行政訴訟既不是完整意義上的客觀訴訟，也不是完整意義上的主觀訴訟，它已經(jīng)注定了我國行政訴訟在構(gòu)造實現(xiàn)上難以譜寫“和諧之曲”?！?4〕薛剛凌、楊欣：《論我國行政訴訟構(gòu)造：“主觀訴訟”抑或“客觀訴訟”？》，載《行政法學(xué)研究》2013年第4期。

在孫孝清案、李云迪案和鐘楊杰案中，法官都堅持運用“審查行政行為合法性”或“正當程序”原則，用客觀訴訟審查方式撤銷了違反法定程序的行政行為，同時也滿足了原告的需要。通過研究，筆者發(fā)現(xiàn)這三個案例都有一個共同的特點：原告的訴訟請求與合法性審查可能出現(xiàn)的結(jié)果是一致的——撤銷該行政行為。當法院用客觀訴訟模式審查原告提起的撤銷訴訟時，雖然原告訴求和法院審理的出發(fā)點不同，但最終可能會達成一致的效果，即既維護了原告的合法權(quán)益，又維護了客觀法律秩序。

但在鄭壽云案、劉國利案和上海建靈案的判決書中，法官們認為，行政機關(guān)違反法定程序的行政行為實際上并沒有對相對人實體權(quán)益和行政行為最終結(jié)果產(chǎn)生影響，因此不必撤銷。法官并沒有遵守合法性審查原則和程序違法應(yīng)予撤銷的審理規(guī)則，而是選擇了對原告訴訟請求的回應(yīng)，判斷程序違法行為是否侵害了原告的實體權(quán)利。在其背后，法官實際上規(guī)避了合法性審查原則，而運用主觀訴訟的審查方式對是否應(yīng)予撤銷作出判斷?？梢姡谌狈彶闃藴实那闆r下，法官對審理和判決方式具有極大的選擇空間，這也導(dǎo)致了程序違法判決審理中主觀訴訟與客觀訴訟飄忽不定的構(gòu)造。

在安徽吉諾案中，一審與二審法院作出的判決南轅北轍，根源在于一審與二審法院分別選擇了客觀訴訟和主觀訴訟的審查模式。一審法院認為，被告發(fā)布掛牌公告在前，違反了《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》中對起始地價應(yīng)進行土地估價和集體決策的程序，屬于程序違法，故原告要求被告履行程序違法的行政行為，法院不予支持，判決駁回原告的訴訟請求。一審法院用客觀訴訟的審查模式，作出了一個既認定被告程序違法，又使原告的合法權(quán)益得不到保障的“烏龍判決”。但是二審法院指出，國土局認為掛牌程序不完善和地價過低等等，責任并不在吉諾公司，判決撤銷一審行政判決，責令被告作出與安徽吉諾投資發(fā)展有限公司簽署《掛牌成交確認書》的行政行為。二審法院完全貫徹了主觀訴訟的審查模式，充分回應(yīng)并保護了原告的合法利益，更符合對正義和公平的理性判斷。但需要補充的背景是，二審法院的法官在案件審理過程中曾就堅持合法性審查原則從而駁回原告訴訟請求還是因程序違法的過錯不在原告方從而維護原告的合法權(quán)益出現(xiàn)了分歧與爭論。可見，爭議的背后同樣體現(xiàn)出因缺乏審查標準，法官們對選擇客觀訴訟抑或主觀訴訟模式的糾結(jié)與掙扎，更存在著法官因違反“審查行政行為合法性”原則所面臨的責任風險。

上述9個案例反映出在缺乏審查標準的情況下，法官對于回應(yīng)原告訴求或判斷行政行為是否合法的選擇，可能產(chǎn)生完全不一致的判決結(jié)果。因缺乏審查標準，法官在審理過程中時而回應(yīng)原告訴求，審查程序違法行政行為對原告權(quán)利產(chǎn)生的影響；時而遵循合法性審查原則，判斷行政行為合法與否。從1989年《行政訴訟法》的誕生到新《行政訴訟法》實施前，行政程序違法的審查標準在審判實踐中不斷發(fā)展和變化，但審查標準的不明確也難以避免司法實踐中出現(xiàn)既認定被告程序違法，又使原告的合法權(quán)益得不到保障的“烏龍判決”，這更反映出我國行政訴訟在宏觀構(gòu)造上的缺陷。

二、新《行政訴訟法》程序違法審查標準的理解與適用

新《行政訴訟法》吸收了湖南、江蘇和寧夏行政程序規(guī)定的立法經(jīng)驗，〔25〕2008年《湖南省行政程序規(guī)定》將程序問題區(qū)分為“程序違法”和“程序瑕疵”，規(guī)定“行政執(zhí)法行為違反法定程序的應(yīng)當撤銷，但行政執(zhí)法行為程序上存在其他輕微瑕疵或者遺漏，未侵犯公民、法人或者其他組織合法權(quán)利的，應(yīng)當予以補正或者更正”。2015年《江蘇省行政程序規(guī)定》和2015年《寧夏回族自治區(qū)行政程序規(guī)定》均作出了與《湖南省行政程序規(guī)定》完全一致的規(guī)定。將“輕微違法+對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響”作為行政程序違法的審查標準。對于“程序輕微違法”外延的確定和這一標準在實踐中的運用效果，可以通過2015年5月1日新《行政訴訟法》實施以來法院作出的相關(guān)判決進行理解。筆者通過北大法寶，收集了自2015年5月1日新《行政訴訟法》實施以來，全國各級法院適用新《行政訴訟法》作出的與行政程序違法相關(guān)的26個判決。通過對判例的歸納分析，總結(jié)出新《行政訴訟法》關(guān)于行政程序違法審查標準所呈現(xiàn)出的以下特征。

（一）“輕微違法”的外延廣泛、標準不一

在筆者搜集的新《行政訴訟法》實施以來26個相關(guān)案例中，有14個案例被法院認定行政行為程序輕微違法，且對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響，因而由法院作出確認違法的判決。這14個案例顯示，法院認定“輕微違法”的情形十分廣泛，包括以下八類。

第一，超過法定期限。在李亞林與北京市公安局昌平分局等處罰上訴案（以下簡稱“李亞林案”）中，〔26〕（2015）一中行終字第2062號。一審和二審法院均認為，昌平公安分局未能在法定期限內(nèi)辦結(jié)本案以及未將鑒定結(jié)論和診斷證明及時告知李亞林，屬于程序輕微違法，但對李亞林的權(quán)利不產(chǎn)生實際影響，因此不予撤銷，判決確認被訴處罰決定違法。〔27〕還有在李某某訴成都市公安局溫江區(qū)分局行政其他案（2015年成郫行初字第45號）、楊大勝訴東海縣公安局處罰案（2015年海行初字第00114號）、浙江德盈電氣制造有限公司訴慈溪市人力資源和社會保障局案（2015年甬慈行初字第27號）、憑祥市浙一中醫(yī)藥研究有限公司訴東陽市工商行政管理局企業(yè)名稱核準登記案（2015年東行初字第9號）、張秀英與北京市公安局房山分局治安處罰案（2015年二中行終字第694號）、王麗娟訴嵊州市人力資源和社會保障局等復(fù)議決定案（2015年紹諸行初字第209號）中，法院均作出了類似判決。

第二，文書記載錯誤。在大連安鑫房地產(chǎn)代理有限公司與大連市人力資源和社會保障局因工傷認定上訴案中，〔28〕（2015）大行終字第244號。一審和二審法院均認為，在大連市人社局進行工傷認定調(diào)查過程中，存在制作調(diào)查筆錄時未記載告知被調(diào)查人執(zhí)法人員情況，以及受理工傷認定申請表中日期與工傷認定決定書中受理日期書寫不一致等程序輕微違法問題，但對安鑫房地產(chǎn)公司權(quán)利不產(chǎn)生實際影響，不必然產(chǎn)生工傷認定行政行為被撤銷的法律后果，因此判決確認大連市人社局作出的認定工傷的行政行為違法。

第三，行政程序顛倒。在海門市頓力金屬制品有限公司與海門市人力資源和社會保障局等勞動、社會保障行政確認上訴案中，〔29〕（2015）通中行終字第296號。一審和二審法院均認為，被告在是否受理工傷認定申請尚未作出決定之前即先行進入調(diào)查核實程序階段，顛倒了工傷認定程序，但并未影響實體決定的正確性，該行為可以認定為未對頓力公司的權(quán)利產(chǎn)生實際影響的輕微違法行為。因此，法院作出了確認該《工傷認定決定書》違法的判決。

第四，未履行公告程序。在鳳臺縣人民政府訴吳喜元等39人征收案中，〔30〕（2015）淮行終字第20號。一審和二審法院均認為，征地方案獲批后，被告雖然履行了公告的法定職責，但其未能提供證據(jù)證明該公告符合法定期限，因此該公告程序輕微違法。鑒于原告已知曉公告內(nèi)容并提起訴訟，若責令被告重新作出公告行為則無實際意義，因此判決確認被告發(fā)布《鳳臺縣人民政府征收土地公告》的行為違法。

第五，未履行告知義務(wù)。在王喜瑞與九臺市公安局等處罰上訴案中，〔31〕（2015）長行終字第61號。一審和二審法院均認為，九臺市公安局在作出行政處罰決定后，未按法定程序履行告知家屬的義務(wù)，此程序違反相關(guān)法律規(guī)定，但不影響九臺市公安局對王喜瑞作出的行政處罰決定的效力，因此判決確認該行政處罰決定違法。

第六，未正確告知處罰事實。在巢湖市國土資源局等與金家民等土地、林地行政處罰案中，〔32〕（2015）合行終字第118號。一審和二審法院均認為，被告在作出行政處罰決定之前，告知當事人作出行政處罰決定的事實與其所作出行政處罰決定認定的事實不符，不符合法律規(guī)定，程序違法，應(yīng)當撤銷該行政處罰決定書。

第七，落款日期錯誤。在高志堅訴利辛縣人民政府確認案中，〔33〕（2015）亳行初字第15號。法院認為，被告利辛縣政府就其頒證行為所舉證據(jù)中的落款日期存在矛盾和沖突，且多處日期有明顯改動的痕跡。綜上，被告利辛縣政府的頒證程序存在輕微違法，但由于并未影響原告高志堅的權(quán)利，應(yīng)依法確認頒證行為違法，但不撤銷頒證行為。

第八，未嚴格審查當事人的申請材料。駱巧芳訴東陽市人民政府批準案中，〔34〕（2015）浙金行初字第53號。法院認為，被告作出涉案審批行為時，相關(guān)委托手續(xù)不夠完備，權(quán)屬依據(jù)不夠充分，存在一定的瑕疵，屬于程序輕微違法，但對原告的權(quán)利不產(chǎn)生實際的影響。因此，判決確認被告的批準行為違法。

綜上所述，新《行政訴訟法》實施以來，法院認定“輕微違法”的情形十分廣泛，主要包括超過法定期限等八種情形?？梢?，“輕微違法”在實踐中很難歸納出一個具體標準，其仍然是一個不確定的法律概念。

（二）作出撤銷判決多因?qū)υ鏅?quán)利產(chǎn)生實際影響

新《行政訴訟法》實施以來，還有許多案例被法院認定為屬于違反法定程序、應(yīng)當予以撤銷的范疇。其中在絕大多數(shù)案例中，行政主體都是違反了向當事人送達、催告、公告、告知，以及聽取當事人陳述申辯和意見等程序，影響了相對人陳述申辯等權(quán)利的行使，因而有可能對原告的實體性權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生實際影響，改變行政行為的最終結(jié)果?？梢姡瓦_、催告、公告、告知，以及聽取當事人陳述申辯和意見等程序是目前我國審判實踐中非常重要的程序。

在楊廣杰與全椒縣城市管理行政執(zhí)法局房屋行政強制上訴案（以下簡稱“楊廣杰案”）中，〔35〕（2015）滁行終字第29號。二審法院認為，強制拆除違法建筑物，應(yīng)當履行將責令停止建設(shè)或者限期拆除決定送達當事人，向當事人進行催告、公告，聽取當事人的陳述申辯，將強制執(zhí)行決定和強制執(zhí)行的具體時間送達當事人等程序，但全椒縣行政執(zhí)法局在強制拆除過程中未按法律規(guī)定履行該程序，影響了楊廣杰陳述申辯權(quán)利的行使，屬程序違法，但因不具有可撤銷內(nèi)容，故應(yīng)當認定該行政強制行為違法。〔36〕還有在紹興市大地廣告有限公司訴紹興市越城區(qū)斗門鎮(zhèn)人民政府強制及行政賠償案（2015年紹越行初字第16號）、陳富相訴諸暨市人民政府暨陽街道辦事處強制違法及行政賠償案（2015年紹嵊行初字第78號）、寧波市東海廣告有限公司等訴紹興市越城區(qū)孫端鎮(zhèn)人民政府強制及行政賠償案（2015年紹越行初字第23號）、張某甲和陳某訴寧波大榭開發(fā)區(qū)人口和計劃生育局案（2015年甬侖行初字第19號）、吳新軍訴義烏市人民政府后宅街道辦事處等強制及行政賠償案（2015年金義行初字第72號）、孫善明與浦江縣人民政府浦南街道辦事處強制及行政賠償上訴案（2015年浙金行終字第189號）中，法院均作出了類似判決。

在羅某某不服遂昌縣高坪鄉(xiāng)人民政府結(jié)婚登記案中，〔37〕（2015）麗松行初字第57號。法院認為，遂昌縣高坪鄉(xiāng)人民政府在羅某某、“羅艷”未提供法定證明材料的情況下即為二人辦理婚姻登記，違反了《婚姻登記管理條例》第9條的規(guī)定，程序違法。但該婚姻登記行為的作出系基于當時羅某某、“羅艷”共同的意思表示，且之后雙方長期共同生活，民事婚姻關(guān)系確實存在，故被訴婚姻登記行政行為不宜撤銷。為此，依照《行政訴訟法》第74條第2款第1項的規(guī)定，〔38〕即“行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的，人民法院判決確認違法”。判決確認原遂昌縣高坪鄉(xiāng)人民政府作出的婚姻登記違法。

在劉吉華訴被告衡陽市石鼓區(qū)角山鄉(xiāng)人民政府案中，〔39〕（2015）石行初字第8號。法院認為，劉吉華未經(jīng)過村民會議投票表決罷免其村民委員會主任職務(wù)，被告角山鄉(xiāng)政府違反法定程序的行為，侵害了原告的合法權(quán)利，故對原告劉吉華提出確認被告在未經(jīng)法定程序，免去原告三星村民委員會主任職務(wù)并指定他人代行村民委員會主任職務(wù)的行為違法的請求，法院予以支持。

（三）不同法院對相同違法情形是否屬于“輕微違法”的判斷不同

在林丹丹訴臺州市椒江區(qū)市場監(jiān)督管理局許可案（以下簡稱“林丹丹案”）中，〔40〕（2015）臺椒行初字第34號。法院認為，被告在作出本案行政許可決定前未履行告知該利害關(guān)系人并聽取利害關(guān)系人意見的義務(wù)，屬程序違法。但因第三人獲得的許可利益同樣值得保護，且餐飲許可不產(chǎn)生排他性的效力，因此撤銷第三人的行政許可，有違對第三人的信賴利益保護，也明顯不利于市場的穩(wěn)定，且被告的程序違法行為對原告的權(quán)利也不產(chǎn)生實際影響，故不支持撤銷被告向第三人作出行政許可的訴訟請求，而根據(jù)《行政訴訟法》第74條第1款第2項之規(guī)定，判決確認被告向第三人作出的餐飲服務(wù)許可行為違法。

該案中程序違法行為表現(xiàn)為行政主體在作出行政許可決定前未履行告知該利害關(guān)系人并聽取利害關(guān)系人意見的義務(wù)。在上述被判決撤銷的案例中，行政主體均違反了告知和聽取當事人意見的程序，原告實體權(quán)利受到了實際影響，因而被判決撤銷。而在林丹丹案中，行政主體未履行告知該利害關(guān)系人并聽取利害關(guān)系人意見的義務(wù)，卻被法院認為未對原告的權(quán)利產(chǎn)生實際影響。由此可見，同樣的違法情形，有時被法院認定為“輕微違法”，有時卻未被認定“輕微違法”，法院對相同的違法情形在不同情形中作出是否屬于“輕微違法”的不同判斷。這也再次印證了“輕微違法”在實踐中很難歸納出一個具體標準。同時可見，法院認為一個程序違法的行政行為是否應(yīng)被撤銷，主要還是考慮是否對原告權(quán)利產(chǎn)生了實際影響這一標準，而非違法情形是否輕微標準。

（四）僅因程序違法損害客觀法律秩序而可被判決撤銷

值得注意的是，溫州市霓虹廣告公司訴溫州市鹿城區(qū)城市管理與行政執(zhí)法局案（以下簡稱“霓虹廣告公司案”）〔41〕（2015）溫鹿行初字第176號。是因為程序違法行為損害了客觀法律秩序，因而被判決撤銷，該案與“輕微違法”和“對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響”標準關(guān)系不大。該案例中，法院認為被告在履行催告程序后未申請本院予以強制執(zhí)行的情況下，即強制拆除了涉案廣告牌體，違反了相關(guān)法律規(guī)定，鑒于該行為已不具有可撤銷內(nèi)容，因此判決確認被告強制拆除原告廣告牌的行為違法。

該案中程序違法行為表現(xiàn)為行政主體在強制執(zhí)行過程中未履行申請法院強制執(zhí)行的程序。與其他應(yīng)被撤銷案件的不同之處在于行政主體違反法定程序與原告的權(quán)利義務(wù)無關(guān)。法院在審查是否撤銷該程序違法的行為時并未考慮是否對原告權(quán)利產(chǎn)生了實際影響，僅因為被告在前置拆除程序中，在未申請法院予以強制執(zhí)行的情況下，強制拆除了涉案廣告牌體，因此應(yīng)當撤銷該行政行為?？梢姡ㄔ赫J為，在前置拆除程序中，未履行申請法院強制執(zhí)行的程序，不屬于“程序輕微違法”。

（五）確認行政程序違法的條款競合擴大了法官的審查空間

新《行政訴訟法》除了對行政程序違法的處理結(jié)果進行變通，規(guī)定了對于“輕微違法+對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響”的情形應(yīng)確認違法之外，在行政行為具有可撤銷性的情況下，法院還可以依據(jù)“撤銷會給國家利益、社會公共利益造成重大損害”的“情況判決”條款，確認違反法定程序的行政行為違法。

在永康市明亮工具廠訴永康市人民政府處罰案（以下簡稱“明亮工具廠案”）中，〔42〕（2015）浙金行初字第3號。法院認為，現(xiàn)有證據(jù)不能證明被告已制作行政處罰決定書并進行了有效送達，以及聽取行政相對人的意見、向其依法告知相應(yīng)權(quán)利義務(wù)等事實，故被告作出通知的行為程序違法。法院本應(yīng)作出撤銷判決，但因撤銷被告的涉案通知會給社會公共利益造成重大損害，故法院作出確認違法判決。

通過該案可見，行政程序違法的行為既可以因“輕微違法+對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響”不被撤銷，同時也可以因“撤銷會給國家或社會公共利益造成重大損害”不被撤銷。法院在作出確認違法判決時，兩個條款間的競合實際上擴大了法官審查行政程序違法問題的裁量空間，更有利于對行政程序違法行為進行靈活審理。

三、新《行政訴訟法》審查標準的進步與缺陷

新《行政訴訟法》“對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響”標準的確立，側(cè)重于回應(yīng)原告的訴訟請求，通過審查程序違法行為是否影響原告的實體權(quán)利進行裁判，符合實踐中多數(shù)案件的需要，實現(xiàn)了效率與公正的統(tǒng)一。而“輕微違法”標準的獨立功能在于通過合法性審查來保障程序的價值與目標，確保正當程序的實現(xiàn)，維護客觀法律秩序。因此，“輕微違法+對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響”標準的確立，既堅持了合法性審查原則，又回應(yīng)了當事人的訴訟請求，在主觀訴訟與客觀訴訟之間找到了恰當?shù)钠胶恻c，從根本上解決了程序違法的審查標準問題。但是，“輕微違法+對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響”標準不能合理地解決履行之訴中授益性行政程序違法的問題，導(dǎo)致為新《行政訴訟法》對行政程序違法審查標準的確立留下了缺陷。

（一）“對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響”實現(xiàn)了效率與公正的統(tǒng)一

在新《行政訴訟法》實施以來的相關(guān)案例中，既有部分案例被法院認定行政程序輕微違法且對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響，因而被確認違法；還有部分案例是因違反法定程序可能會對原告權(quán)利產(chǎn)生實際影響而被判決撤銷。在被確認違法的14個案例中，法院認定“輕微違法”的情形十分廣泛，主要包括超過法定期限等八種情形?？梢?，“輕微違法”在實踐中并沒有一個具體的標準。

相關(guān)判決證明，無法為“輕微違法”確定一個清晰的標準，緣于“輕微違法”在絕大多數(shù)情況下只是“對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響”的表象。法官在判斷一個違法程序應(yīng)否屬于輕微的范疇時，實際上還是在判斷該違法程序?qū)υ鏅?quán)利義務(wù)和對行政行為處理結(jié)果是否產(chǎn)生了影響。

在大量案例中，法院之所以不撤銷違反法定程序的行政行為，是因為程序違法行為沒有對原告權(quán)利產(chǎn)生實際影響，而與該程序問題輕微與否無關(guān)。例如，在李亞林案中，昌平公安分局未能在法定期限內(nèi)辦結(jié)本案以及未將鑒定結(jié)論和診斷證明及時告知李亞林的程序違法行為未改變李亞林因毆打他人而被處以行政處罰的事實，未對李亞林的權(quán)利產(chǎn)生實際影響，因此法院作出了確認違法判決。再如，在劉國利案中，并非因為被告以口頭答復(fù)的方式告知是輕微違法，因而不撤銷北京市建設(shè)委員會的行政行為，而是因為無論采用口頭答復(fù)還是書面答復(fù)方式，都無法改變北京市建設(shè)委員會作出不予受理其轉(zhuǎn)移登記申請的決定，該瑕疵并未對原告的實體權(quán)利產(chǎn)生實質(zhì)影響，不必然導(dǎo)致最終處理結(jié)果的改變。因此，法院駁回了原告的訴訟請求。

同樣，在新《行政訴訟法》實施以前的大量案例中，法院都在判決中明確指出，程序違法行為因不影響處罰決定的正確性或者對原告的實體權(quán)利并無實質(zhì)影響，因此不予撤銷該行政行為。在上述2008-2014年的9個典型案例中，鄭壽云案、劉國利案、上海建靈案、華東電子技術(shù)研究所案4個案例都因為法院認為違反法定程序的行政行為未對原告權(quán)利產(chǎn)生實際影響，因而未被判決撤銷。此外，在錢勇案和熊紹書案等案件中，法院也基于相同認識作出了不予撤銷的判決。

在楊廣杰案、大地廣告有限公司案、東海廣告有限公司案、明亮工具廠案中，法院均認為行政主體違反了向當事人公告、告知和聽取當事人陳述申辯等程序，影響了相對人陳述申辯等權(quán)利的行使，因而有可能對原告的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響，從而判決撤銷該行政行為。但在林丹丹案中，被告同樣在作出行政許可決定前未履行告知該利害關(guān)系人并聽取利害關(guān)系人意見的義務(wù)，但法院并未作出撤銷判決，而認為被告的程序違法行為對原告的實體權(quán)利不產(chǎn)生實際影響。

由此可見，同樣的違法情形，有時被法院認定為“輕微違法”，有時卻未被認定為“輕微違法”，法院對相同的違法情形在不同案例中作出是否屬于“輕微違法”的判斷不同?！拜p微違法”無法獲得一個具體的標準這一事實證明，在多數(shù)情況下，“輕微違法”標準僅為“是否對原告權(quán)利產(chǎn)生了實際影響”標準的表象條件，程序違法的行政行為是否應(yīng)被撤銷，法院主要還是考慮“是否對原告權(quán)利產(chǎn)生了實際影響”這一實質(zhì)標準。

新《行政訴訟法》實施以前，法院在大量案例中都依據(jù)程序違法是否對原告權(quán)利產(chǎn)生了實際影響的標準，作出是否撤銷行政行為的判決。在2008-2014年的9個案例中，有一半都考慮了是否對原告權(quán)利產(chǎn)生了實際影響標準。因為“行政程序違法的行為被法院判決撤銷后，行政機關(guān)仍可以重新作出完全相同的行政行為”，〔43〕2000年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第54條第2款。這意味著當事人對僅存在程序瑕疵的行政行為提起訴訟，不僅對救濟實體權(quán)利毫無意義，還影響了行政效率，導(dǎo)致了司法資源和行政資源的浪費。因此，新《行政訴訟法》“對原告權(quán)利是否產(chǎn)生實際影響”標準的確立，實現(xiàn)了效率與公正的統(tǒng)一，既維護了行政行為的有效執(zhí)行，又保障了相對人的合法權(quán)利。

（二）“輕微違法”標準實現(xiàn)了維護客觀法律秩序與保障相對人合法權(quán)利的統(tǒng)一

在大多數(shù)案例中，法官主要以“是否對原告權(quán)利產(chǎn)生了實際影響”為標準，作出撤銷與否的判決。但也有案例證明，堅持正當程序，維護程序的價值和目的，保護客觀法律秩序，同樣具有重要意義。

在新《行政訴訟法》實施以前，審理孫孝清案的法官就認為，不動產(chǎn)登記程序違法的行為被撤銷后，行政機關(guān)可能再作出結(jié)果完全相同的行政行為，但是不動產(chǎn)物權(quán)登記制度具有維護不動產(chǎn)物權(quán)登記公信力、保護潛在善意第三人、維護交易安全和經(jīng)濟秩序的重要意義，因此應(yīng)當撤銷行政機關(guān)未經(jīng)法定程序頒發(fā)的《土地使用證》。在李云迪案中，無論商標權(quán)利人是否參加了商標評審委員會的答辯，也不會對原告權(quán)利和商標評審委員會認定商標是否侵權(quán)的事實產(chǎn)生實際影響。何況行政行為被撤銷后，行政機關(guān)很有可能再次作出與之前實體處理結(jié)果完全相同的行政行為。但法院為了使行政機關(guān)嚴格遵守當事人參加評審程序和保障爭議商標合法權(quán)利人的權(quán)利，還是作出了撤銷判決，以維護該程序的獨立價值，督促行政機關(guān)依照法定程序作出行政行為，維護客觀法律秩序。在鐘楊杰案中，法院將正當程序原則作為審查標準，認為閩西職業(yè)技術(shù)學(xué)院對鐘楊杰作出退學(xué)決定時，未履行告知擬作出處理的事實、理由及依據(jù)和聽取陳述、申辯的法定義務(wù)，違反了正當程序原則，應(yīng)認定為重大程序違法。雖然校方未履行上述程序同時也可能對原告權(quán)利產(chǎn)生實際影響，但法院在審理案件過程中，更注重將上述程序性規(guī)定視作十分重要的法定義務(wù)，因此法院認為違反了正當程序，就不再屬于輕微違法的范疇。

新《行政訴訟法》實施以來，霓虹廣告公司案就是因為程序違法行為損害了客觀法律秩序，因而被判決撤銷的一個案例。法院認為，被告在履行催告程序后未申請本院予以強制執(zhí)行的情況下，即強制拆除了涉案廣告牌體，違反了相關(guān)法律規(guī)定，鑒于該行為已不具有可撤銷內(nèi)容，因此判決確認被告強制拆除原告廣告牌的行為違法?？梢姡ü儆蜂N該行政行為并非因為“對原告權(quán)利產(chǎn)生了實際影響”，而是因為該程序違法行為本身并不輕微，被告在履行催告程序后申請法院強制執(zhí)行的程序應(yīng)當?shù)玫阶袷亍?/p>

雖然在多數(shù)案例中，“輕微違法”標準實質(zhì)上只是“是否對原告權(quán)利產(chǎn)生了實際影響”標準的表象條件，法院判斷一個程序違法的行政行為是否應(yīng)被撤銷，主要還是考慮“是否對原告權(quán)利產(chǎn)生了實際影響”這一標準。但有時，司法審查標準更應(yīng)側(cè)重于維護程序的獨立價值和程序制度的目標，否則便會導(dǎo)致程序功能失去存在的意義，使得程序的獨立價值落空。《行政訴訟法修正案（草案一次審議稿）》規(guī)定的標準是“可能對原告權(quán)利產(chǎn)生實際影響”。“在審議過程中，有的常委委員就提出反對意見，認為法定程序具有獨立價值，如果強調(diào)‘可能對原告權(quán)利產(chǎn)生實際影響’，不利于行政機關(guān)程序觀念的樹立，建議予以修改?！薄?4〕梁鳳云：《新行政訴訟法講義》，人民法院出版社2015年版，第421頁。

新《行政訴訟法》規(guī)定的“輕微違法”標準為法官帶來了衡量程序違法程度的標尺和審理、判決的抓手。倘若違反了意義重大的程序規(guī)則，即使該違法行為未對原告權(quán)利產(chǎn)生實際影響，但由于該程序本身具有重要的意義和價值，法院也可認定該程序并非屬于“輕微違法”的范疇，從而作出撤銷判決，以維護客觀法律秩序。

（三）審查標準的缺陷

縱觀《行政訴訟法》修訂的全過程，程序違法問題的修改并不順利。《行政訴訟法》及兩次審議稿對其作出了均不相同的規(guī)定。2013年12月31日公布的《行政訴訟法修正案（草案一次審議稿）》 規(guī)定，違反法定程序的行政行為應(yīng)當撤銷，但未對原告權(quán)利產(chǎn)生實際影響的，判決確認違法或者無效。2014年8月31日公布的《行政訴訟法修正案（草案二次審議稿）》規(guī)定，違反法定程序的行政行為應(yīng)當撤銷，但行政行為程序輕微瑕疵且能夠補正的，判決確認行政行為違法。而2014年11月1日最終審議通過的新《行政訴訟法》規(guī)定：“違反法定程序的行政行為應(yīng)判決撤銷或者部分撤銷，但程序輕微違法且對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響的，應(yīng)確認違法?！?/p>

修法過程中，對程序違法審查標準和處理的規(guī)定三易其稿，可以窺見理論上和實踐中至今對該問題仍存在著較大爭議。結(jié)合案例來看，“輕微違法+對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響”標準仍不足以妥善應(yīng)對實踐需要，依然存在著無法公正、合理地解決程序違法問題的疏漏，即未對行政行為是否有利于原告進行區(qū)分，這主要表現(xiàn)在以下情形中。

其一，原告請求行政機關(guān)履行職責。在安徽吉諾案中，原告請求被告潛山縣國土資源局履行交付土地這一授益性行政行為。一審法院采用“輕微違法”標準，認為被告發(fā)布掛牌公告在前，違反了《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》中對起始地價應(yīng)進行土地估價和集體決策的程序，屬于程序違法，故判決駁回原告要求被告依法履行行政行為的訴訟請求。因而，一審法院用“輕微違法”標準審查被訴行政行為合法性，作出了一個既認定被告程序違法，又使原告的合法權(quán)益得不到保障的“烏龍判決”。雖然該案不屬于撤銷之訴，但法院判斷行政機關(guān)是否應(yīng)當履行交付土地的行政職責，應(yīng)當依據(jù)行政機關(guān)土地出讓行為是否具有法律效力，從而涉及對行政程序合法性的審查。行政程序違法的認定，將導(dǎo)致行政機關(guān)的土地出讓行為不具有法律效力，因此原告的訴訟請求也就無法得到滿足。

其二，原告請求確認行政機關(guān)授予行政許可超期違法。實踐中可能存在這樣的案例：行政機關(guān)超過法定期限向原告頒發(fā)行政許可，原告請求法院確認該行為違法。法院應(yīng)以“輕微違法+對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響”標準進行合法性審查。超過法定期限頒發(fā)行政許可顯然對原告權(quán)利產(chǎn)生了實際影響，應(yīng)當予以撤銷。但若撤銷該行政行為則更不利于保護原告的權(quán)利。這種情況下，雖然原告請求法院確認違法，但根據(jù)新《行政訴訟法》對確認違法判決的規(guī)定，此類案件不符合應(yīng)當確認違法的情形。從另一個角度來看，無論原告請求撤銷還是確認違法，法院都應(yīng)以“輕微違法+對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響”標準對行政行為進行合法性審查，對不符合“輕微且對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響”標準的程序違法行為一律予以撤銷。可見，這不可謂不是《行政訴訟法》關(guān)于撤銷判決與確認違法判決銜接中的一個漏洞。

問題的根源在于，法律“對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響”的表述是從負擔性行政行為的角度出發(fā)，認為負擔性行為雖然違反了法定程序，但只要沒有影響到原告的實體權(quán)利，則不必撤銷。例如，在“鄭壽云案”中，法官認為蒙城縣公安局超越辦理期限、未聽取上訴人陳述和申辯的程序錯誤并不影響原告的實體權(quán)利，因此不必撤銷。然而“對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響”標準遺漏了授益性行政行為的面相，疏忽了原告請求行政機關(guān)履行職責和請求確認行政機關(guān)授予行政許可超期違法的情形。

因此，在原告請求行政機關(guān)履行職責和請求確認行政機關(guān)授予行政許可超期違法的訴訟中，均無法通過適用“輕微違法+對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響”標準獲得一個公正、合理的判決。安徽吉諾案中，正是二審法院以“是否有利于相對人”作為判斷標準，才作出了掛牌程序不完善和地價過低等責任并不在吉諾公司，以及責令被告履行行政行為的公正判決。除了“輕微違法+對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響”標準，《行政訴訟法》還應(yīng)規(guī)定“授益性行政行為是否產(chǎn)生了有利于原告的法律后果”這一標準。如果違反法定程序的授益性行政行為產(chǎn)生了有利于原告的后果，且該法律后果不損害國家、公共和第三人合法權(quán)益，那么法院不應(yīng)作出不利于原告的判決。

四、結(jié)語

審查標準在司法審判中的運用，實質(zhì)上是對多重價值進行衡量后的取舍。審查標準的確立是將行政效率、法的安定性、信賴保護利益和公共利益等多種價值“列為‘魔術(shù)多角形’中的各個頂角，取其平衡中心點”〔45〕傅玲靜：《論德國行政程序法中程序瑕疵理論之建構(gòu)與發(fā)展》，載《行政法學(xué)研究》2014年第1期。后，使行政程序發(fā)揮恰當效益的結(jié)果。這種取舍受制于地域法治狀況發(fā)展的歷史因素和地域法治環(huán)境的空間因素。

新《行政訴訟法》一改1989年《行政訴訟法》對程序違法行政行為一律撤銷的“一刀切”規(guī)定，以“輕微+對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響”標準作為審查行政行為違反法定程序的標準。其中“對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響”標準的確立，側(cè)重于回應(yīng)原告的訴訟請求，通過審查程序違法行為是否影響原告的實體權(quán)利進而作出裁判，符合實踐中多數(shù)案件的需要，實現(xiàn)了效率與公正的統(tǒng)一；而“輕微違法”標準的獨立功能在于通過合法性審查來保障程序的價值與目標，保障正當程序原則的實現(xiàn)，維護客觀法律秩序。因此，“輕微違法+對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響”標準的確立，既堅持了違法性審查的原則，又能夠回應(yīng)當事人的訴訟請求，在主觀訴訟與客觀訴訟之間找到了恰當?shù)钠胶恻c，具有進步意義。此外，“情況判決”與“輕微+對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響”標準的競合實際上擴大了法官審查行政程序違法問題的裁量空間，更有利于對行政程序違法行為進行靈活審理。

但是，在新《行政訴訟法》實施以前，相關(guān)案例就表明，只有原告提起的是撤銷之訴時，原告的訴訟請求與合法性審查才可能出現(xiàn)一致的結(jié)果，行政訴訟才能兼顧維護原告的合法權(quán)益和客觀法律秩序。而在原告請求法院判決行政機關(guān)履行一個程序違法的授益行政行為，法院就陷入了進行合法性審查和保護當事人合法權(quán)益的兩難境地。新《行政訴訟法》“輕微+對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響”標準的表述是從負擔性行政行為的角度出發(fā)，認為負擔性行為雖然違反了法定程序，但只要沒有影響到原告的實體權(quán)利就不必撤銷。而該標準卻未考慮到授益性行政行為的面相，疏忽了原告請求行政機關(guān)履行職責和請求確認行政機關(guān)授予行政許可超期違法的情形，為新《行政訴訟法》對程序違法審查標準的確立留下了遺憾。

在“輕微違法+對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響”標準之外，法律應(yīng)規(guī)定“授益性行政行為是否產(chǎn)生了有利于原告的法律后果”這一標準。如果違反法定程序的授益性行政行為產(chǎn)生了有利于原告的后果，且該法律后果不損害國家、公共和第三人合法權(quán)益，那么法院不應(yīng)作出不利于原告的判決。

（責任編輯：陳越峰）

* 王玎，中國政法大學(xué)法學(xué)院2016級博士研究生。