梁慧星

《中華人民共和國民法總則（草案）》：解讀、評論和修改建議

梁慧星*

目 次

一、概述

二、關(guān)于一般規(guī)定

三、關(guān)于自然人制度

四、關(guān)于法人制度

五、關(guān)于民事權(quán)利

六、關(guān)于民事法律行為制度

七、關(guān)于代理制度

八、關(guān)于訴訟時(shí)效和除斥期間

民法總則草案在法律結(jié)構(gòu)合理性、概念準(zhǔn)確性、制度目的性、體系邏輯性及法律規(guī)范可操作性等方面確有很大提高，基本上體現(xiàn)了民法的時(shí)代精神和中國特色，但尚有進(jìn)一步修改完善的余地。建議刪除草案第6條第2款“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)自覺維護(hù)交易安全”。建議保留《民法通則》第142條第2款適用國際條約的規(guī)定和第3款適用國際慣例的規(guī)定。建議恢復(fù)室內(nèi)稿關(guān)于營利性法人決議無效及撤銷的規(guī)定，并相應(yīng)增加關(guān)于捐助法人決議無效的規(guī)定。債權(quán)發(fā)生原因中，建議刪除單方允諾。建議將普通訴訟時(shí)效期間規(guī)定為5年，增設(shè)人身損害賠償請求權(quán)10年訴訟時(shí)效期間，并增設(shè)未成年人受性侵害的請求權(quán)訴訟時(shí)效期間起算的特別規(guī)則。

民法典 民法總則 法律行為 法人 訴訟時(shí)效

一、概述

民法總則立法工作正式啟動(dòng)后完成的重要草案，迄今有四。2015 年 9 月 14至16 日法工委召開民法總則草案專家討論會(huì)，會(huì)上討論了《民法總則草案（2015 年 8 月 28 日民法室室內(nèi)稿）》（以下簡稱“室內(nèi)稿”），是法工委民法室內(nèi)部的草案，還不是法工委的正式草案。室內(nèi)稿共160條，分為9章：第一章“一般規(guī)定”；第二章“自然人”；第三章“法人”；第四章“其他組織”；第五章“法律行為”；第六章“代理”；第七章“民事權(quán)利的行使與保護(hù)”；第八章“期間與時(shí)效”；第九章“附則”。

2016年2月，法工委向有關(guān)單位發(fā)送《民法總則草案（征求意見稿）》（以下簡稱“征求意見稿”）。該稿共158條，在室內(nèi)稿基礎(chǔ)上增加了第五章“民事權(quán)利”，變?yōu)?0章，即：第一章“一般規(guī)定”；第二章“自然人”；第三章“法人”；第四章“其他組織”；第五章“民事權(quán)利”；第六章“民事法律行為”；第七章“代理”；第八章“民事權(quán)利的行使和保護(hù)”；第九章“期間和時(shí)效”；第十章“附則”。征求意見稿在室內(nèi)稿基礎(chǔ)上作了以下重要修改：（一）刪除基本原則可適用性的規(guī)定（室內(nèi)稿第10條）；（二）增設(shè)臨時(shí)監(jiān)護(hù)人（第27條第3款、第33條）；（三）刪除監(jiān)護(hù)權(quán)的中止（室內(nèi)稿第28條）；（四）法人解散事由中刪除目的完成或無法完成；（五）法人分類改采營利、非營利法人二分法；（六）將法律行為改為民事法律行為；（七）刪除意思表示撤銷（室內(nèi)稿第100條）；（八）區(qū)分有相對人和無相對人的意思表示而定不同的解釋規(guī)則（第99條）；（九）無行為能力人所為法律行為無效規(guī)則中刪除純獲利益行為有效之例外；（十）新增虛偽表示（第103條）；（十一）刪除重大誤解、欺詐、脅迫、顯失公平、乘人之危的定義性規(guī)定；（十二）修改第三人脅迫的效果；（十三）增設(shè)撤銷權(quán)的五年客觀除斥期間；（十四）刪除代理人欠缺行為能力不影響代理行為效力的規(guī)定（室內(nèi)稿第124條）；（十五）刪除法定代理人轉(zhuǎn)委托的規(guī)定（第129條）。

2016年5月，法工委完成《民法總則草案（征求意見稿2016年5月20修改稿）》（以下簡稱“征求意見稿修改稿”）。該稿共175條，在征求意見稿基礎(chǔ)上將第九章“期間和時(shí)效”分解為兩章，即第九章“訴訟時(shí)效和除斥期間”、第十章“期間的計(jì)算”，將原第八章“民事權(quán)利的行使和限制”中的第132條、第133條、第134條刪改后移入第一章“一般規(guī)定”（第9條、第8條、第7條），并將章名改為“民事責(zé)任”（第八章），變?yōu)?1章，即：第一章“一般規(guī)定”；第二章“自然人”；第三章“法人”；第四章“其他組織”；第五章“民事權(quán)利”；第六章“民事法律行為”；第七章“代理”；第八章“民事責(zé)任”；第九章“訴訟時(shí)效與除斥期間”；第十章“期間的計(jì)算”；第十一章“附則”。修改稿在征求意見稿基礎(chǔ)上進(jìn)行了如下重要改動(dòng)：（一）將自然人出生時(shí)間和死亡時(shí)間，由“以戶籍登記的時(shí)間為準(zhǔn)”，改為“以出生證明、死亡證明記載的相應(yīng)時(shí)間為準(zhǔn)”（第15條）；（二）新增遺囑監(jiān)護(hù)（第25條第3款）；（三）刪除委托監(jiān)護(hù)；（四）死亡宣告撤銷時(shí)配偶未再婚的，其夫妻關(guān)系自撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù)，增加“但是”，“任何一方不愿意自行恢復(fù)的除外”（第45條）；（五）增加規(guī)定個(gè)體工商戶無法區(qū)分個(gè)人經(jīng)營和家庭經(jīng)營的，債務(wù)以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)（第50條第1款）；（六）增加規(guī)定“法人的董事、理事等執(zhí)行機(jī)構(gòu)成員為清算義務(wù)人”（第61條第2款）；（七）增加規(guī)定營利性法人超越經(jīng)營范圍的法律行為效力評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)（第71條）；（八）增加規(guī)定捐助法人的內(nèi)部治理規(guī)則（第82、83條）；（九）完善人格權(quán)規(guī)定，增加規(guī)定“人身自由、人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)”（第95條），增加規(guī)定“身體權(quán)”、“婚姻自主權(quán)”等人格權(quán)類型（第96條）；（十）將“不作為的默示”修改為“沉默”（第112條第2款）；（十一）刪除意思表示瑕疵情形的法律行為變更權(quán)（第119至123條）；（十二）將乘人之危和顯失公平合并（第123條）；（十三）規(guī)定惡意串通法律行為無效并完善其表述（第127條）；（十四）增加規(guī)定間接代理（第136條）；（十五）刪除指定代理；（十六）增加規(guī)定作為被代理人的法人、其他組織終止時(shí)的代理行為有效規(guī)則（第148條第2款）；（十七）將第九章章名改為“訴訟時(shí)效和除斥期間”，并增加第十章規(guī)定“期間的計(jì)算”；（十八）增加規(guī)定贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)請求權(quán)不適用訴訟時(shí)效（第164條第3項(xiàng)）。

2016年6月28日，第十二屆全國人大常委會(huì)第二十一次會(huì)議初審《中華人民共和國民法總則（草案）》（以下簡稱“草案”）之后，在中國人大網(wǎng)正式公布，向社會(huì)公眾征求修改意見。草案共186條，在征求意見稿修改稿基礎(chǔ)上加以增修，第四章章名改為“非法人組織”，仍為11章，即：第一章“一般規(guī)定”；第二章“自然人”；第三章“法人”；第四章“非法人組織”；第五章“民事權(quán)利”；第六章“民事法律行為”；第七章“代理”；第八章“民事責(zé)任”；第九章“訴訟時(shí)效與除斥期間”；第十章“期間的計(jì)算”；第十一章“附則”。草案在征求意見稿修改稿基礎(chǔ)上進(jìn)行了如下重要改動(dòng)。（一）將胎兒利益保護(hù)規(guī)定改為“涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈(zèng)與等胎兒利益的保護(hù)，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。但是，胎兒出生時(shí)未存活的，其民事權(quán)利能力自始不存在”。（二）“宣告”無行為能力、限制行為能力，改為“認(rèn)定”無行為能力、限制行為能力（第23條）。（三）在具有監(jiān)護(hù)資格的人范圍前增設(shè)“依次”擔(dān)任，明確監(jiān)護(hù)人順序（第26條、第27條）。（四）最后順位的具有監(jiān)護(hù)資格的人，由“關(guān)系密切的其他親屬、朋友”改為“其他愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任的個(gè)人或者有關(guān)組織”（第26條第2款第3項(xiàng)、第27條第4項(xiàng)），并從成年人監(jiān)護(hù)的有監(jiān)護(hù)資格的人中刪除“其他近親屬”。（五）失蹤人財(cái)產(chǎn)代管人的范圍由配偶、父母、成年子女和“關(guān)系密切的其他親屬、朋友”改為配偶、父母、成年子女和“其他愿意擔(dān)任財(cái)產(chǎn)代管人的人”（第38條第1款）。（六）法人的條件中，刪除“能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任”，另設(shè)一條規(guī)定：“法人以其全部財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任”（第56條）。更為科學(xué)準(zhǔn)確，因能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，系法人成立后的當(dāng)然效果，而非法人成立的條件。（七）將法人一章中原先分散多處的法人設(shè)立依法須經(jīng)批準(zhǔn)的規(guī)定，統(tǒng)一規(guī)定于一款之中（第54條第3款），立法技術(shù)顯有改進(jìn)。（八）刪除“營利性法人應(yīng)當(dāng)在登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動(dòng)”（原第71條第1句），與公司法等現(xiàn)行法保持一致。（九）刪除原第73條：“公司應(yīng)當(dāng)保護(hù)職工的合法權(quán)益，參加社會(huì)保險(xiǎn)，加強(qiáng)勞動(dòng)保護(hù)，實(shí)現(xiàn)安全生產(chǎn)?！保ㄊ┚柚ㄈ说哪康挠伞肮婺康幕蛘咂渌菭I利目的”（原第81條第1款）改為“公益目的”（第86條第1款）。（十一）其他組織改為“非法人組織”。（十二）知識產(chǎn)權(quán)的客體中刪除“發(fā)現(xiàn)”（第108條）。（十三）規(guī)定隱藏行為（第124條第2款）。（十四）規(guī)定不適用表見代理的情形（第152條第2款），系恢復(fù)室內(nèi)稿第132條第2款規(guī)定，但刪除其中的“營業(yè)執(zhí)照”一語。（十五）在民事責(zé)任一章中增設(shè)按份責(zé)任、連帶責(zé)任、修復(fù)生態(tài)環(huán)境、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)的規(guī)定。（十六）規(guī)定分期履行債務(wù)的訴訟時(shí)效起算（第168條）。

與此前各稿相比較，應(yīng)當(dāng)肯定草案在法律結(jié)構(gòu)合理性、概念準(zhǔn)確性、制度目的性、體系邏輯性及法律規(guī)范可操作性等方面確有很大提高。草案基本上體現(xiàn)了民法的時(shí)代精神和中國特色，但尚有進(jìn)一步修改完善的余地。

二、關(guān)于一般規(guī)定

（一）調(diào)整對象

在一部法律中專設(shè)第一章，規(guī)定本法最抽象的內(nèi)容，如立法目的、調(diào)整對象、基本原則等，稱為一般規(guī)定，這是中國的立法慣例。草案將第一章章名改為基本原則，尚不足以概括本章全部內(nèi)容，仍以采用一般規(guī)定之章名為宜。第2條規(guī)定調(diào)整對象（亦即適用范圍），是以《民法通則》的條文為依據(jù)，稍有改動(dòng)。本條與《民法通則》第2條的差別在于，將“財(cái)產(chǎn)關(guān)系”和“人身關(guān)系”的順序調(diào)換了?！睹穹ㄍ▌t》的規(guī)定是“財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”，現(xiàn)在的條文是“人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系”。

這與若干年前民法學(xué)界關(guān)于民法調(diào)整對象的爭論有關(guān)。因?yàn)橛袑W(xué)者批評《民法通則》只重視財(cái)產(chǎn)關(guān)系、不重視人身關(guān)系，即所謂“重物輕人”。我認(rèn)為，民法典的編纂體例及條文安排，是按照邏輯關(guān)系，而不是按照重要性。因?yàn)檫壿嬯P(guān)系是客觀的，重要性是主觀的、因人而異的。按照邏輯關(guān)系安排，有利于排除法官的任意性，以保障裁判的公正性和統(tǒng)一性。因此，雖然第2條將人身關(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系的順序顛倒過來了，絕不能因此認(rèn)為人身關(guān)系比財(cái)產(chǎn)關(guān)系更重要。順便指出，本條規(guī)定的“人身關(guān)系”，是指婚姻、家庭關(guān)系，亦即所謂“身份關(guān)系”，不是所謂“人身權(quán)關(guān)系”。民法上本無所謂“人身權(quán)關(guān)系”或者“人格權(quán)關(guān)系”。

（二）基本原則

第3條至第8條規(guī)定民法基本原則。即平等原則（第3條）、意思自治原則（第4條）、公平原則（第5條）、誠信原則（第6條）、保護(hù)環(huán)境原則（第7條）和公序良俗原則（第8條）。法律上明文規(guī)定基本原則，亦屬于中國立法慣例。平等原則、意思自治原則、公平原則，屬于民法的基礎(chǔ)性原理，是不言自明的。這樣規(guī)定的立法例很少。即使誠信原則，最初也只是債權(quán)法的原則，到后來才逐漸被提升至民法基本原則的地位。中國民事立法明文規(guī)定民法基本原則，與中國曾經(jīng)長期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制、缺乏民法思想、理論和制度傳統(tǒng)有關(guān)。實(shí)行改革開放，發(fā)展社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)，需要向全社會(huì)傳播民法所賴以存在的平等、意思自治（合同自由）、公平、誠實(shí)信用等基礎(chǔ)性原理和思想觀念。同時(shí)，明文規(guī)定民法基本原則，也便于發(fā)揮民法基本原則的立法指導(dǎo)作用。

第8條關(guān)于公序良俗原則的規(guī)定，值得注意?！睹穹ㄍ▌t》本沒有規(guī)定公序良俗原則，其第7條規(guī)定是：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序?！逼渲兴^“社會(huì)公德”和“社會(huì)公共利益”，被學(xué)者和法官解釋為民法理論所謂“公共秩序與善良風(fēng)俗”。“社會(huì)公德”相當(dāng)于“善良風(fēng)俗”，“社會(huì)公共利益”相當(dāng)于“公共秩序”。草案第8條，反映了學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界的一致要求，放棄原來的“社會(huì)公德”和“社會(huì)公共利益”概念，采用大陸法系民法通用的公共秩序和善良風(fēng)俗概念，明文規(guī)定公序良俗原則，具有重大的理論意義和實(shí)踐意義。

公序良俗與誠信原則性質(zhì)相同，均屬于將某種道德標(biāo)準(zhǔn)上升為法律規(guī)則，公序良俗屬于家庭生活關(guān)系中的道德標(biāo)準(zhǔn)，誠實(shí)信用屬于經(jīng)濟(jì)生活關(guān)系領(lǐng)域。兩者的目的和功能均在補(bǔ)充法律規(guī)定的不足，只在沒有法律規(guī)定可資遵循的情形，才有兩者發(fā)揮作用的余地。無論在規(guī)定公序良俗原則的條文中添加“應(yīng)當(dāng)遵守法律”，或者在規(guī)定誠信原則的條文中添加“應(yīng)當(dāng)遵守法律”，都將造成邏輯矛盾和理解適用的混淆。因此，建議將公序良俗原則條文中的“應(yīng)當(dāng)遵守法律”一句刪去。

草案第6條第2款：“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)自覺維護(hù)交易安全?！笔覂?nèi)稿和征求意見稿并無此規(guī)定，系征求意見稿修改稿新增。建議刪除本款。理由：民法總則是將來民法典的總則編，將不僅適用于民法典的財(cái)產(chǎn)關(guān)系法（物權(quán)法、合同法和侵權(quán)責(zé)任法）部分，還要適用于民法典的人身關(guān)系法（婚姻家庭法和繼承法）部分，條文所謂“民事活動(dòng)”絕不限于市場交易活動(dòng)如買賣、租賃、抵押等，還包括與市場交易無關(guān)的自然人之間的無償借貸、贈(zèng)與、遺贈(zèng)、遺贈(zèng)扶養(yǎng)、結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)、撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等，顯而易見，不能要求從事與市場交易無關(guān)的民事活動(dòng)的民事主體“自覺維護(hù)交易安全”！且所謂“交易安全”，是民法理論用來進(jìn)行立法政策考量的一項(xiàng)“判斷基準(zhǔn)”（價(jià)值取向），是立法機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)多項(xiàng)法律制度，例如，不動(dòng)產(chǎn)登記公信力、善意取得、表見代理、法定代表人越權(quán)行為等的立法目的和政策依據(jù)，而不是用以拘束民事主體的義務(wù)規(guī)范。所謂“交易安全”屬于不確定概念，沒有明確的內(nèi)涵和外延，什么是“交易安全”？什么叫“自覺維護(hù)”？很難判斷、很難認(rèn)定，是故在發(fā)達(dá)國家和地區(qū)民法典立法例上，找不到將“自覺維護(hù)交易安全”規(guī)定為民法基本原則或者民事主體一般義務(wù)的先例。

（三）民法法源和法律適用

草案第10條：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。”這是一個(gè)十分重要的條文，是關(guān)于民法法源的規(guī)定。按照民法原理和立法例，民法法源分為三個(gè)層次：第一層次是“法律規(guī)定”；第二層次是“習(xí)慣”；第三層次是“法理”。所謂“法理”，指公認(rèn)的民法原理。值得注意的是，本條關(guān)于民法法源的規(guī)定，只規(guī)定了第一層次“法律規(guī)定”和第二層次“習(xí)慣”，而沒有規(guī)定第三層次“法理”。

草案第10條不規(guī)定“法理”作為第三層次的民法法源，應(yīng)有其理由。這個(gè)理由就是，按照中國的國情，在法律規(guī)定和習(xí)慣之外，還有最高人民法院制定和發(fā)布的各種司法解釋。最高人民法院司法解釋，被認(rèn)為具有相當(dāng)于法律規(guī)定的效力，可以作為裁判案件的依據(jù)。最高人民法院司法解釋，多數(shù)情形是針對現(xiàn)行法律規(guī)定如何理解、解釋、適用所進(jìn)行的解釋，但針對未有法律規(guī)定的案型，創(chuàng)設(shè)裁判規(guī)則，以彌補(bǔ)法律規(guī)定不足的司法解釋也不少。例如，最高人民法院《合同法司法解釋（二）》第26條，創(chuàng)設(shè)情事變更規(guī)則；最高人民法院《買賣合同司法解釋》第2條創(chuàng)設(shè)預(yù)約合同規(guī)則、第3條創(chuàng)設(shè)買賣合同特別效力規(guī)則，即其著例。此外，最高人民法院近年還推行指導(dǎo)性案例制度，所發(fā)布的指導(dǎo)性案例，亦可作為法官裁判案件的依據(jù)。

質(zhì)言之，按照中國國情，法官裁判既沒有法律規(guī)定也沒有相應(yīng)習(xí)慣的案件，還要看最高人民法院針對本案型是否有司法解釋規(guī)則，是否有相應(yīng)的指導(dǎo)性案例，可資引為裁判依據(jù)，并不像立法例和傳統(tǒng)民法理論那樣，就直接適用法理。如果照搬立法例和傳統(tǒng)民法理論，明文規(guī)定法理作為第三層次的法源，則最高人民法院司法解釋和指導(dǎo)性案例，將被排斥于民法法源之外。這顯然是不適當(dāng)?shù)?。是否可以將最高人民法院司法解釋、指?dǎo)性案例和法理，都明文規(guī)定為民法法源，恐怕還有待于理論的深入研究和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的觀察。此外，考慮到中國法官隊(duì)伍人數(shù)眾多而素質(zhì)參差不齊，如果法律明文規(guī)定“可以適用法理”，難免有導(dǎo)致“法理濫用”，損及司法公正性和統(tǒng)一性的風(fēng)險(xiǎn)。至于立法雖未明文規(guī)定“可以適用法理”，并不排除法官于裁判既沒有法律規(guī)定和習(xí)慣，也沒有相應(yīng)的司法解釋和指導(dǎo)性案例的案件時(shí)，可以參考“公認(rèn)的法理”，自不待言。

草案第11條：“其他法律對民事關(guān)系另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定?！北緱l規(guī)定特別法優(yōu)先適用原則。對于特別法優(yōu)先適用原則本身，并無解釋的必要。有必要說明的是，何者為一般法（基本法），何者為特別法，在民法總則生效之前和生效之后，是有差別的。民法總則通過并生效之前，現(xiàn)行民事立法是以民法通則及若干民事單行法構(gòu)成的體系，其中，民法通則是一般法（基本法），合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法等民事單行法屬于特別法。法官裁判案件，發(fā)現(xiàn)民法通則和民事單行法（合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法）對于本案均有規(guī)定，而二者規(guī)定不同，則根據(jù)特別法優(yōu)先適用原則，應(yīng)當(dāng)適用民事單行法（合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法）的規(guī)定，而不適用民法通則的規(guī)定。

但在民法總則通過并生效之后，民事立法是以民法總則作為民法典的總則編，合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法、繼承法、婚姻家庭法（婚姻法、收養(yǎng)法）等民事單行法將作為民法典的分則，將經(jīng)過適當(dāng)立法程序編纂為一部完整的中國民法典。民法總則與合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法、繼承法和婚姻家庭法之間，不發(fā)生一般法（基本法）與特別法的關(guān)系，它們都屬于作為一般法（基本法）的中國民法典的構(gòu)成部分。有鑒于此，一旦民法總則通過并生效，法官審理案件中發(fā)現(xiàn)民法總則與民法典構(gòu)成部分（如合同法）有不同的規(guī)定，就不能根據(jù)特別法優(yōu)先適用原則，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)新法廢改舊法的原則，適用民法總則的規(guī)定，而不適用屬于民法典分則的合同法的規(guī)定。

質(zhì)言之，草案第11條特別法優(yōu)先適用原則，其條文中的“其他法律”一語，不包括合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法、繼承法、婚姻家庭法，而是指將置身于中國民法典之外的公司法、票據(jù)法、海商法、保險(xiǎn)法、證券法、著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法等民（商）事單行法。這些民（商）事單行法屬于特別法，而民法總則及合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法、繼承法、婚姻家庭法（雖然還沒有編纂成一部完整的民法典），則屬于一般法（基本法）。這一點(diǎn)具有特別重大的意義。

草案第12條：“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的民事活動(dòng)，適用中華人民共和國法律，中華人民共和國法律另有規(guī)定的除外?！边@是關(guān)于民法地域效力規(guī)則的規(guī)定。條文中的“法律另有規(guī)定”，是指現(xiàn)行涉外民事關(guān)系法律適用法。值得注意的是，有的國際私法學(xué)者不贊成民法總則規(guī)定民法的地域效力規(guī)則。他們批評說，《民法通則》既然規(guī)定第八章涉外民事關(guān)系法律適用，就不應(yīng)該再規(guī)定第8條地域效力規(guī)則。實(shí)際是沒有正確理解《民法通則》第8條與第八章之間的邏輯關(guān)系。

《民法通則》第8條屬于民法地域效力規(guī)則的原則規(guī)定，第八章屬于民法地域效力規(guī)則的特別規(guī)則（即第8條“但書”所謂“法律另有規(guī)定”）。二者之間不發(fā)生“提取公因式”問題，不構(gòu)成總則與分則的關(guān)系。2010年頒布的、以《民法通則》第八章為基礎(chǔ)制定的涉外民事關(guān)系法律適用法，其第2條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的法律，依照本法確定?！边@就明確了涉外民事關(guān)系法律適用法與《民法通則》第8條的關(guān)系：《民法通則》第8條是關(guān)于民法地域效力的原則規(guī)定，涉外民事關(guān)系法律適用法是關(guān)于民法地域效力的特別規(guī)則。凡涉外民事關(guān)系，應(yīng)當(dāng)適用依照涉外民事關(guān)系法律適用法所確定的法律（可能是外國法、中國法、國際公約），涉外民事關(guān)系之外的民事關(guān)系，則應(yīng)當(dāng)適用中國法。無論現(xiàn)行涉外民事關(guān)系法律適用法，將來編入民法典作為民法典的一編，或者在其基礎(chǔ)上制定獨(dú)立于民法典的中國國際私法法典，均不改變其屬于民法地域效力規(guī)則之特別法的性質(zhì)，均不妨礙民法總則規(guī)定民法地域效力的原則規(guī)定。

請?zhí)貏e注意，本章遺漏了關(guān)于中國締結(jié)或者參加的國際條約的規(guī)定。建議保留《民法通則》第142條第2款適用國際條約的規(guī)定和第3款適用國際慣例的規(guī)定。

理由：現(xiàn)行《民法通則》第142條第2及第3款規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。”按照第2款規(guī)定，我國締結(jié)或者參加的國際條約，除聲明保留的條款之外，是我國現(xiàn)行法之一部。其適用規(guī)則是：如國際條約的規(guī)定與民事法律的規(guī)定不同，則應(yīng)適用該國際條約的規(guī)定；如國際條約的規(guī)定與民事法律的規(guī)定相同，則應(yīng)適用民事法律的規(guī)定。按照第3款規(guī)定，如果我國現(xiàn)行法律和我國締結(jié)或者參加的國際條約都沒有規(guī)定，可以適用有關(guān)國際慣例。

《民法通則》起草人將上述規(guī)則規(guī)定在規(guī)定涉外民事關(guān)系的法律適用的第八章，是基于上述規(guī)則的適用對象為“涉外民事關(guān)系”，但其性質(zhì)并不屬于狹義的國際私法（沖突法）。因此，2010年在《民法通則》第八章基礎(chǔ)上制定涉外民事關(guān)系法律適用法，未作相應(yīng)規(guī)定。顯而易見，涉外民事關(guān)系法律適用法的起草人，認(rèn)為《民法通則》第142條第2及第3款，性質(zhì)上屬于民法實(shí)體法，而不屬于沖突法。致涉外民事關(guān)系法律適用法生效后，《民法通則》第八章第142條第2款及第3款依然有效存在，而除此之外的該章其他條文均被廢止。

現(xiàn)在制定民法總則及將來編纂中國民法典，如何處理（安排）現(xiàn)行《民法通則》第142條第2及第3款關(guān)于國際條約和國際慣例的規(guī)定？有兩個(gè)方案可供選擇。方案一：第142條第2及第3款不變，在前面增加表述適用對象的文句，安排在民法總則第一章末尾，作為第13條：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外?！保ǖ?款）“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！保ǖ?款）這樣安排，堅(jiān)持了涉外民事關(guān)系法律適用法起草人認(rèn)為上述規(guī)則性質(zhì)上不屬于沖突法（狹義國際私法）的立場；方案二：民法總則不作相應(yīng)規(guī)定，而將《民法通則》 第142條第2及第3款留待將來編纂民法典時(shí)，納入涉外民事關(guān)系法律適用法編（第七編），規(guī)定在該編第一章“一般規(guī)定”中。這樣安排，著眼于上述規(guī)則的適用對象為涉外民事關(guān)系，而不計(jì)較其究竟屬于實(shí)體法規(guī)則還是沖突法規(guī)則，并導(dǎo)致現(xiàn)行涉外民事關(guān)系法律適用法限于沖突法（狹義國際私法）立場的修正。

應(yīng)當(dāng)認(rèn)為上述兩個(gè)方案都是可行的。草案未作相應(yīng)規(guī)定，顯然是采納第二個(gè)方案。但須特別注意的是：在民法總則生效（未規(guī)定國際條約和國際慣例的適用規(guī)則）之后，民法典編纂（將要規(guī)定國際條約和國際慣例的適用規(guī)則）完成并生效之前的這一期間，中華人民共和國是否仍將適用自己締結(jié)或者參加的國際條約以及某種條件下適用國際慣例，就將處于不確定的狀態(tài)，將引起國內(nèi)外各界對此的猜疑。在我國國際地位、影響力和話語權(quán)日益提升，中國作為負(fù)責(zé)任的大國，正積極參與各種國際規(guī)則（條約和慣例）的制定和修改的當(dāng)下，尤其要避免出現(xiàn)上述“不確定狀態(tài)”，絕對不能容許引發(fā)國際社會(huì)對于中國適用國際條約和國際慣例一貫立場的“猜疑”損害中國作為一個(gè)負(fù)責(zé)任大國的聲譽(yù)和形象。有鑒于此，特建議民法總則改采第一個(gè)方案（將來編纂民法典仍可將上述條文從民法總則編移入涉外民事關(guān)系法律適用法編）。

三、關(guān)于自然人制度

（一）胎兒利益保護(hù)

本章是在《民法通則》第二章的規(guī)定基礎(chǔ)上制定的，其中最重要的一個(gè)改動(dòng)，是創(chuàng)設(shè)胎兒利益特別保護(hù)制度。按照傳統(tǒng)民法理論，胎兒屬于母親身體之一部分，因此在出生之前遭受侵害，不能作為民事主體享有損害賠償請求權(quán)。《民法通則》嚴(yán)格貫徹傳統(tǒng)理論，未設(shè)置保護(hù)胎兒利益的特別規(guī)則，僅有《繼承法》第28條規(guī)定分割遺產(chǎn)時(shí)應(yīng)為胎兒預(yù)留份額的規(guī)定，對胎兒利益保護(hù)非常不利。學(xué)界一致認(rèn)為屬于立法漏洞。實(shí)務(wù)界已經(jīng)有認(rèn)可胎兒損害賠償請求權(quán)的案例。起草人接受學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界的建議，創(chuàng)設(shè)胎兒利益特別保護(hù)規(guī)則，規(guī)定在第16條：“涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈(zèng)與等胎兒利益的保護(hù)，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。但是，胎兒出生時(shí)未存活的，其民事權(quán)利能力自始不存在。”

條文中的“視為”一語，為民法技術(shù)性概念，其含義是，胎兒因?yàn)槲闯錾?、屬于母親身體之一部，按照自然人的權(quán)利能力始于出生的規(guī)定（第13條），本不具有民事權(quán)利能力，但基于保護(hù)胎兒利益的法律目的，將胎兒當(dāng)做具有民事權(quán)利能力的民事主體對待。換言之，胎兒因未出生，還不算一個(gè)民事主體（自然人），為了實(shí)現(xiàn)保護(hù)胎兒利益的法律目的，本法把胎兒當(dāng)做已出生的自然人對待，使之具有民事權(quán)利能力。這樣規(guī)定的結(jié)果，如果胎兒在母親懷胎期間遭受侵害，就可以行使損害賠償請求權(quán)，向法院提起人身傷害的侵權(quán)之訴；如果在出生之前父親死亡，胎兒可以享有繼承權(quán)，作為第一順序繼承人參與遺產(chǎn)分配，或者在繼承權(quán)受侵害時(shí)，向法院提起侵害繼承權(quán)的侵權(quán)之訴。如果胎兒死產(chǎn)，因?yàn)樘豪姹Ｗo(hù)的法律目的落空，因此視為其自始不具有民事權(quán)利能力。胎兒視為具有民事權(quán)利能力這個(gè)制度，非常重要，創(chuàng)設(shè)此項(xiàng)制度，體現(xiàn)中國民法對生命高度尊重的人道主義精神。

（二）行為能力

本章另一個(gè)重大變動(dòng)是把無行為能力與限制行為能力的界限，由《民法通則》規(guī)定的“十周歲”，改為“六周歲”。因?yàn)殡S著社會(huì)的發(fā)展進(jìn)步，未成年人從上小學(xué)開始就要參加很多民事活動(dòng)，需要實(shí)施各種各樣的民事法律行為，例如，乘坐公交，購買各種文具、玩具和生活用品等。按照原來的規(guī)定，年滿十周歲之前為無行為能力人，進(jìn)行這些民事活動(dòng)必須由法定代理人代理。這既不可能也不合理。學(xué)界和實(shí)務(wù)界一致認(rèn)為，將十周歲作為限制行為能力起點(diǎn)是不適當(dāng)?shù)?。學(xué)者建議的修改方案有兩個(gè)，一是維持行為能力的“三分法”，只是將具有限制行為能力的年齡適當(dāng)降低；二是把民事行為能力“三分法”改為“兩分法”，只規(guī)定完全行為能力和限制行為能力，成年人具有完全行為能力、未成年人具有限制行為能力。從現(xiàn)在的草案看，立法機(jī)關(guān)采納的是第一個(gè)方案，其優(yōu)點(diǎn)是對原制度變更不大、可能比較穩(wěn)妥。這一方案也有缺點(diǎn)，不滿六周歲的孩子參與民事活動(dòng)也很常見，日常生活中購買簡單文具、生活用品，難道都要求法定代理人代理，否則認(rèn)定為無效？如果采納“兩分法”，不僅符合民法發(fā)展的最新趨勢，這些難題也能迎刃而解。

（三）成年監(jiān)護(hù)

值得注意的是，在監(jiān)護(hù)制度這一節(jié)中，把原來的精神病人的概念取消，并新創(chuàng)成年監(jiān)護(hù)制度。中國老齡化問題日益突出，不僅帶來所謂“人口紅利”消退，而且?guī)砗芏嗌鐣?huì)問題。例如，新聞媒體上經(jīng)常報(bào)道的電話詐騙，上當(dāng)?shù)拇蠖嗍抢夏耆?，甚至還有退休老教授受騙的案件。因?yàn)槔夏耆穗S著年齡的增長往往智力衰退，難于判斷真假，容易上當(dāng)受騙。此外，老年人往往難于照管自己的財(cái)產(chǎn)，生活需要人照顧，醫(yī)療、保健等問題需要有人幫助其決策。發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)是創(chuàng)立成年監(jiān)護(hù)制度，為智力等有障礙的成年人設(shè)置監(jiān)護(hù)人，由監(jiān)護(hù)人來照顧生活，管理財(cái)產(chǎn)，幫助理財(cái)，及決定看病、住院、手術(shù)、療養(yǎng)等重大事項(xiàng)，并充當(dāng)代理人。成年監(jiān)護(hù)制度，規(guī)定在草案第27條至第31條。另在第33條第3款，規(guī)定成年監(jiān)護(hù)的基本原則：“成年人的監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，應(yīng)當(dāng)最大限度地尊重被監(jiān)護(hù)人的意愿，保障并協(xié)助被監(jiān)護(hù)人獨(dú)立實(shí)施與其智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為。”成年監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，必須嚴(yán)格遵循此項(xiàng)基本原則。此項(xiàng)基本原則，體現(xiàn)了成年監(jiān)護(hù)制度的立法目的及其與未成年人監(jiān)護(hù)制度的區(qū)別。

草案第31條：“具有完全民事行為能力的成年人，可以與近親屬、其他愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任的個(gè)人或者有關(guān)組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護(hù)人。監(jiān)護(hù)人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時(shí)，承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任?！边@是成年監(jiān)護(hù)制度所特有的監(jiān)護(hù)人決定方式，稱為意定監(jiān)護(hù)。也即，成年人可以在自己智力正常的時(shí)候，預(yù)先選定自己信得過的親人、友人或者社會(huì)保障機(jī)構(gòu)作為自己的監(jiān)護(hù)人，待自己將來年老智力衰退時(shí)，由自己選定的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。意定監(jiān)護(hù)的特別重大意義在于，由成年人預(yù)先選定自己信賴的親友和機(jī)構(gòu)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，將更有利于被監(jiān)護(hù)人利益的保護(hù)，切實(shí)貫徹成年監(jiān)護(hù)制度的法律目的，當(dāng)然也可以減輕人民法院指定監(jiān)護(hù)人的工作量。應(yīng)當(dāng)指出，本條在制度設(shè)計(jì)和文字表述上稍嫌粗糙，有必要進(jìn)一步斟酌完善，例如，協(xié)商確定自己的監(jiān)護(hù)人，屬于特別重大的民事法律行為，應(yīng)當(dāng)規(guī)定必須訂立書面協(xié)議，并經(jīng)公證生效。鑒于社會(huì)生活的復(fù)雜性，當(dāng)初認(rèn)為值得信賴的人，在經(jīng)過若干時(shí)間之后可能被認(rèn)為不可信賴，應(yīng)當(dāng)允許指定人在自己智力正常時(shí)撤銷該協(xié)議，另外選定監(jiān)護(hù)人，或者指定人已經(jīng)智力衰退的，由其他親友或者社會(huì)保障機(jī)構(gòu)請求人民法院撤銷該協(xié)議，并另行指定監(jiān)護(hù)人。

（四）本章修改建議

此外，對“自然人”一章還有以下幾點(diǎn)修改建議：

1.第24條關(guān)于自然人住所的規(guī)定，不屬于本節(jié)“民事權(quán)利能力和民事行為能力”的內(nèi)容。建議另設(shè)一節(jié)，作為本章第五節(jié)“住所”，移入本條，并增加一條：“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)無戶籍登記的，其經(jīng)常居所視為住所?！?/p>

2.建議刪除第35條關(guān)于恢復(fù)監(jiān)護(hù)人資格的規(guī)定。

理由：按照本法第34條，撤銷監(jiān)護(hù)人資格有嚴(yán)格的條件和程序，無論依據(jù)其中的“嚴(yán)重?fù)p害被監(jiān)護(hù)人身心健康，或者怠于履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，或者其他嚴(yán)重侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益情形”，撤銷其監(jiān)護(hù)人資格，并且指定了“最有利于被監(jiān)護(hù)人的”新監(jiān)護(hù)人，被打亂的監(jiān)護(hù)秩序已經(jīng)恢復(fù)，不宜僅僅因“確有悔改”即恢復(fù)其監(jiān)護(hù)人資格，并終止新監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)資格，再次打亂好不容易剛剛恢復(fù)的監(jiān)護(hù)秩序。并且，所謂“確有悔改”極難通過證據(jù)認(rèn)定，終止新的監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)資格，亦必然挑起矛盾沖突。可見創(chuàng)設(shè)此項(xiàng)“監(jiān)護(hù)資格恢復(fù)制度”風(fēng)險(xiǎn)極大。按照生活經(jīng)驗(yàn)，被人民法院依法撤銷監(jiān)護(hù)人資格后，確有悔改表現(xiàn)有必要恢復(fù)其監(jiān)護(hù)人資格的，應(yīng)當(dāng)屬于極特殊的個(gè)案，針對生活中的特殊個(gè)案創(chuàng)設(shè)一項(xiàng)新的制度，在立法政策上有失偏頗。建議斷然刪去。

3.建議恢復(fù)征求意見稿第33條關(guān)于先行中止監(jiān)護(hù)和設(shè)置臨時(shí)監(jiān)護(hù)人的規(guī)定，作為本法第35條。

理由：撤銷監(jiān)護(hù)之訴，必耗費(fèi)相當(dāng)時(shí)間，有必要規(guī)定法院中止監(jiān)護(hù)的權(quán)限以及臨時(shí)監(jiān)護(hù)的設(shè)置，以防止訴訟期間原監(jiān)護(hù)人繼續(xù)損害被監(jiān)護(hù)人權(quán)益。

建議條文：“人民法院撤銷監(jiān)護(hù)人資格之前，可以視情況先行中止其履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，由被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、法律規(guī)定的有關(guān)組織或者民政部門擔(dān)任臨時(shí)監(jiān)護(hù)人?！?/p>

4.建議第43條增加人民檢察院提出死亡宣告申請的規(guī)定，作為該條第2款。

理由：宣告死亡的目的在于保護(hù)長期下落不明的自然人的利害關(guān)系人的合法利益，并消除因自然人下落不明所造成的民事法律關(guān)系的不確定狀態(tài)。多數(shù)國家和地區(qū)立法例，均規(guī)定唯有失蹤人的利害關(guān)系人才能申請宣告失蹤人死亡，而未考慮國家公權(quán)力之直接介入。但考慮到自然人長期下落不明而不能宣告他死亡，與其有關(guān)的民事法律關(guān)系將一直處于不確定狀態(tài)，例如，遺產(chǎn)不能依法繼承，身份關(guān)系不能消滅，債權(quán)債務(wù)關(guān)系不能了結(jié)，對于社會(huì)經(jīng)濟(jì)法律秩序之維護(hù)殊為不利。且自改革開放以來，已經(jīng)發(fā)生利害關(guān)系人出于侵占下落不明的自然人的財(cái)產(chǎn)、損害其他利害關(guān)系人合法權(quán)益，以及冒領(lǐng)其退休金、養(yǎng)老金、補(bǔ)助金等違法目的，故意不提出死亡宣告申請的社會(huì)問題，因此建議采納《意大利民法典》（第62條第2款）和我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”（第8條第1款）的立法經(jīng)驗(yàn)，增設(shè)本款規(guī)定由人民檢察院依職權(quán)提出死亡宣告申請。

建議條文：“下落不明的自然人無利害關(guān)系人或者利害關(guān)系人不申請宣告死亡的，由當(dāng)?shù)厝嗣駲z察院申請宣告死亡?！?/p>

四、關(guān)于法人制度

（一）法人分類

在第三章法人，爭論集中在法人的分類上。民法傳統(tǒng)的分類，是以法人本質(zhì)的不同分為社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人。作為法人基礎(chǔ)的組織體分為兩種：其一，人結(jié)合而成的組織體，如公司、社會(huì)團(tuán)體，稱為社團(tuán)；其二，財(cái)產(chǎn)的結(jié)合體，如基金會(huì)、寺廟等宗教場所，稱為財(cái)團(tuán)。前者稱為社團(tuán)法人，后者稱為財(cái)團(tuán)法人。民法教科書和立法例，通常采取社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人的分類。但中國《民法通則》沒有采取社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人的分類，而采取了另一種分類法：將法人區(qū)分為企業(yè)法人與非企業(yè)法人，非企業(yè)法人再分為機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會(huì)團(tuán)體法人。就法人目的而言，企業(yè)法人屬于營利性法人，非企業(yè)法人屬于非營利性法人。

關(guān)于民法總則應(yīng)如何處理法人分類，學(xué)者建議了兩種方案：一是嚴(yán)格遵循大陸法系民法傳統(tǒng)理論，分為社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人，財(cái)團(tuán)法人屬于非營利性法人，社團(tuán)法人內(nèi)部再分為營利性社團(tuán)法人與公益性社團(tuán)法人；二是以《民法通則》關(guān)于企業(yè)法人與非企業(yè)法人的分類為基礎(chǔ)，突出法人目的之屬于營利性與非營利性，將企業(yè)法人改稱營利性法人，將非企業(yè)法人改稱非營利性法人。

值得注意的是，此前的室內(nèi)稿采納前一種方案，分為社團(tuán)法人（第三節(jié)）、財(cái)團(tuán)法人（第四節(jié)）。因?yàn)闄C(jī)關(guān)和事業(yè)單位既不是社團(tuán)也不是財(cái)團(tuán)，無法納入社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人的分類，故另外規(guī)定機(jī)關(guān)和事業(yè)單位法人（第二節(jié)）。實(shí)則機(jī)關(guān)和事業(yè)單位，屬于社團(tuán)、財(cái)團(tuán)之外的第三種組織體，其與社團(tuán)同屬于人結(jié)合而成的組織體，區(qū)別在于：機(jī)關(guān)和事業(yè)單位沒有成員（股東、會(huì)員），故無法納入社團(tuán)概念。此外，中國公司法上的一人公司，也不符合社團(tuán)的概念。

這里補(bǔ)充說明，傳統(tǒng)民法理論依法人目的，分為營利性法人與公益性法人。后來發(fā)現(xiàn)兩者之間有一個(gè)中間地帶，即既不以營利為目的又不符合公益目的的中間法人。民法上的營利性和公益性概念，有其嚴(yán)格的定義。所謂營利性，不等同于賺錢，將所賺的錢分配給法人的成員（股東），屬于法律所謂營利性。將所賺的錢用于發(fā)展法人目的事業(yè)，并不分配給法人的成員（會(huì)員），不屬于法律所謂營利性。例如，一些學(xué)會(huì)、協(xié)會(huì)也有收益（辦培訓(xùn)班的收費(fèi)），但只能用于發(fā)展目的事業(yè)，并不分配給自己的會(huì)員，因此不屬于營利性法人。所謂公益性之“公益”，是指社會(huì)公共利益，即社會(huì)一般人都能夠享受的利益。例如，學(xué)校、醫(yī)院、博物館等屬于公益性法人。一些組織體，雖然不以營利性為目的，卻也不是以社會(huì)公共利益為目的，如各種俱樂部，稱為中間法人。日本在20世紀(jì)80年代曾經(jīng)制定中間法人法，后來廢棄?，F(xiàn)今民法立法和理論的發(fā)展趨勢，只以是否營利作為標(biāo)準(zhǔn)，將法人分為營利性法人與非營利性法人。

顯而易見，立法機(jī)關(guān)注意到室內(nèi)稿采社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人分類的缺點(diǎn)，注意到民法立法和理論的發(fā)展趨勢，故自征求意見稿始至草案，放棄社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人的分類法，改采學(xué)者建議的另一種方案。即：依法人目的之是否營利，分為營利性法人（第二節(jié)）與非營利性法人（第三節(jié)）；非營利性法人內(nèi)部，再分為事業(yè)單位法人、社會(huì)團(tuán)體法人、捐助法人和機(jī)關(guān)法人。將法人區(qū)分為營利性法人與非營利性法人，消除了既非營利性也不符合公益性的中間法人，符合民法立法和理論發(fā)展的趨勢，能夠與《民法通則》的分類相互銜接，有利于保持法律制度的穩(wěn)定，值得贊同。

（二）法定代表人制度的完善

在法人這一章，還有一個(gè)重大改動(dòng)值得注意。此即對法定代表人制度的完善。草案第57條：“依照法律或者法人章程規(guī)定，代表法人從事民事活動(dòng)的負(fù)責(zé)人，為法人的法定代表人?！保ǖ?款）“法定代表人以法人名義從事的民事活動(dòng)，其法律后果由法人承受?！保ǖ?款）“法人的章程或者權(quán)力機(jī)構(gòu)對法定代表人的代表權(quán)范圍的限制，不得對抗善意第三人。”（第3款）第1款規(guī)定誰是法人的法定代表人，幾乎是《民法通則》第38條的原文。第2款及第3款是新增的，具有特別重大的理論意義和實(shí)踐意義。下面稍作分析。

第2款：“法定代表人以法人名義從事的民事活動(dòng)，其法律后果由法人承受?！卑凑辗ㄈ私M織體說，法定代表人和法人是一個(gè)主體，法定代表人是法人的代表機(jī)關(guān)，法定代表人的行為就是法人自己的行為，法定代表人以法人名義實(shí)施民事法律行為，其后果（所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任）都應(yīng)當(dāng)由法人承擔(dān)。這一款的意義有兩點(diǎn)：其一，表明中國民事立法采納法人組織體說；其二，表明中國民事立法規(guī)定法定代表人的權(quán)限性質(zhì)為代表權(quán)，這就為接下來規(guī)定法定代表人的越權(quán)行為的效力奠定了理論根據(jù)。

第3款：“法人的章程或者權(quán)力機(jī)構(gòu)對法定代表人的代表權(quán)范圍的限制，不得對抗善意第三人?！边@一款明文規(guī)定法定代表人的越權(quán)行為的法律效力，具有重大的理論意義和實(shí)踐意義。關(guān)于法定代表人越權(quán)行為的效力，取決于對法定代表人權(quán)限范圍限制的性質(zhì)。民法解釋論上曾經(jīng)有法人權(quán)利能力限制說、法人行為能力限制說與法定代表人之代表權(quán)限制說。按照法人權(quán)利能力限制說，法定代表人的越權(quán)行為屬于絕對無效；按照法人行為能力限制說，法定代表人的越權(quán)行為屬于相對無效；按照法定代表人之代表權(quán)限制說，則法定代表人的越權(quán)行為屬于有效，但不得對抗善意第三人。其中，代表權(quán)限制說為現(xiàn)今民商法學(xué)界之通說。第3款明文規(guī)定采法定代表人之代表權(quán)限制說，有利于在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)條件下交易安全與交易公平兩項(xiàng)價(jià)值之兼顧。

順便指出，因《民法通則》未對法定代表人越權(quán)行為的效力設(shè)置規(guī)定，為彌補(bǔ)這一立法漏洞，不得已在合同法制定中參考代理制度中的表見代理規(guī)則，創(chuàng)設(shè)第50條越權(quán)行為效力規(guī)則，稱為“表見代表”。因此，法院審理公司法定代表人超越權(quán)限訂立合同（如擔(dān)保合同）糾紛案件，須依據(jù)《合同法》第50條表見代表規(guī)則進(jìn)行裁判。在本法生效之后，人民法院審理同類案件，就應(yīng)當(dāng)適用本法第57條第3款關(guān)于法定代表人的越權(quán)行為規(guī)則，而不再適用合同法第50條表見代表規(guī)則。在將合同法編纂為民法典的合同編時(shí)，可以考慮刪除第50條表見代表規(guī)則。此是后話。

（三）超越經(jīng)營范圍法律行為的效力規(guī)則

草案第77條：“營利性法人超越登記的經(jīng)營范圍從事經(jīng)營活動(dòng)的，依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，但是除違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定外，民事法律行為有效?！贝隧?xiàng)規(guī)則，是將最高人民法院《合同法司法解釋（一）》第10條“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效，但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外”，提升為法律明文規(guī)定，具有重要理論和實(shí)踐意義。本條在表述上尚待斟酌，因無論是否超越經(jīng)營范圍，法律行為仍可能因其他原因而無效。建議后半句改為：“但是除違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定外，不影響民事法律行為的效力?！贝送猓菭I利性法人超越宗旨或業(yè)務(wù)范圍所為法律行為效力問題，草案亦應(yīng)予以明確。

（四）關(guān)于法人及非法人組織制度的修改建議

1.建議從第61條刪除“信賴登記的”一語。第61條：“法人的實(shí)際情況與其登記的事項(xiàng)不一致的，不得對抗信賴登記的善意第三人?！崩碛桑好穹ㄉ埔獾谌烁拍睿匆押行刨嚨怯洠ɑ蚱渌硐螅┲?。所謂“善意第三人”，指信賴登記簿的記載、不知該記載與實(shí)際狀況不符的第三人。如現(xiàn)行《物權(quán)法》第106條關(guān)于善意取得的規(guī)定，并未額外規(guī)定“信賴登記”。添加“信賴登記”字樣，易使人誤解為除善意之外另有信賴要件、進(jìn)而要求第三人證明自己信賴登記，不利于善意第三人的保護(hù)，與立法目的不符。

2.建議刪除第78條：“營利性法人從事經(jīng)營活動(dòng)，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會(huì)公德、商業(yè)道德，誠實(shí)信用，接受政府和社會(huì)公眾的監(jiān)督，承擔(dān)社會(huì)責(zé)任?！崩碛桑罕緱l規(guī)定內(nèi)容，與本法第6條誠信原則、第8條遵守法律和公序良俗原則重復(fù)。按照民法原理，所謂誠實(shí)信用，即是市場經(jīng)濟(jì)的道德標(biāo)準(zhǔn)，遵守誠信原則，與遵守商業(yè)道德，同其意義。經(jīng)濟(jì)學(xué)和商事法學(xué)所倡導(dǎo)企業(yè)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任，乃是提倡公司、企業(yè)于履行法定義務(wù)之外，出資贊助救災(zāi)、環(huán)保、濟(jì)貧等慈善事業(yè)。所謂“社會(huì)責(zé)任”，與受國家強(qiáng)制力保障的法律義務(wù)，性質(zhì)不同，不應(yīng)在民法上規(guī)定。法人的活動(dòng)均應(yīng)守法，不獨(dú)營利性法人為然，也不獨(dú)經(jīng)營活動(dòng)為然。這些內(nèi)容勉強(qiáng)納入民法總則，不具有行為規(guī)范和裁判規(guī)范的意義、功能，缺乏實(shí)益，徒增混淆，建議刪去。

3.建議恢復(fù)室內(nèi)稿關(guān)于營利性法人決議無效及撤銷的規(guī)定（第79條），將文字稍作修改，作為本法第78條，并相應(yīng)增加關(guān)于捐助法人決議無效及撤銷的規(guī)定。理由：鑒于本法第88條第2款已恢復(fù)室內(nèi)稿關(guān)于捐助法人決議撤銷的規(guī)定，理當(dāng)相應(yīng)恢復(fù)關(guān)于營利性法人決議撤銷的規(guī)定。建議條文：第78條：“營利性法人的權(quán)力機(jī)構(gòu)或者執(zhí)行機(jī)構(gòu)的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定的，該決議無效?！保ǖ?款）“營利性法人的權(quán)力機(jī)構(gòu)或者執(zhí)行機(jī)構(gòu)的決議程序違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或者法人章程規(guī)定，或者決議內(nèi)容違反法人章程規(guī)定的，相關(guān)成員可以請求人民法院撤銷。相關(guān)成員自知道或者應(yīng)當(dāng)知道決議之日起三個(gè)月內(nèi)或者自決議作出之日起一年內(nèi)未行使撤銷權(quán)的，其撤銷權(quán)消滅。”（第2款）

同時(shí)，亦應(yīng)相應(yīng)規(guī)定捐助法人決議內(nèi)容違反效力性強(qiáng)制規(guī)定的無效。建議條文：“捐助法人的決策機(jī)構(gòu)、執(zhí)行機(jī)構(gòu)或者其法定代表人作出的決議、決定內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定的，該決議、決定無效?！保ǖ?款）“捐助法人的決策機(jī)構(gòu)、執(zhí)行機(jī)構(gòu)或者其法定代表人作出的決議、決定程序違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或者捐助法人章程規(guī)定，或者決議內(nèi)容違反捐助法人章程規(guī)定的，捐助人等利害關(guān)系人或者主管機(jī)關(guān)可以請求人民法院予以撤銷?！保ǖ?款）

4.關(guān)于第四章非法人組織，第91條第2款中，建議刪除“營利性法人或者非營利性法人依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)”。理由：法人分支機(jī)構(gòu)的設(shè)立、行為名義及責(zé)任承擔(dān)，規(guī)定在法人一章第70條：“法人可以依法設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。法律規(guī)定分支機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)辦理登記的，依照其規(guī)定。分支機(jī)構(gòu)以自己的名義從事民事活動(dòng)，由此產(chǎn)生的民事責(zé)任由法人承擔(dān)?！卑凑盏?0條的規(guī)定，法人的分支機(jī)構(gòu)，屬于法人組織體的一部分，并非法人以外的另一民事主體。第91條第2款，卻又將法人的分支機(jī)構(gòu)列入非法人組織，導(dǎo)致混淆。此外，法人分支機(jī)構(gòu)不發(fā)生單獨(dú)解散和單獨(dú)清算問題，法人解散時(shí)進(jìn)行清算，將對屬于該法人總部及該法人分支機(jī)構(gòu)的資產(chǎn)一并清算。非法人組織一章關(guān)于非法人組織解散、清算的規(guī)定，絕不可能對法人分支機(jī)構(gòu)適用。

五、關(guān)于民事權(quán)利

這一章內(nèi)容并未出現(xiàn)在室內(nèi)稿中，而是征求意見稿開始新增的。新增這一章必定有其特殊的法律目的。按照我的理解，草案增設(shè)第五章規(guī)定各種民事權(quán)利，透露出立法機(jī)關(guān)的三項(xiàng)立法意圖。立法意圖之一：不采納學(xué)者關(guān)于專章規(guī)定民事權(quán)利客體的建議。因?yàn)楸菊乱?guī)定了各種民事權(quán)利，其權(quán)利客體也就包含在其中。例如，第104條規(guī)定了物權(quán)的客體物，包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)；第108條列舉規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)的各種客體。也就沒有必要再設(shè)專章規(guī)定民事權(quán)利客體。聯(lián)系到2015年9月的專家討論會(huì)上，曾經(jīng)討論過中國法學(xué)會(huì)的“民事權(quán)利客體章”專家建議稿（共16個(gè)條文）。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，社會(huì)生活不斷發(fā)展變化，不斷衍生許多新的事物，不排除將來有規(guī)定為權(quán)利客體的可能，但問題是法律規(guī)定列舉不完全，且一旦列舉規(guī)定很難決定其屬于何種權(quán)利。例如，手機(jī)“流量”、死者人格利益、遺體等，屬于什么權(quán)利很難說清楚。本法不作規(guī)定，并不影響其作為民事利益受法律保護(hù)。至于脫離人體的器官、血液、骨髓、組織以及精子、卵子等，則應(yīng)以特別法予以規(guī)定為宜。有鑒于此，立法機(jī)關(guān)未采納學(xué)者關(guān)于設(shè)立民事權(quán)利客體章的建議，代之以設(shè)置本章。

立法意圖之二：將來編纂的中國民法典不設(shè)人格權(quán)編。有人會(huì)說，本章只用兩個(gè)條文列舉規(guī)定了自然人的人格權(quán)和法人的人格權(quán)（第99條、第100條），怎么就能夠據(jù)此斷定將來的民法典不設(shè)人格權(quán)編？當(dāng)然，單看這個(gè)條文是不夠的，還需要結(jié)合2016年兩會(huì)開幕時(shí)全國人大新聞發(fā)言人對記者提問的回答，以及2016年7月5日與草案一并公布的《關(guān)于〈中華人民共和國民法總則（草案）〉的說明》。發(fā)言人回答說：“這次我們下決心一定要把編纂民法典這件事完成，從做法上來講，要分兩步走，第一步制定民法總則，第二步在現(xiàn)行民事單行法基礎(chǔ)上全面整合編纂中國民法典。”全國人大發(fā)言人的這一回答，不是她個(gè)人的意思，而是全國人大常委會(huì)的意思。《關(guān)于〈中華人民共和國民法總則（草案）〉的說明》指出：“民法典將由總則編和各分編（目前考慮分為合同編、物權(quán)編、侵權(quán)責(zé)任編、婚姻家庭編和繼承編等）組成。總則編規(guī)定民事活動(dòng)必須遵循的基本原則和一般性規(guī)則，統(tǒng)領(lǐng)各分編；各分編在總則編的基礎(chǔ)上對各項(xiàng)民事制度作具體可操作的規(guī)定?？倓t編和各分編形成一個(gè)有機(jī)整體，共同承擔(dān)著保護(hù)民事主體合法權(quán)益、調(diào)整民事關(guān)系的任務(wù)?！幾牍ぷ鲾M按照‘兩步走’的工作思路進(jìn)行：第一步，編纂民法典總則編（即中華人民共和國民法總則），經(jīng)全國人大常委會(huì)審議后，爭取提請2017年3月召開的十二屆全國人大第五次會(huì)議審議通過；第二步，編纂民法典各分編，擬于2018年上半年整體提請全國人大常委會(huì)審議，經(jīng)全國人大常委會(huì)分階段審議后，爭取于2020年3月將民法典各分編一并提請全國人民代表大會(huì)會(huì)議審議通過，從而形成統(tǒng)一的民法典。按照進(jìn)度服從質(zhì)量的要求，具體安排可作必要調(diào)整?！畠刹阶摺墓ぷ魉悸返玫搅烁鞣矫嬲J(rèn)同，理論界和實(shí)務(wù)界都認(rèn)為符合立法規(guī)律，體現(xiàn)了實(shí)事求是的精神，是可行的。”本章第99條、第100條關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定，結(jié)合兩會(huì)全國人大新聞發(fā)言人的“答記者問”和《關(guān)于〈中華人民共和國民法總則（草案）〉的說明》，完全可以推知立法機(jī)關(guān)編纂民法典將不設(shè)立人格權(quán)編的意思。

立法意圖之三：編纂中國民法典將不設(shè)置債權(quán)總則編。2003年中國政法大學(xué)王衛(wèi)國教授主持的中國民法典論壇第一場，我與江平教授之間，就民法典是否應(yīng)設(shè)置債權(quán)總則編進(jìn)行辯論。當(dāng)時(shí)我的主張是一定要設(shè)債法總則編。主要理由是，如果不設(shè)債法總則編，債權(quán)概念和債的發(fā)生原因就沒有地方規(guī)定。債權(quán)概念和債的發(fā)生原因（除了合同），不可能安排在合同編。債權(quán)概念如此之重要，沒有債權(quán)概念不僅影響民商法律，還將影響到整個(gè)法律體系。保留債權(quán)總則編，有利于建立嚴(yán)密的民法邏輯體系和民法理論體系。但其結(jié)果必然要分解現(xiàn)行合同法。諸如債的履行、債的轉(zhuǎn)讓、債權(quán)人代位權(quán)與債權(quán)人撤銷權(quán)、債的消滅等內(nèi)容，現(xiàn)要從合同法總則部分分離出來，規(guī)定到債權(quán)總則編。而合同法被分解，法官裁判合同糾紛案件，就不僅要查找合同法的規(guī)定，還要查找債權(quán)總則編的規(guī)定，難免增加操作的難度?？梢?，設(shè)置債權(quán)總則編，也是有利有弊，現(xiàn)行合同法被分解就是弊?，F(xiàn)在看來，立法機(jī)關(guān)不主張?jiān)O(shè)置債法總則編，目的在于保持現(xiàn)行合同法的完整性。征求意見稿新增第五章民事權(quán)利，規(guī)定了債權(quán)概念和債的發(fā)生原因（草案第105條），這就解決了債權(quán)概念和債的發(fā)生原因不便規(guī)定在合同法的難題。至于本應(yīng)屬于債權(quán)總則編的其他內(nèi)容，當(dāng)然仍舊保留在合同法（編）。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，在民法總則增設(shè)本章規(guī)定債權(quán)概念和債的發(fā)生原因之后，民法典不再設(shè)債權(quán)總則編，這是可以贊同的。

本章第105條第2款債權(quán)發(fā)生原因中，建議刪除“單方允諾”。

理由：按照民法原理和立法例，作為債權(quán)關(guān)系發(fā)生原因的“單方允諾”，亦即“懸賞廣告”。民法理論和實(shí)務(wù)界，關(guān)于懸賞廣告的性質(zhì)歷來存在單方行為說與契約（合同）說的爭論。最高人民法院《合同法司法解釋（二）》第3條，及最高人民法院公報(bào)1995年第2期“李珉訴朱晉華、李紹華懸賞廣告酬金糾紛案”，對懸賞廣告已采契約說。最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》，亦將“懸賞廣告糾紛”列為合同糾紛（案由73）?？梢姡瑧屹p廣告契約說，是我國最高人民法院的確定立場。順便提及，我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”債編1999年修正時(shí)，亦將懸賞廣告明定為契約。建議尊重最高人民法院既定立場，于第105條第2款，刪除作為債權(quán)發(fā)生原因的“單方允諾”，以免導(dǎo)致立法、理論和實(shí)務(wù)的混亂。

六、關(guān)于民事法律行為制度

（一）法律行為概念變遷

在2015年9月召開的專家討論會(huì)上，有關(guān)本章最激烈的爭論就是概念之爭。多數(shù)學(xué)者贊同室內(nèi)稿稱“法律行為”，少數(shù)學(xué)者主張沿用《民法通則》的“民事法律行為”。自征求意見稿始直至草案，采用“民事法律行為”概念。應(yīng)該承認(rèn)，草案比室內(nèi)稿倒退了半步。為什么會(huì)有這樣的評價(jià)呢？因?yàn)椤睹穹ㄍ▌t》并不是簡單地將“法律行為”概念，改為“民事法律行為”概念，同時(shí)還發(fā)明了“民事行為”概念?！睹穹ㄍ▌t》起草人的意思是，民事法律行為必須是完全合法、有效的，凡無效的、可撤銷的都不能稱之為民事法律行為?，F(xiàn)在看來，這與中國曾經(jīng)長期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制、不存在民法立法和理論的傳統(tǒng)，制定《民法通則》當(dāng)時(shí)因民法教學(xué)和理論研究剛恢復(fù)不久，起草人還未能正確理解法律行為概念之本質(zhì)有關(guān)?！睹穹ㄍ▌t》施行已有三十年之久，中國民法理論和學(xué)術(shù)研究有了長足進(jìn)步，主張采用大陸法系民法體系通用概念“法律行為”成為學(xué)界共識，因此室內(nèi)稿采納學(xué)者建議用“法律行為”概念取代“民事法律行為”概念。

為什么征求意見稿又從“法律行為”概念退回到“民事法律行為”概念？我的推測是，因?yàn)橛蟹ɡ韺W(xué)者和別的部門法學(xué)者提出不同意見，他們說，你們的民法典采用“法律行為”概念，別的法律部門就沒有辦法再使用類似概念，例如，“經(jīng)濟(jì)法律行為”、“行政法律行為”等。他們主張，民法仍然叫“民事法律行為”，給別的部門法和部門法學(xué)留下繼續(xù)使用類似概念的余地。我理解立法機(jī)關(guān)的意思是，避免在個(gè)別概念上糾纏。請?zhí)貏e注意，征求意見稿雖然繼續(xù)采用“民事法律行為”概念，卻同時(shí)廢棄了“民事行為”概念。用民事法律行為概念，指稱民事主體之間，以意思表示為要素，以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的的行為，無論其屬于確定有效、部分有效、確定無效、可撤銷或效力未定。此民事法律行為概念，與大陸法系民法通用的“法律行為”概念，是完全等同、別無二致的。“民事”二字，僅在表明專屬于民法領(lǐng)域之法律概念而已。質(zhì)言之，在廢棄“民事行為”概念之后，“民事法律行為”概念，已經(jīng)拋棄《民法通則》起草人賦予的特別含義，與大陸法系民法“法律行為”（Rechtsgesch?fte）概念，已毫無區(qū)別。可見，草案并未退回到《民法通則》的立場，是值得贊同的。

（二）法律行為有效要件

草案第121條：“具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實(shí)；（三）不違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗。”本條以《民法通則》第55條規(guī)定為基礎(chǔ)，文字稍有改動(dòng)。需說明的是，在關(guān)于制定民法總則的討論中，一些學(xué)者建議刪去本條。理由是，法律已經(jīng)明確規(guī)定了法律行為無效、可撤銷的條件，沒有必要再正面規(guī)定有效條件。的確多數(shù)立法例并不規(guī)定法律行為的有效條件。例如，《德國民法典》未規(guī)定法律行為的有效要件，僅規(guī)定各種瑕疵法律行為的效力。但考慮到社會(huì)生活的復(fù)雜性和變動(dòng)性，即使立法當(dāng)時(shí)對社會(huì)生活中的各種案型均設(shè)有明確規(guī)定，隨著社會(huì)生活的發(fā)展、變動(dòng)，仍然還會(huì)出現(xiàn)一些在法律上沒有具體規(guī)定的新型案件。因《民法通則》第55條規(guī)定法律行為的有效要件，法庭遇到法律沒有具體規(guī)定的新型案件，可以直接引為裁判依據(jù)。征求意見稿保留此項(xiàng)規(guī)定的理由在此。

值得注意的是，《民法通則》第55條規(guī)定中第3項(xiàng)要件是“不違反法律或者社會(huì)公共利益”。本條用“公序良俗”取代“社會(huì)公共利益”，理由已述。此處為什么將“違反法律”一語，改為“違反法律、行政法規(guī)效力性強(qiáng)制性規(guī)定”？按照民法立法和民法原理，法律規(guī)范有強(qiáng)制性與任意性之分，二者區(qū)別在于：強(qiáng)制性規(guī)范不允許當(dāng)事人違反，而任意性規(guī)范不具有強(qiáng)制性，當(dāng)事人的約定與法律任意性規(guī)定不同，不影響約定的效力?！睹穹ㄍ▌t》第55條、第85條未區(qū)分強(qiáng)制性與任意性規(guī)定，致《民法通則》剛剛實(shí)施的一段時(shí)間，法庭裁判合同糾紛案件，只要發(fā)現(xiàn)合同約定與法律規(guī)定不一致，便一律認(rèn)定合同無效，損及交易安全和當(dāng)事人合法權(quán)益。因此《合同法》制定時(shí)，其第52條明定違反法律“強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無效，將任意性規(guī)定排除在外。

但所謂強(qiáng)制性規(guī)定，尚有禁止性規(guī)定與命令性規(guī)定之分，按照民法原理及發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的裁判實(shí)踐，僅其中違反禁止性規(guī)定的行為無效，而違反命令性規(guī)定的行為并不一定無效?！逗贤ā返?2條未區(qū)分禁止性規(guī)定與命令性規(guī)定，致違反命令性規(guī)定的行為被認(rèn)定為無效，仍不利于保護(hù)交易安全及相對人合法權(quán)益。最高人民法院《合同法解釋二》（法釋〔2009〕5號）第14條解釋說，《合同法》第52條第5項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。實(shí)際是將“強(qiáng)制性規(guī)定”區(qū)分為“效力性規(guī)定”與“非效力性（管理性）規(guī)定”，僅違反“效力性規(guī)定”的合同無效。所謂“效力性規(guī)定”，相當(dāng)于民法理論上的“禁止性規(guī)定”；所謂“非效力性（管理性）規(guī)定”，相當(dāng)于“命令性規(guī)定”。草案將此項(xiàng)司法解釋納入法律條文，值得肯定。

（三）創(chuàng)設(shè)虛偽表示和隱藏行為規(guī)則

草案完整規(guī)定關(guān)于虛偽表示和隱藏行為的規(guī)則。第124條：“行為人與相對人串通，以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效，但是雙方均不得以此對抗善意第三人。行為人以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。”虛偽表示，是大陸法系民法采用的法律概念，指表意人與相對人雙方串通而為與其真實(shí)意思不一致的意思表示。虛偽表示的特征在于，當(dāng)事人雙方都不想使其行為發(fā)生法律上的效力。如以逃避債務(wù)為目的假裝財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與，雙方當(dāng)事人都不希望發(fā)生贈(zèng)與的效力?！睹穹ㄍ▌t》未規(guī)定虛偽表示，而社會(huì)生活中當(dāng)事人為規(guī)避法律強(qiáng)制性規(guī)定或逃避債務(wù)所為虛偽表示，并不鮮見。按照本條規(guī)定，虛偽表示的民事法律行為在雙方當(dāng)事人之間應(yīng)當(dāng)無效，但在當(dāng)事人與第三人之間，則應(yīng)分為兩種情形：第三人知道當(dāng)事人之間的意思表示為虛偽表示的，即屬于惡意第三人，則雙方可以該虛偽表示的無效對抗該惡意第三人；第三人不知道當(dāng)事人之間的意思表示為虛偽表示的，即屬于善意第三人，則雙方不得以該虛偽表示的無效對抗該善意第三人。值得注意的是，征求意見稿僅規(guī)定虛偽表示，而未規(guī)定虛偽表示所掩蓋之下的隱藏行為（第103條）。草案在規(guī)定虛偽表示的同時(shí)，增加規(guī)定隱藏行為，值得贊同。

（四）統(tǒng)一欺詐、脅迫的法律效果

第126條至第128條規(guī)定欺詐和脅迫的法律效果。按照民法原理和立法例，欺詐和脅迫均為法律行為撤銷的原因，因欺詐或者脅迫手段成立的法律行為，屬于可撤銷行為。但《民法通則》第58條規(guī)定欺詐、脅迫的法律效果為無效?！逗贤ā分贫〞r(shí)，關(guān)于如何規(guī)定欺詐、脅迫的法律效果發(fā)生分歧，一種意見主張規(guī)定為可撤銷，一種意見主張仍依《民法通則》規(guī)定為無效。最終采取折中辦法，分設(shè)為兩個(gè)條文：第52條第1項(xiàng)規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的，該合同無效；第54條第2款規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段所訂立的合同，其效果為可撤銷。

合同法上述條文，依欺詐、脅迫之是否損害國家利益而規(guī)定不同的法律效果，與民法理論及各國立法例不符，且在裁判實(shí)務(wù)中徒然增加操作困難。合同法施行以來的裁判實(shí)踐表明，對于以欺詐、脅迫手段訂立的合同，人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)往往適用《合同法》第54條第2款的規(guī)定，而不適用第52條第1項(xiàng)的規(guī)定。如法律行為的目的或者內(nèi)容損害國家利益，因國家利益屬于“社會(huì)公共利益”的核心內(nèi)容，則人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可依據(jù)第52條第4項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定其無效。立法機(jī)關(guān)在總結(jié)裁判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，采納學(xué)者建議，將欺詐、脅迫的法律效果統(tǒng)一規(guī)定為可撤銷，是完全正確的。

（五）合并顯失公平和乘人之危

自征求意見稿修改稿始，草案將顯失公平與乘人之危的法律行為合并，規(guī)定于第129條，概稱為顯失公平的法律行為，值得贊同?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定的顯失公平和乘人之危，來源于傳統(tǒng)民法理論和立法例上的同一制度，稱為“顯失公平行為”或“暴利行為”?！兜聡穹ǖ洹返?38條第2款規(guī)定：“法律行為，如系乘他人之強(qiáng)制情況、無經(jīng)驗(yàn)、欠缺判斷能力或顯著意志薄弱，使其對自己或他人的財(cái)產(chǎn)為財(cái)產(chǎn)上利益之約定或給付，而此財(cái)產(chǎn)利益與給付相比顯失公平時(shí)，尤應(yīng)無效。”中國臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第74條規(guī)定：“法律行為，系乘他人之急迫、輕率或無經(jīng)驗(yàn)，使其為財(cái)產(chǎn)上之給付或?yàn)榻o付之約定，依當(dāng)時(shí)情形顯失公平者，法院得因利害關(guān)系人之申請，撤銷其法律行為或減輕其給付。”顯失公平行為的構(gòu)成要件是：（一）須給付與對待給付之間顯失均衡。學(xué)說上稱為客觀要件；（二）須一方利用了對方處于急迫、沒有經(jīng)驗(yàn)或者輕率等不利情勢。學(xué)說上稱為主觀要件。其法律效果為可撤銷，法律賦予因法律行為顯失公平而受不利益的一方當(dāng)事人以撤銷權(quán)。

但《民法通則》制定時(shí)，受當(dāng)時(shí)南斯拉夫新債法的影響，將傳統(tǒng)民法顯失公平行為（暴利行為）一分為二：一為“乘人之?！?，指一方當(dāng)事人乘對方處于危難之際，為牟取不正當(dāng)利益，迫使對方做出不真實(shí)的意思表示而成立的法律行為，其法律效果為無效（《民法通則》第58條），后合同法改為可撤銷（《合同法》第54條第2款）；二為“顯失公平”，側(cè)重于合同雙方給付顯失均衡的客觀要件，其法律效果為可撤銷（《民法通則》第59條、《合同法》第54條）。

考慮到現(xiàn)行法上的乘人之危與顯失公平，共同本質(zhì)均在于雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)顯失均衡。二者的差別僅在于，前者強(qiáng)調(diào)一方利用了對方處于危急等不利情勢，即學(xué)說上所稱的主觀要件，而后者不強(qiáng)調(diào)主觀要件。且在法律效果上，均屬于可撤銷。從理論上說，這樣的區(qū)別規(guī)定并非毫無道理。但從裁判實(shí)務(wù)言之，則乘人之危的構(gòu)成要件過嚴(yán)，而顯失公平的構(gòu)成要件過寬。經(jīng)調(diào)查主張乘人之危的案件274件，其中最高人民法院65件、高級人民法院219件，獲得法院支持的僅有1件（高級法院判決），其他273件均被法院以證據(jù)不足或不構(gòu)成乘人之危為由予以駁回?？梢娭鲝埑巳酥６@得法院支持的可能性極小，而主張顯失公平獲得法院支持的可能性相對較大。有鑒于此，立法機(jī)關(guān)將乘人之危與顯失公平合并為一個(gè)條文，仍稱“顯失公平”（實(shí)則乘人之危作為構(gòu)成顯失公平的主觀要件）。將乘人之危與顯失公平合并規(guī)定為一項(xiàng)制度，不僅符合民法原理和立法例，也將更有利于雙方當(dāng)事人合法權(quán)益之保護(hù)，更能維護(hù)市場交易公正性之目的，并方便法院裁判。

（六）刪除可撤銷法律行為的“變更”效力

自征求意見稿修改稿始，草案從可撤銷民事法律行為條文中，刪除“變更”效力。民法原理和立法例，于法律行為的意思表示存在瑕疵情形，賦予受損害一方撤銷權(quán)，通過撤銷權(quán)之行使，消滅有瑕疵法律行為的效力，使當(dāng)事人雙方恢復(fù)到成立該法律行為之前的狀態(tài)，以糾正當(dāng)事人之間的不公正。但現(xiàn)行《民法通則》和《合同法》，卻在撤銷權(quán)之外更賦予變更的效力。此項(xiàng)“變更”效力，亦可解釋為附著于撤銷權(quán)的另一項(xiàng)形成權(quán)，即“變更權(quán)”。此項(xiàng)變更權(quán)之行使，將依權(quán)利人單方的意思而變更雙方之間的權(quán)利義務(wù)，使權(quán)利人單方的意思具有拘束對方當(dāng)事人的效力，有悖于本法明文宣示的“平等原則”（第3條）、“意思自治原則”（第4條），有悖于民事法律行為非依合意不得變更的基本原理。顯然屬于矯枉過正。

就裁判實(shí)踐言之，法院因當(dāng)事人行使撤銷權(quán)而撤銷有瑕疵的法律行為，恢復(fù)當(dāng)事人未實(shí)施該法律行為之前的狀態(tài)，不僅最為公平合理，亦最為方便。通過裁判文書網(wǎng)檢索到四川省2015年度上網(wǎng)適用《合同法》第54條規(guī)定的案件共91件，其中原告請求撤銷合同的89件、請求變更合同的2件。原告請求撤銷合同的89件，其中獲得法院支持的31件，法院未予支持的54件；原告請求變更合同的2件，均被法院以證據(jù)不足為由予以駁回。顯而易見，此所謂“證據(jù)不足”，應(yīng)非法庭據(jù)以認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)不足，而是據(jù)以按照原告要求變更合同的證據(jù)不足。大多數(shù)當(dāng)事人之所以不選擇行使變更權(quán)的理由，顯然是考慮到法院難以僅依自己單方的意思作出變更判決，而即使法院作出變更判決，被告方也難免繼續(xù)纏訟不休。不如依法行使撤銷權(quán)易于獲得法院支持，且法院一旦判決撤銷合同、恢復(fù)訂立合同之前的狀態(tài)，被告方也將難于借口不公平而繼續(xù)纏訟?？梢?，對有瑕疵法律行為賦予變更效力（變更權(quán)），不僅是一種矯枉過正的做法，且于法院公正裁判案件、保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，并非有利。有人認(rèn)為從鼓勵(lì)交易的角度考慮，應(yīng)保留變更權(quán)。但是，鼓勵(lì)交易僅僅是合同法的一項(xiàng)立法政策，不能以此破壞私法自治和合同自由原則；且所謂鼓勵(lì)交易，指的是鼓勵(lì)自愿的交易，對于依一方當(dāng)事人的意思強(qiáng)加于對方的交易，法律絕無鼓勵(lì)之理。立法機(jī)關(guān)從重大誤解、欺詐、脅迫、顯失公平法律行為的規(guī)定中，刪除“變更”效力，值得贊同。

（七）本章修改建議

此外，關(guān)于本章另有一項(xiàng)文字修改建議：建議第120條關(guān)于有相對人的意思表示解釋的規(guī)定中，刪除“受領(lǐng)人的合理信賴”一句。理由：依民法原理及法學(xué)方法論，意思表示的解釋，非依據(jù)任何一方的理解和信賴，而是按照具有理性之人處于同等情形應(yīng)有之理解和信賴，以確定其意義。且所謂“受領(lǐng)人的合理信賴”，亦應(yīng)按照意思表示“所使用的詞句，結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習(xí)慣以及誠信原則”綜合判斷，不可能存在獨(dú)立于“所使用的詞句，相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習(xí)慣以及誠信原則”之外的“受領(lǐng)人的合理信賴”。特此建議刪去，以免導(dǎo)致當(dāng)事人纏訟及法官濫用自由裁量之虞。

七、關(guān)于代理制度

民法所謂代理，有直接代理與間接代理之分。所謂直接代理，指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義所為之意思表示或者所受之意思表示，直接對被代理人發(fā)生效力的代理。所謂間接代理，指行為人在代理權(quán)限內(nèi)，以自己名義、為被代理人之計(jì)算而為法律行為，其法律效果先對間接代理人發(fā)生，再依內(nèi)部關(guān)系移轉(zhuǎn)于被代理人的代理。

大陸法系傳統(tǒng)民法理論所謂代理，是指直接代理。所謂間接代理，被視為類似代理之制度，而非真正代理。大陸法系的德國民法、日本民法及中國臺(tái)灣地區(qū)民法所規(guī)定的代理，均限于直接代理。其代理概念，要求代理人必須以被代理人的名義實(shí)施法律行為?，F(xiàn)行《民法通則》關(guān)于代理的規(guī)定，堅(jiān)持代理人須以被代理人的名義實(shí)施法律行為，與德國、日本及中國臺(tái)灣地區(qū)民法的規(guī)定相同，僅指直接代理?，F(xiàn)行《合同法》制定時(shí)，關(guān)于是否規(guī)定間接代理曾發(fā)生激烈爭論。最終立法機(jī)關(guān)采納多數(shù)學(xué)者專家的意見，參考英美代理法及歐洲合同法原則，在直接代理之外，規(guī)定了間接代理（第402條、第403條）?？梢娭袊F(xiàn)行法上的代理，已突破大陸法系傳統(tǒng)民法理論，采用了包括直接代理和間接代理的廣義代理概念。

編纂民法典及制定民法總則，如何對待合同法上的間接代理？有兩個(gè)方案。第一個(gè)方案是，將現(xiàn)行《民法通則》規(guī)定的直接代理制度，與合同法上的間接代理規(guī)則加以整合，制定既符合中國發(fā)展現(xiàn)代化市場經(jīng)濟(jì)，特別是發(fā)展國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的要求，并與國際公約和慣例接軌的代理法。即在第一節(jié)一般規(guī)定中，規(guī)定廣義代理概念，然后第二節(jié)規(guī)定直接代理，第三節(jié)規(guī)定間接代理。第三節(jié)間接代理，在《合同法》第402條、第403條規(guī)定基礎(chǔ)上，完善代理人披露義務(wù)、被代理人的介入權(quán)和相對人的選擇權(quán)三項(xiàng)制度。第二個(gè)方案是，民法總則仍然規(guī)定直接代理，作為中國代理法的一般規(guī)則，而將間接代理保留在合同法上，作為中國代理法的特別規(guī)則。

毋庸置疑，第一方案應(yīng)為最佳選擇，可以利用民法典編纂的機(jī)會(huì)實(shí)現(xiàn)代理法的現(xiàn)代化；第二方案維持現(xiàn)行代理法的雙軌制，遷就現(xiàn)實(shí)、過于保守，且失去乘民法典編纂實(shí)現(xiàn)代理法現(xiàn)代化之歷史機(jī)遇。編纂民法典之歷史機(jī)遇，可遇不可求，一旦錯(cuò)過，實(shí)在可惜！室內(nèi)稿、征求意見稿代理章未有片言只語，提及間接代理。征求意見稿修改稿規(guī)定間接代理（第136條），草案予以維持（第142條），值得贊同。

八、關(guān)于訴訟時(shí)效和除斥期間

（一）普通訴訟時(shí)效期間

訴訟時(shí)效的普通時(shí)效期間，現(xiàn)行《民法通則》規(guī)定為兩年，學(xué)界和實(shí)務(wù)界一致認(rèn)為兩年太短，王衛(wèi)國教授特別提到 2002 年有個(gè)統(tǒng)計(jì)，僅因?yàn)椤睹穹ㄍ▌t》規(guī)定的訴訟時(shí)效期間（兩年）太短，就使銀行、金融機(jī)構(gòu)損失 3000 多億人民幣。室內(nèi)稿、征求意見稿將普通時(shí)效期間改為5年，征求意見稿修改稿、草案改為3年。

建議第167條第1款規(guī)定普通訴訟時(shí)效期間為5年。

理由：現(xiàn)行《民法通則》訴訟時(shí)效制度，參考當(dāng)時(shí)蘇聯(lián)和東歐國家的立法經(jīng)驗(yàn)，其主要特征是訴訟時(shí)效期間過短，且不待當(dāng)事人主張而由法庭主動(dòng)適用。其立法目的，不是為了保護(hù)私權(quán)（民事權(quán)利），而是為了促進(jìn)所謂“經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)”，體現(xiàn)當(dāng)時(shí)單一公有制的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的本質(zhì)和要求。其缺點(diǎn)是，對合法民事權(quán)利的保護(hù)不周，不適應(yīng)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的要求?，F(xiàn)實(shí)生活中，僅僅2年的時(shí)效期間經(jīng)過，債務(wù)人就可以“理直氣壯”地拒絕還債，與社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的道德概念、公平正義、誠實(shí)信用抵觸太甚，使合法經(jīng)營的企業(yè)特別是銀行和金融機(jī)構(gòu)蒙受了巨額財(cái)產(chǎn)損失，是反復(fù)形成金融機(jī)構(gòu)巨額不良資產(chǎn)的主要原因之一。近年來雖經(jīng)最高人民法院通過司法解釋予以緩和補(bǔ)救，如規(guī)定非經(jīng)當(dāng)事人主張法庭不得主動(dòng)適用，但時(shí)效期間過短的缺點(diǎn)，終究不能靠司法解釋予以補(bǔ)救。

各國民法普通訴訟時(shí)效期間一般較長。例如，歐洲的《瑞士債務(wù)法》，普通時(shí)效期間為10年，租金等短期時(shí)效期間為5年；英國1980年《時(shí)效法》，時(shí)效期間為6年；《意大利民法典》，為10年；《希臘民法典》，為20年；《西班牙民法典》，為15年；《波蘭民法典》，為10年；《葡萄牙民法典》，普通時(shí)效期間為20年，租金等短期時(shí)效期間為5年；《馬耳他民法典》，為30年；匈牙利2013年新《民法典》，為5年。亞洲：《日本民法典》，為10年和20年；《柬埔寨民法典》，為5年；《泰國民商法典》，為10年。非洲的《埃塞俄比亞民法典》，為10年。北美洲加拿大的《魁北克民法典》，為10年；南美洲的巴西2002年新《民法典》，為10年；《智利民法典》，為5年。我國香港特區(qū)《時(shí)效條例》，簡單合約和侵權(quán)行為時(shí)效期間為6年；我國《澳門民法典》，普通時(shí)效期間為15年，租金等三類債權(quán)短期時(shí)效期間為5年；我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”，為15年。值得注意的是，《德國民法典》2001年修正縮短普通時(shí)效期間為3年，卻同時(shí)規(guī)定了10年（客觀）時(shí)效期間和30年（人身損害賠償請求權(quán)）時(shí)效期間，并且規(guī)定當(dāng)事人可以特約延長訴訟時(shí)效期間（上限為30年）?！斗▏穹ǖ洹?008年改革訴訟時(shí)效，規(guī)定普通訴訟時(shí)效期間為5年，同時(shí)規(guī)定人身損害賠償請求權(quán)的訴訟時(shí)效期間為10年，其中虐待和性侵未成年人的訴訟時(shí)效期間為20年。

考慮到中國經(jīng)過三十多年的改革，社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制已經(jīng)確立，中國已經(jīng)成為世界第二大經(jīng)濟(jì)體，中國國內(nèi)市場已經(jīng)與國際市場有機(jī)連接，中國已經(jīng)成為世界制造大國和投資大國，中國政府和金融機(jī)構(gòu)向各國提供貸款、中國企業(yè)到世界各國投資設(shè)廠，承建如高速公路、高速鐵路等基礎(chǔ)建設(shè)，中國和中國企業(yè)在國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易關(guān)系中通常居于債權(quán)人地位，民法總則規(guī)定訴訟時(shí)效制度，就絕不應(yīng)只著目于國內(nèi)民事主體合法權(quán)益之保障，而更應(yīng)當(dāng)著目于在國際范圍內(nèi)、國際經(jīng)貿(mào)關(guān)系中，如何更好地保障中國和中方債權(quán)人的合法權(quán)益。應(yīng)特別注意，《民法通則》規(guī)定的普通訴訟時(shí)效期間過短，對中國和中方債權(quán)人合法權(quán)益之保護(hù)，極為不利。此外，從國家利益角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)提倡和鼓勵(lì)中方企業(yè)在與外方談判簽訂合同時(shí)，盡量爭取約定以中國法律作為合同準(zhǔn)據(jù)法（準(zhǔn)據(jù)法條款）、約定由中國國內(nèi)商事仲裁機(jī)構(gòu)仲裁（仲裁條款），顯而易見，《民法通則》規(guī)定的訴訟時(shí)效期間過短，將成為主要障礙。特此建議第167條第1款規(guī)定普通訴訟時(shí)效期間為5年。

（二）人身損害賠償請求權(quán)的長期訴訟時(shí)效期間

建議增設(shè)人身損害賠償請求權(quán)10年訴訟時(shí)效期間，作為第167條第2款。

理由：中國實(shí)行企業(yè)“走出去”戰(zhàn)略和“一帶一路”戰(zhàn)略，雖然沒有具體統(tǒng)計(jì)數(shù)字，但肯定有許許多多從事企業(yè)管理、工程技術(shù)、醫(yī)療衛(wèi)生、文化教育的中國人在世界各地工作；每年有數(shù)十萬中國人在世界各國求學(xué)；出境旅游的中國人數(shù)更多，根據(jù)國家旅游局統(tǒng)計(jì)公報(bào)，2002年以來中國內(nèi)地居民出境游人次保持著17%的復(fù)合增長，2014年達(dá)1.09億人次，2015年達(dá)1.2億人次。如此眾多的中國人在境外工作、生活、學(xué)習(xí)、旅游，一旦不幸遭受人身損害，如何保障他們的損害賠償請求權(quán)的實(shí)現(xiàn)？前面談到，《德國民法典》規(guī)定的人身損害賠償請求權(quán)的訴訟時(shí)效期間為30年，《法國民法典》規(guī)定的人身損害賠償請求權(quán)訴訟時(shí)效期間為10年。而現(xiàn)行《民法通則》第136條規(guī)定人身損害賠償?shù)脑V訟時(shí)效期間是1年，現(xiàn)在的草案未設(shè)置人身損害賠償訴訟時(shí)效期間，而不區(qū)分財(cái)產(chǎn)性損害賠償和人身損害賠償，一律適用普通訴訟時(shí)效期間（3年），顯然是不適當(dāng)?shù)?。特此建議參考《德國民法典》和《法國民法典》的立法經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定人身損害賠償請求權(quán)的訴訟時(shí)效期間為10年，作為第176條第2款。將現(xiàn)在的第2款改為第3款。

（三）未成年人受性侵害的請求權(quán)訴訟時(shí)效期間起算的特別規(guī)則

建議參考借鑒發(fā)達(dá)國家立法例，增設(shè)未成年人受性侵害的請求權(quán)訴訟時(shí)效期間起算的特別規(guī)則。

理由：預(yù)防和懲戒性侵未成年人犯罪是當(dāng)今世界各國共同面對的重大課題。據(jù)美國國家失蹤及受虐兒童中心（NCMEC）統(tǒng)計(jì)：美國有1/5的女孩和1/10的男孩在18歲以前遭受過性侵犯。我國的形勢亦不容樂觀。據(jù)搜狐新聞《數(shù)字之道》第112期（2012年12月12日），我國媒體公開報(bào)道的性侵未成年人案件，1998年為2948起；1999年為3619起；2000年為3080起。2000年后無統(tǒng)計(jì)數(shù)字，據(jù)媒體估計(jì)，案件數(shù)呈“急速增加”之趨勢。據(jù)對2006年至2008年媒體報(bào)道的340個(gè)案件進(jìn)行分析的結(jié)果：熟人加害的占68%。其中，監(jiān)護(hù)人占20%（父包括生父、養(yǎng)父、繼父占65%）；老師校長占10%；鄰居親友等占34%；陌生人加害的占32%。另據(jù)女童保護(hù)組織《2013～2014年兒童安全教育及相關(guān)性侵案件情況報(bào)告》統(tǒng)計(jì)，2013年5月23日至2014年5月22日全國公開曝光性侵未成年人案件達(dá)192起，是2013年的1.5倍。受害未成年人以8歲到14歲小學(xué)生居多。被公開報(bào)道年齡的343名受害者中，8歲到14歲的293人（含6名男生），占85.42%。

2013年10月23日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》，并公布三起性侵未成年人犯罪典型案例。2014年1月2日，為依法懲治性侵未成年人犯罪，最高人民法院再公布三起嚴(yán)重性侵未成年人犯罪的典型案例，以指導(dǎo)司法機(jī)關(guān)實(shí)際辦案。

據(jù)中國之聲《新聞縱橫》報(bào)道，2016年5月28日中國“女童保護(hù)”項(xiàng)目成立三周年發(fā)布會(huì)在北京舉行。據(jù)發(fā)布會(huì)上，“女童保護(hù)”項(xiàng)目負(fù)責(zé)人孫雪梅介紹，2015年全年媒體公開報(bào)道的性侵未成年人案例總計(jì)340起，其中七成以上是熟人加害，有29起是家庭成員加害。孫雪梅指出，媒體曝光的案件只是冰山一角，還有很多隱藏的案件沒有被報(bào)道出來。說明中國性侵未成年人犯罪形勢仍然嚴(yán)峻。

鑒于對未成年人的性侵害行為的特殊性，受害人自己屬于限制行為能力人或者無行為能力人，不可能自己尋求法律保護(hù)。于監(jiān)護(hù)人疏于履行監(jiān)護(hù)職責(zé)甚至監(jiān)護(hù)人自己就是加害人的情形，受害人往往得不到法律保護(hù)。受害人成年之后自己尋求法律保護(hù)，卻因訴訟時(shí)效期間超過被法院拒絕受理或者予以駁回。為了給受性侵未成年人預(yù)留其成年之后尋求法律保護(hù)之機(jī)會(huì)，發(fā)達(dá)國家立法例有三種方案。方案一，為受性侵害的損害賠償請求權(quán)規(guī)定足夠長的時(shí)效期間，保障其成年之后能夠?qū)で蠓杀Ｗo(hù)（訴訟時(shí)效期間尚未超過）。例如，《法國民法典》第2226條第2款規(guī)定：“對未成年人實(shí)施拷打或野蠻行為、暴力或性侵犯造成損害的，訴訟時(shí)效期間為20年。”方案二，規(guī)定受性侵害未成年人的損害賠償請求權(quán)訴訟時(shí)效期間，于受害人成年且能夠行使訴權(quán)之前，不開始計(jì)算，以確保其成年之后能夠獲得法律保護(hù)。例如，《德國民法典》第208條規(guī)定：“基于性的自主決定（sexuellen Selbstbestimmung）受侵害的請求權(quán)，于受害人滿二十一周歲前，時(shí)效不開始進(jìn)行。時(shí)效開始時(shí)受害人與加害人處在家庭共同生活關(guān)系的，于共同生活關(guān)系終止前，訴訟時(shí)效不開始進(jìn)行?！狈桨溉瑢⑹苄郧治闯赡耆藫p害賠償請求權(quán)訴訟時(shí)效與性侵害犯罪行為的追訴時(shí)效相聯(lián)系，規(guī)定于性侵害犯罪行為追訴時(shí)效屆滿之前訴訟時(shí)效亦不屆滿，以保障受害人可以行使損害賠償請求權(quán)。例如，荷蘭新《民法典》第3：310條第4款規(guī)定：對不滿18周歲的女性的性侵害犯罪行為，損害賠償?shù)脑V訟時(shí)效在犯罪的追訴時(shí)效屆滿前不屆滿。其中，方案二，即《德國民法典》第208條規(guī)定，最為簡便、易于操作。

考慮到中國社會(huì)傳統(tǒng)觀念，遭受性侵害未成年人的家庭、監(jiān)護(hù)人（家長）往往不敢、不愿尋求法律保護(hù)，長期隱瞞子女受侵害的事實(shí)，有的甚至對受害未成年子女百般作踐，將受害人推向絕路，造成更嚴(yán)重的悲?。「卣撔郧治闯赡耆税讣?，有20%案件的加害人自己就是該受害未成年人的監(jiān)護(hù)人！導(dǎo)致這類案件的加害人往往能夠逃脫法律懲罰，社會(huì)正義難于伸張！受害人成年之后，尋求法律保護(hù)，卻因訴訟時(shí)效期間早已屆滿，被人民法院依據(jù)《民法通則》訴訟時(shí)效規(guī)則裁定駁回起訴或者判決敗訴，造成終身遺恨！可見中國傳統(tǒng)觀念及現(xiàn)行《民法通則》訴訟時(shí)效制度，嚴(yán)重不利于遭受性侵害未成年人的法律保護(hù)??！像德國這樣的國家，德意志這樣的民族，不存在未成年人受性侵害的家庭、家長反而認(rèn)為丟人現(xiàn)眼、不可告人的傳統(tǒng)觀念，尚且有對受性侵害未成年人保護(hù)不周之虞，因而在訴訟時(shí)效制度創(chuàng)設(shè)特別保護(hù)規(guī)則，則中國民法訴訟時(shí)效制度，就更有設(shè)置此項(xiàng)特別保護(hù)規(guī)則的必要！！特此建議參考《德國民法典》的經(jīng)驗(yàn)，創(chuàng)設(shè)未成年人受性侵損害賠償請求權(quán)訴訟時(shí)效期間起算的特別規(guī)則。

建議條文：“未成年人受性侵害的損害賠償請求權(quán)的訴訟時(shí)效期間，自受害人年滿十八周歲之日開始計(jì)算?！保ǖ?款）“受害人與加害人處在家庭共同生活關(guān)系中的，其訴訟時(shí)效期間，自受害人年滿十八周歲并且脫離家庭共同生活關(guān)系之日開始計(jì)算?！保ǖ?款）

（責(zé)任編輯：吳一鳴）

* 梁慧星，中國社會(huì)科學(xué)院學(xué)部委員、法學(xué)所研究員，北京理工大學(xué)珠海學(xué)院民事法律學(xué)院名譽(yù)院長。