王洪亮

法律行為與私人自治

王洪亮*

目 次

一、法律行為制度體系與立法技術(shù)

二、民事法律行為的成立

三、負(fù)擔(dān)行為與處分行為

四、意思表示瑕疵及其效力

五、私人自治的保障

六、結(jié)語

從《民總征求意見稿》法律行為部分的體系與規(guī)則出發(fā)，構(gòu)建理想的法律行為制度宜作四個(gè)方面的調(diào)整。首先，從體系化的立法技術(shù)出發(fā)，應(yīng)補(bǔ)充規(guī)定合同訂立規(guī)則以及處分行為與負(fù)擔(dān)行為規(guī)則。其次，確立法律行為的效力來源在于行為人的意思。再次，從私人自治的實(shí)現(xiàn)與保障出發(fā)，應(yīng)完善意思表示瑕疵的可撤銷與無效制度。最后，為了實(shí)現(xiàn)對(duì)私人自治的保障，應(yīng)在未來的民法總則中補(bǔ)充規(guī)定禁止放棄自主權(quán)、處分禁止等制度。

民法總則 法律行為 私人自治 處分行為 意思表示瑕疵

2016年初，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)提出《中華人民共和國(guó)民法總則（草案）》（以下簡(jiǎn)稱“《民總征求意見稿》”），向各界廣泛征求修改意見。2016年6月，第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十一次會(huì)議初次審議了《中華人民共和國(guó)民法總則（草案）》（以下簡(jiǎn)稱“草案”），并于7月5日公布，再次公開征求意見。

從民法總則的規(guī)則內(nèi)容來看，能從各個(gè)不同的法律規(guī)則的本質(zhì)內(nèi)容中萃取出可以一以貫之的“公因式”制度，似乎只有民事法律行為制度能夠當(dāng)之。而民事法律行為制度本身又承載自由之價(jià)值，規(guī)范中能否適切貫徹并予以守護(hù)，實(shí)在是民法總則立法之關(guān)鍵。本文從《民總征求意見稿》中民事法律行為部分出發(fā)，意在通過觀察其中規(guī)則的得失，補(bǔ)其缺漏，去其糟粕。

一、法律行為制度體系與立法技術(shù)

民法總則中的規(guī)則是提取各個(gè)分則中規(guī)則的公因式規(guī)則，〔1〕李永軍：《民法典總則的立法技術(shù)及由此決定的內(nèi)容思考》，載《比較法研究》2015年第3期。那么，首先要提出的問題就是提取公因式規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)是什么。對(duì)此問題的回答要結(jié)合法律規(guī)范的內(nèi)容。法律規(guī)范的內(nèi)容由兩部分構(gòu)成，即事實(shí)構(gòu)成與法律效果，所以，法律要體系化，有兩種路徑：或者從所處理的事實(shí)出發(fā)，或者從其所關(guān)聯(lián)的法律效果出發(fā)?！?〕［德］齊特爾曼：《民法總則的價(jià)值》，王洪亮譯，載張雙根等主編：《中德私法研究》（第10卷），北京大學(xué)出版社2014年版，第73頁。就法律行為本質(zhì)來看，其本身是權(quán)利產(chǎn)生、變動(dòng)乃至消滅的要件，屬于事實(shí)構(gòu)成。所以，法律行為部分須從事實(shí)構(gòu)成出發(fā)而進(jìn)行規(guī)范。反過來，從法律效果角度規(guī)范法律行為，不過就是將其在各個(gè)分則法域的法律效果匯集在一起，并無一般規(guī)則可以提取。

從上述邏輯出發(fā)，《民總征求意見稿》第114條（草案第135條）是不應(yīng)該規(guī)定的。對(duì)于無效、可撤銷法律行為的效果已經(jīng)分別規(guī)定在物權(quán)法、債法總則以及不當(dāng)?shù)美酥燎謾?quán)法之中了。綜合規(guī)定，反而因簡(jiǎn)略而不正確，而且可能與分則中規(guī)則不一致。例如，法律行為無效或者被撤銷的情況下，原則上適用不當(dāng)?shù)美?guī)則處理返還問題，但在履行給付人實(shí)施的法律行為違法或悖俗的情況下，不得請(qǐng)求返還，因?yàn)椴荒芤运痉ň葷?jì)不法行為，而且不予以救濟(jì)可以阻嚇當(dāng)事人訂立和履行違法之法律行為?！?〕徐德風(fēng)：《論合同違法無效后的獲益返還》，載《清華法學(xué)》2016年第2期。如此，統(tǒng)一在《民總征求意見稿》第114條規(guī)定“應(yīng)當(dāng)予以返還”，就不合理了。

因?yàn)榱⒎ㄘ?fù)有盡可能地將所有法律秩序需要的關(guān)系實(shí)際進(jìn)行規(guī)范的任務(wù)，所以，必須將一般性的問題在實(shí)際上也一般性地規(guī)定，否則一定會(huì)留下不可填充的漏洞?！?〕［德］齊特爾曼：《民法總則的價(jià)值》，王洪亮譯，載張雙根等主編：《中德私法研究》（第10卷），北京大學(xué)出版社2014年版，第79頁。所以，規(guī)則不能過分具體，不能指望僅規(guī)定債務(wù)合同一般規(guī)則，對(duì)于其他法律行為的規(guī)則，都留給法官去類推適用?！睹窨傉髑笠庖姼濉吠瑫r(shí)使用了意思表示與民事法律行為的概念，在意思表示部分規(guī)定了意思表示的構(gòu)成、發(fā)出、到達(dá)以及解釋等問題，在法律行為部分規(guī)定了效力問題。意思表示與法律行為本質(zhì)相同，都是導(dǎo)致法律效果變動(dòng)的私人意志行為，在使用意思表示時(shí)，偏重意思之表達(dá)，或者被理解為法律行為的構(gòu)成部分?！?〕Leenen， BGB AllgemeinerTeil: Rechtsgeschaeftslehre， 2011， §4， Rn. 103， S. 52.所以，在法律行為效力部分，涉及意思表示瑕疵的制度（如虛偽行為、錯(cuò)誤、欺詐）時(shí)，使用意思表示術(shù)語更為達(dá)意，而且在界定錯(cuò)誤制度時(shí)，才說得清楚。所謂錯(cuò)誤是意思與表示的非故意的不一致，〔6〕梁慧星：《民法總論》（第4版），法律出版社2012年版，第178頁。而非重大誤解。重大誤解是指相對(duì)人對(duì)意思表示內(nèi)容了解的錯(cuò)誤?！?〕梁慧星：《民法總論》（第4版），法律出版社2012年版，第179頁。稱重大誤解，轉(zhuǎn)移了法律行為效力瑕疵的觀察角度。法律行為出現(xiàn)效力瑕疵之原因，不在于受領(lǐng)意思表示時(shí)是否存在誤解，而在于發(fā)出意思表示時(shí)是否存在錯(cuò)誤。在傳統(tǒng)的民法概念下，錯(cuò)誤的意思表示是無效或可以撤銷的。而誤解，因?yàn)閷?duì)于意思表示的效力，采取的模式是到達(dá)主義，不以相對(duì)人的理解為必要基礎(chǔ)，因此并不可以以誤解為基礎(chǔ)而撤銷 ?！?〕崔建遠(yuǎn)主張以錯(cuò)誤取代重大誤解概念，參見崔建遠(yuǎn)：《關(guān)于制定民法總則的建議》，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2015年第4期。

進(jìn)一步需要思考的是，法律行為規(guī)則要抽象到什么程度呢。作為立法者，可以找到適用于所有情形的一般性規(guī)則，也可以“僅對(duì)特別情況設(shè)立規(guī)則，然后通過推論規(guī)則擴(kuò)張到所有他想涉及的案型領(lǐng)域”。〔9〕［德］齊特爾曼：《民法總則的價(jià)值》，王洪亮譯，載張雙根等主編：《中德私法研究》（第10卷），北京大學(xué)出版社2014年版，第81頁。在學(xué)理上，法律行為與事實(shí)行為之上還有一個(gè)法律上行為（Rechtshandlung）的概念，但對(duì)于這一制度，并沒有抽象出一般性規(guī)則，法律行為的規(guī)則在多大程度上可以準(zhǔn)用到準(zhǔn)法律行為之上，也尚在爭(zhēng)議中。相比之下，對(duì)于法律行為的研究比較成熟，出現(xiàn)了一般性規(guī)則。故此，民總立法者沒有選擇規(guī)定法律上行為，而是選擇規(guī)定法律行為，是可以肯定的。

規(guī)定什么不規(guī)定什么，除了規(guī)則成熟到一般性之外，還有合目的性考量。法律行為被分為單方法律行為、雙方法律行為以及決議行為。在立法技術(shù)上，可以僅規(guī)定雙方法律行為的規(guī)則，然后在分則部分，通過擴(kuò)張規(guī)則，部分進(jìn)行變更，適用于單方法律行為或決議行為?！睹窨傉髑笠庖姼濉返?3條（第113條）將民事法律行為分為單方民事法律行為、雙方民事法律行為與決議行為，但沒有具體規(guī)范內(nèi)容，在立法技術(shù)上，不如規(guī)定雙方法律行為，即合同，然后在分則中規(guī)定例外規(guī)則，而這一模式的采取并不影響其總則地位。

進(jìn)一步來看，合同訂立與成立規(guī)則也具有一般性規(guī)則，要約、承諾以及合意制度不僅可以適用到債務(wù)合同，還可以適用于物權(quán)合同、親屬法上合同等情形，具有定入總則之資格。在合同制度框架內(nèi)，還可以規(guī)定一般性的格式條款規(guī)則。尤為重要的是，在合同訂立與成立規(guī)則中需要規(guī)定不合意規(guī)則。

缺少合同規(guī)則，會(huì)使得一些規(guī)則無所寄托，只能規(guī)定在意思表示一節(jié)中，但如此又造成了過度抽象而難謂正確?！睹窨傉髑笠庖姼濉返?8條（第119條）將撤回制度規(guī)定在意思表示層面上，并不恰當(dāng)，因?yàn)橐馑急硎境坊貎H在于要約、承諾框架內(nèi)有意義，對(duì)于形成權(quán)等單方行為、決議等多方行為情況下，并無適用之空間。

《征求意見稿》第95條第2句（草案第115條第2句）意圖規(guī)定法律行為的拘束力，但指向法律行為拘束力并不恰當(dāng)，形成效力的法律行為不具有變更或解除的問題，也沒有取得對(duì)方同意方得變更的問題。其實(shí)，不如設(shè)置類似于《德國(guó)民法典》第311條第1款之規(guī)定，將其安排在合同項(xiàng)目下。

一般性規(guī)則確立后，還需要思考的是，一般性規(guī)則并不能絕對(duì)適用于所有領(lǐng)域，因此立法者無論在什么地方想規(guī)定一般性規(guī)則，事先必須澄清該一般性規(guī)則與特別規(guī)則之間的關(guān)系，例如，要約的撤回，原則上不能適用于物權(quán)合同。在立法技術(shù)上，可以在分則中明確規(guī)定例外規(guī)則。

二、民事法律行為的成立

基于自由的理念，私人自治成為了民事法律的基礎(chǔ)。在私人自治基礎(chǔ)上構(gòu)建的民事法律保障個(gè)人有自由形成其法律關(guān)系的可能。而所謂自由形成法律關(guān)系，是指每個(gè)人都可以按照自己的意思決定法律關(guān)系。〔10〕Leenen， BGB AllgemeinerTeil: Rechtsgeschaeftslehre， 2011， § 1， Rn. 2， S. 1.進(jìn)一步來看，在民法中，法律行為是私人自治的工具，主要有兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是行為自由，二是效果自主?！?1〕朱慶育：《民法總論》（第2版），北京大學(xué)出版社2016年版，第112頁。故此，所謂法律行為，即是依照當(dāng)事人自由之意思發(fā)生其意愿的法律效果的行為?！?2〕［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第142頁。這些基本認(rèn)識(shí)已經(jīng)成為民法的基石，成為學(xué)界的通說。但在《民法通則》中卻沒有奉行這一基本理念，反而因要界定或定義法律行為而導(dǎo)致對(duì)法律行為的理解產(chǎn)生偏差，長(zhǎng)期以來，糾纏于合法性等問題，反而掩蓋了法律行為真正的含義。

（一）法律行為的成立要件

自《民法通則》以來，我國(guó)立法上一直采用法律行為之概念，不過冠以“民事”二字，旨在強(qiáng)調(diào)法律行為的專屬領(lǐng)域，但在含義上應(yīng)與法律行為相同?！?3〕佟柔主編：《中國(guó)民法學(xué)民法總則》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1990年版，第208頁；朱慶育：《民法總論》（第2版），北京大學(xué)出版社2016年版，第89頁。同時(shí)，在《民法通則》中還采用了“民事行為”（第58條以下）的概念，用以統(tǒng)領(lǐng)民事法律行為、無效民事行為和可撤銷民事行為?！?4〕顧昂然：《民法通則的制定情況和主要問題》，載《立法札記——關(guān)于我國(guó)部分法律制定情況的介紹（1982-2004）》，法律出版社2006年版，第231頁。而且，也用以指稱不具有合法性的行為，即無效民事行為和可撤銷民事行為，以避免法律行為為合法行為，因而無效法律行為表意矛盾的困境。但問題是，立法定義不同于學(xué)術(shù)定義，其任務(wù)不在于揭示法律行為的共同本質(zhì)，而是要規(guī)定法律行為的構(gòu)成要素。所以，《民法通則》第54條所下定義中含有合法性要素，不合法的法律行為并未構(gòu)成，如此在邏輯上會(huì)出現(xiàn)矛盾，違法而無效的法律行為不可能是法律行為，而法律行為無效又要適用違法無效之規(guī)則，若不是法律行為，如何能適用法律行為之規(guī)則呢？〔15〕朱慶育：《民法總論》（第2版），北京大學(xué)出版社2016年版，第103頁。

《民總征求意見稿》第92條（草案第112條）對(duì)于法律行為的定義中，刪除了合法性之要件，使法律行為的本質(zhì)回歸到正軌，即法律行為本質(zhì)問題并非合法問題，而是行為人意志能否決定法律效果的問題。該條進(jìn)一步明確了意思表示的設(shè)權(quán)效力，即“通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的行為”。法律行為效力來源于意思而非合法性。與此相適應(yīng)，《民總征求意見稿》第95條第1句（草案第115條第1句）明確規(guī)定民事法律行為自成立時(shí)生效，進(jìn)一步彰顯行為人意思的決定效力。

但與《民總征求意見稿》第95條第1句相沖突的是，《民總征求意見稿》第100條（草案第121條）還是規(guī)定了法律行為合法為法律行為有效之構(gòu)成前提。對(duì)此，不宜將之理解為法律行為構(gòu)成前提的規(guī)定，而應(yīng)理解為正面規(guī)定法律行為有效之前提。但若這樣理解，該條文即沒有存在之必要，因?yàn)槠浔旧頉]有任何法律適用意義，反而其后的第101條以下（草案第122條以下）才是具體的適用規(guī)則。所以，有學(xué)者主張，不規(guī)定法律行為的一般生效要件，改采負(fù)面清單規(guī)則，即規(guī)定法律行為無效的情形。〔16〕該觀點(diǎn)是2002 年9 月16 日至25 日全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)在京召開民法典草案專家討論會(huì)時(shí)，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所張廣興研究員提出的。參見王軼：《民法總則法律行為效力制度立法建議》，載《比較法研究》2016年第2期；易軍：《法律行為生效要件體系的重構(gòu)》，載《中國(guó)法學(xué)》2012年第3期。

正面規(guī)定法律行為一般生效要件，本身不能完全覆蓋有效的所有情況，而且，最為不利的是，如果正面規(guī)定法律行為的一般生效要件，司法機(jī)關(guān)就會(huì)將之作為法律行為構(gòu)成前提要件進(jìn)行審查，若缺少任一構(gòu)成前提，就會(huì)出現(xiàn)無論是否存在法律明確規(guī)定的效力欠缺都一律認(rèn)定為無效的情形?！?7〕王軼：《民法總則法律行為效力制度立法建議》，載《比較法研究》2016年第2期。

（二）特別生效要件

法律行為的效力來源于行為人意思，而非合法性。表意人一旦為意思表示，法律行為即為成立，發(fā)生效力。但表意人可以基于約定設(shè)定生效要件，如附加條件與期限；也可能基于法律規(guī)定，而有特別生效要件?！?8〕朱慶育，《民法總論》（第2版），北京大學(xué)出版社2016年版，第121頁。典型的如批準(zhǔn)，《合同法》第44 條第2 款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效的，應(yīng)依照其規(guī)定。具體規(guī)定批準(zhǔn)為生效要件的法律，如《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第3 條第1 句規(guī)定，合營(yíng)各方簽訂的合營(yíng)協(xié)議、合同、章程，應(yīng)報(bào)國(guó)家對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門（以下簡(jiǎn)稱“審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)”） 審查批準(zhǔn)。第13 條第2句規(guī)定，約定合營(yíng)期限的合營(yíng)企業(yè)，合營(yíng)各方同意延長(zhǎng)合營(yíng)期限的，應(yīng)在距合營(yíng)期滿六個(gè)月前向?qū)彶榕鷾?zhǔn)機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)。而最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋（一）》第9 條第1 款明確規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效的，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效。最高人民法院《關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》第1 條也規(guī)定：“當(dāng)事人在外商投資企業(yè)設(shè)立、變更等過程中訂立的合同，依法律、行政法規(guī)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)外商投資企業(yè)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后才生效的，自批準(zhǔn)之日起生效；未經(jīng)批準(zhǔn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效。當(dāng)事人請(qǐng)求確認(rèn)該合同無效的，人民法院不予支持?！币簿褪钦f，若批準(zhǔn)是法律行為的生效要件，此時(shí)合同雖然已經(jīng)成立，但并未生效。

（三）合同與合意

合同的成立比較特殊，僅僅有一方意思表示尚不能達(dá)成合同，需要雙方進(jìn)行意思表示，而且要達(dá)成合意。立法者從生活中抽象出典型合同訂立規(guī)則，即要約與承諾，但要約與承諾模式并未概括所有訂立合同的模式，除此之外，還有對(duì)文本同意模式、網(wǎng)絡(luò)上訂約模式、拍賣以及招投標(biāo)等模式，所以，在合同成立上，無論何種模式，只要表明當(dāng)事人達(dá)成合意即可。

合同之成立，還以當(dāng)事人意思合致即合意為前提。但在立法技術(shù)上，一般不會(huì)正面規(guī)定何為合意，而是反面規(guī)定何為不合意，便于法律適用。

當(dāng)事人對(duì)于合同內(nèi)容未達(dá)成一致意見的，即為不合意。若不合意涉及合同主要要素，則合同不成立。對(duì)于何為合同主要要素，是一個(gè)解釋問題。最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國(guó)合同法的解釋（二）》第1條將合同的主要要素解釋為姓名、標(biāo)的和數(shù)量。但這一解釋結(jié)論未必具有普適性，也不完全。若不合意涉及的是非主要要素，則區(qū)分公開不合意與隱藏不合意，分別處理。

所謂公開不合意，是指當(dāng)事人有意識(shí)地沒有或者沒有完全達(dá)成合意。根據(jù)消極的訂立自由，必須由當(dāng)事人決定去確定在哪些條件下，當(dāng)事人愿意受合同約束，無論涉及的是客觀的必要之點(diǎn)與非必要之點(diǎn)。雖然對(duì)此有濫用危險(xiǎn)，但德國(guó)立法者還是將之交由當(dāng)事人自己預(yù)防。〔19〕MuenchKomm/Kramer， §154， Rn. 1.從保障消極合同自由的角度考慮，法律上可以規(guī)定，盡管公開不合意，但對(duì)于合意不存在疑義，則合同成立，如已經(jīng)開始履行或者已經(jīng)交換給付的情況，如明確表示：缺少不合意之點(diǎn)，也受部分約定之約束的情況，或者默示地基于具體情況，尤其是交易習(xí)慣，推出部分未合意，也受約束的情形?！?0〕MuenchKomm/Kramer， §154， Rn. 6 f.反之，如存有疑義，則應(yīng)認(rèn)為合同未成立，即使涉及的是非主要要素，也不能通過適用任意法或?qū)嶓w解釋規(guī)則予以補(bǔ)充。對(duì)此，我國(guó)法律上目前沒有明確規(guī)定，僅在《合同法》第61條和第62條規(guī)定了程序性與實(shí)體性解釋規(guī)則，由于沒有規(guī)定“疑義時(shí)合同不成立”規(guī)則，則在公開不合意情況下，均適用《合同法》第61條和第62條的規(guī)則，導(dǎo)致當(dāng)事人喪失了消極自由。

在隱藏不合意情況下，當(dāng)事人的消極自由更值得保護(hù)。所謂隱藏不合意，是指當(dāng)事人沒有意識(shí)到?jīng)]有或者沒有完全達(dá)成合意的情況，此種情況下，只有在推定沒有就這一合同要素達(dá)成合意，合同也得成立的情況下，才可以推定合同成立。隱藏不合意情況下，合同不完整，但假若因此而阻礙合同規(guī)則發(fā)生效力，那么法律行為交易會(huì)負(fù)擔(dān)嚴(yán)重的不確定性，會(huì)招致濫用該規(guī)則阻礙合同成立的危險(xiǎn)。〔21〕Leenen， Abschluss， Zusandkommen und Wirksamkeit des Vertrags， AcP， 188（ 1988）， S. 404.故此，有必要規(guī)定實(shí)體解釋規(guī)則，盡量規(guī)定合同成立。

對(duì)于不合意的法律效果，目前的法律也沒有規(guī)定，若全部不合意，合同不成立；但若是部分不合意，則可以考慮類推適用《民法通則》第60條、《合同法》第56條后句，法律行為部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。由此，再根據(jù)《合同法》第61條和第62條的規(guī)則進(jìn)行漏洞補(bǔ)充解釋。

三、負(fù)擔(dān)行為與處分行為

《民總征求意見稿》并沒有使用負(fù)擔(dān)行為與處分行為之概念，也沒有規(guī)定相應(yīng)規(guī)則。在多次立法研討會(huì)上，民總草案起草者也比較明確地反對(duì)區(qū)分負(fù)擔(dān)行為與處分行為。但這并不意味著起草者反對(duì)規(guī)定無權(quán)處分規(guī)則（比如《合同法》第51條）。〔22〕王軼：《民法總則法律行為效力制度立法建議》，載《比較法研究》2016年第2期。而若規(guī)定無權(quán)處分規(guī)則，實(shí)際上就是承認(rèn)了負(fù)擔(dān)行為與處分行為區(qū)分之規(guī)則，也就規(guī)定了其主要的規(guī)則，即處分行為要以處分人有處分權(quán)為前提?！?3〕目前各學(xué)者建議稿中，僅有孫憲忠教授主持的建議稿中明確承認(rèn)了負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分。參見孫憲忠：《民法典總則編“法律行為”一章學(xué)者建議稿的編寫說明》，載《法學(xué)研究》2015年第6期。

（一）處分行為應(yīng)以處分權(quán)為構(gòu)成前提

負(fù)擔(dān)行為，是使一方相對(duì)于他方承擔(dān)一定法律義務(wù)（通常是給付義務(wù)）的法律行為。而處分行為是直接移轉(zhuǎn)權(quán)利、放棄權(quán)利、在權(quán)利上設(shè)定負(fù)擔(dān)或者變更權(quán)利內(nèi)容的法律行為。〔24〕Ruethers/Stadler， AT des BGB， Aufl. 16， 2009， S. 123.“法律行為是一種經(jīng)由自由意志的展現(xiàn)而對(duì)外發(fā)生一定法律效力的行為，其中負(fù)擔(dān)行為使一方負(fù)擔(dān)義務(wù)，他方取得請(qǐng)求權(quán)（Anspruch）；處分行為則使一方喪失或減少權(quán)利，而由他方取得某種權(quán)利（Recht）。兩者性質(zhì)上皆為自由意志單方或相互的約束，但前者僅為特定人間關(guān)系（Beziehung）的調(diào)整，故行為的結(jié)果必然只發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系；后者則為特定權(quán)利與特定人間歸屬（Zuordnung）的調(diào)整，故在以物權(quán)為標(biāo)的的情形，行為的結(jié)果是物權(quán)另有歸屬。在以債權(quán)為標(biāo)的的情形，又發(fā)生債權(quán)另有歸屬的結(jié)果?！?5〕Kegel， Verpflichtung und Verfuegung， FS Mann 1977， S. 59； Westermann， Sachenrecht， Aufl. 3， 1956， S. 12 ff.負(fù)擔(dān)行為只會(huì)發(fā)生新的債權(quán)債務(wù)，故又被稱為債權(quán)行為；處分行為則會(huì)使“既有”物權(quán)、債權(quán)或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)減少或消滅（就處分一方而言）?！?6〕蘇永欽：《物權(quán)行為的獨(dú)立性與無因性》，載蘇永欽：《跨越自治與管制》，五南圖書出版股份有限公司1999年版，第223頁典型的負(fù)擔(dān)行為為合同，單方行為情況則較為少見，主要是懸賞廣告及與其類似的單方允諾、〔27〕懸賞廣告的性質(zhì)有爭(zhēng)議，具體參見朱慶育：《民法總論》（第2版），北京大學(xué)出版社2016年版，第146頁。中獎(jiǎng)承諾，參見《德國(guó)民法典》第661a條。捐助行為以及遺贈(zèng)。典型的處分行為如物權(quán)行為，例外情況下，存在單方處分行為，如拋棄。處分行為與負(fù)擔(dān)行為都可能單獨(dú)存在，但典型情況下，處分行為與負(fù)擔(dān)行為二者并存，如買賣的情況下。在此種情況下，也可以轉(zhuǎn)化為下位階概念，即物權(quán)行為與債權(quán)行為，進(jìn)行論述。

有效的負(fù)擔(dān)行為并不以處分權(quán)為前提，而有效的處分行為以處分權(quán)為前提。以買賣合同為例，出賣他人之物者，并不會(huì)因?yàn)闆]有處分權(quán)而造成合同效力瑕疵，但在處分行為層面，因出賣人沒有處分權(quán)，其效力取決于出賣人事后是否取得所有權(quán)或者處分權(quán)人予以追認(rèn)，現(xiàn)行《合同法》第51條對(duì)此有所規(guī)定。但存有爭(zhēng)議的是，出賣人沒有處分權(quán)，買賣合同是否仍然有效。對(duì)此問題爭(zhēng)議，隨著最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條的出臺(tái)，終于塵埃落定。該條明確規(guī)定，出賣人沒有處分權(quán)，買賣合同仍然有效。但盡管如此，在學(xué)術(shù)界還是有學(xué)者不承認(rèn)負(fù)擔(dān)行為與處分行為的劃分?！?8〕崔建遠(yuǎn)：《合同法》（第2版），北京大學(xué)出版社2013年版，第104頁以下。這一態(tài)度與是否承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立于無因性直接相關(guān)。其邏輯是，不承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性與無因性，即無須承認(rèn)處分行為與負(fù)擔(dān)行為的區(qū)分了。但如上所述，負(fù)擔(dān)行為與處分行為的主要規(guī)則就是無權(quán)處分規(guī)則。既然承認(rèn)無權(quán)處分規(guī)則，還可以否認(rèn)處分行為與負(fù)擔(dān)行為的區(qū)分？而且，本來不應(yīng)否認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立與無因規(guī)則，該規(guī)則真正地體現(xiàn)了私人自治的精神。

（二）物權(quán)行為的獨(dú)立性與無因性

物權(quán)變動(dòng)是物權(quán)意思的結(jié)果，因此物權(quán)變動(dòng)是一個(gè)獨(dú)立的合同，即物權(quán)變動(dòng)直接來源于當(dāng)事人之間獨(dú)立的物權(quán)意思，所以物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果不直接受債權(quán)意思約束?！?9〕孫憲忠：《民法典總則編“法律行為”一章學(xué)者建議稿的編寫說明》，載《法學(xué)研究》2015年第2期。據(jù)此，物權(quán)行為是無因的，即依負(fù)擔(dān)行為不能產(chǎn)生物權(quán)關(guān)系之變動(dòng)；物權(quán)變動(dòng)不依賴于負(fù)擔(dān)行為之存在（不合意）；物權(quán)法律關(guān)系不受負(fù)擔(dān)行為喪失之影響；而且，在邏輯上，無因性意味著，債權(quán)行為的范圍不決定物權(quán)變動(dòng)的范圍。〔30〕［德］鮑爾、施蒂爾納：《德國(guó)物權(quán)法》（上冊(cè)），張雙根譯，法律出版社2004年版，第94頁以下。

物權(quán)行為與負(fù)擔(dān)行為的分離，是德國(guó)抽象構(gòu)成技術(shù)的典型體現(xiàn)。手段與目的在法學(xué)上的分離，是法律精神世界的最偉大的、結(jié)果最重大的事件，沒有這一事件，我們現(xiàn)代財(cái)產(chǎn)交易法的全部發(fā)展都是不可能的。

現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活中，遠(yuǎn)距或者遠(yuǎn)期交易、種類物交易、未來物交易、整批交易、代理交易、附所有權(quán)保留等，都可以用分離理論解釋，而且這樣的解釋較貼近生活事實(shí)。在民事行為中，無因原則不僅見于以物權(quán)行為為典型的處分行為，還適用于債務(wù)承認(rèn)、票據(jù)行為等負(fù)擔(dān)行為；甚至在如代理權(quán)授予等無涉財(cái)產(chǎn)利益移動(dòng)的行為中也有類似的運(yùn)用?！?1〕蘇永欽：《跨越自治與管制》，五南圖書出版股份有限公司1999年版，第228頁以下，第235頁以下。

物權(quán)行為分離理論在訴訟法上也有應(yīng)用，對(duì)人與對(duì)物訴訟的分類以及強(qiáng)制執(zhí)行的分類也是依據(jù)物權(quán)行為與債權(quán)行為二分來進(jìn)行的?？垩核a(chǎn)生的處分禁止的功能，德國(guó)法上假處分（暫處分）的效力，也會(huì)產(chǎn)生處分禁止效力，處分對(duì)特定人不生物權(quán)效力。

一般來講，債權(quán)合意是有約束力的；而對(duì)于物權(quán)合意，本來無所謂有無拘束力，而是是否起作用了，意思表示一旦作出，就產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)，但在有登記與交付要件要求的情況下，合意與處分效力之間有一定的時(shí)間，這時(shí)，才存在物權(quán)合意是否有拘束力的問題。而在諸如免除、拋棄等物權(quán)行為上則沒有這個(gè)問題?！?2〕Medicus， BuerglichesRecht， Aufl.19， 2002， Rn. 31.

《德國(guó)民法典》第873條第2款規(guī)定了物權(quán)合意的拘束力，只有在已經(jīng)將合意證書交給登記機(jī)關(guān)后，才產(chǎn)生一種期待權(quán)，從而受到法律的保護(hù)?！?3〕Jauernig/Jauernig， BGB， 873， Rn. 18.在此之前，表意人是可以任意撤回物權(quán)意思表示的，但買受人可以進(jìn)行預(yù)告登記，在出賣人不協(xié)助的情況下，采用替代合意判決方式或者進(jìn)行假扣押方法，實(shí)現(xiàn)自己的登記請(qǐng)求權(quán)。

進(jìn)一步而言，物權(quán)行為與債權(quán)行為分離，一方面使得當(dāng)事人意思形成更為自由；另一方面，立法者的自由調(diào)整空間也會(huì)大大增加。

1.區(qū)分細(xì)化功能與當(dāng)事人形成法律關(guān)系的自由

物權(quán)行為的獨(dú)立，具有區(qū)分細(xì)化的功能，能滿足當(dāng)事人多種自由，如在物權(quán)行為、債權(quán)行為都可撤銷的情況下，可以選擇其一而行使撤銷權(quán)；在僅是物權(quán)行為無效情況下，不影響債權(quán)行為效力。

分離原則最大的意義在于他的價(jià)值中立性，在物權(quán)方面確定化，在債權(quán)方面可以任由當(dāng)事人發(fā)揮想象的空間，為當(dāng)事人提供了自由構(gòu)造的空間。

進(jìn)一步來看，在法律后果上，承認(rèn)抽象原則，撤銷權(quán)人可以更加靈活地撤銷，并有利于撤銷權(quán)人。在買受人甲受出賣人乙欺詐的情況下，甲可以只撤銷原因行為或義務(wù)行為，此時(shí)相對(duì)人只能依據(jù)不當(dāng)?shù)美ㄕ?qǐng)求不當(dāng)?shù)美颠€，這樣撤銷權(quán)人可以享有同時(shí)履行抗辯權(quán)；如果甲主動(dòng)將處分行為撤銷，則要負(fù)先行返還義務(wù)，其對(duì)價(jià)給付即可能落空。

再如雙方買賣土地，出賣人乙欺詐買受人甲說土地?zé)o污染，結(jié)果存有污染，而依據(jù)環(huán)保法，所有權(quán)人有義務(wù)將排除污染，排除污染的代價(jià)是很大的。此時(shí)甲可以將處分行為撤銷，從而自始不是所有權(quán)人，也就無義務(wù)排除污染了。

而在買賣合同涉及第三人之時(shí)，情況就更微妙了，例如，出賣人乙與買受人甲訂立買賣合同，甲將自己的舊車抵作價(jià)款，而出賣人又將舊車賣與第三人丙。此時(shí)若甲撤銷處分行為，則出賣人乙無所有權(quán)，那么依照善意取得規(guī)則，第三人丙必為善意人才能取得舊車所有權(quán)；而如果甲不撤銷處分行為，則第三人無所謂善意、惡意均可以取得舊車所有權(quán)。此時(shí)撤銷的是處分行為還是負(fù)擔(dān)行為，對(duì)第三人也會(huì)產(chǎn)生影響。由此證成抽象行為滿足人們多種自由的優(yōu)點(diǎn)。形成自由主要依賴于分離性原則的承認(rèn)，但沒有無因性，在第三人方面，債權(quán)人的自由會(huì)被限制；有了無因性，債權(quán)人的自由大大得到加強(qiáng)。

進(jìn)一步來看，抽象原則具有區(qū)分細(xì)化、滿足多種自由的功能，客觀上具有保護(hù)交易安全的效果，但不僅限于此。例如，甲與乙商定，若乙放棄繼承權(quán)，甲給乙100萬。于是在合同中寫明乙放棄繼承權(quán)，甲給100萬。在這里，第一句話中包含了一個(gè)債權(quán)行為，一個(gè)處分行為，而第二句只有一個(gè)債權(quán)行為，這樣對(duì)甲很不安全，所以必須寫上，乙在甲交付100萬后放棄繼承權(quán)。

再如，甲患有精神分裂癥，認(rèn)為自己是舒馬赫。為了買一輛法拉利，他將自己剛剛繼承的土地出賣了，乙對(duì)此很感興趣，并出價(jià)200萬元，盡管乙知道實(shí)際價(jià)值是此價(jià)格的兩倍，甲很是高興并同意乙的報(bào)價(jià)。他們簽訂了經(jīng)過公證的買賣合同，并同意在兩周后轉(zhuǎn)移土地所有權(quán)。在約定的日子里，甲和乙在公證員面前辦理了所有權(quán)過戶手續(xù)，而甲在幾天前已經(jīng)沒有意識(shí)障礙了。不久后，乙作為所有權(quán)人在登記簿上登記。幾周后，甲舊病復(fù)發(fā)，并用新得到的法拉利造成了一起交通事故。當(dāng)在刑事審判中法庭確認(rèn)其為精神分裂癥后，為其指定了監(jiān)護(hù)人，現(xiàn)在，監(jiān)護(hù)人向乙請(qǐng)求返還土地。

在該案中，區(qū)分物權(quán)行為與債權(quán)行為是有意義的，因?yàn)榧自谶M(jìn)行所有權(quán)轉(zhuǎn)移以及登記時(shí)意識(shí)清醒，該所有權(quán)已經(jīng)有效轉(zhuǎn)讓，所以甲的監(jiān)護(hù)人不能依據(jù)原物返還請(qǐng)求權(quán)要求返還。但債權(quán)行為卻因甲無行為能力而無效，甲的監(jiān)護(hù)人可以依據(jù)不當(dāng)?shù)美ㄒ蠓颠€不當(dāng)?shù)美?。進(jìn)一步假設(shè)，若乙將土地賣與第三人丙，則乙為有權(quán)處分，丙無須善意即可取得土地所有權(quán)，在此，可以看出物權(quán)行為在此時(shí)與債權(quán)行為的分離是很明顯的。

2.制度創(chuàng)新——規(guī)范上的彈性

處分行為與負(fù)擔(dān)行為的區(qū)分，也為許多制度的產(chǎn)生創(chuàng)造了空間。可以說，沒有抽象原則，就沒有這些制度存在的余地，比如讓與擔(dān)保、所有權(quán)保留以及無附隨性的抵押權(quán)制度等。在所有權(quán)保留的情況下，不承認(rèn)處分行為與負(fù)擔(dān)行為的分離，就不能解釋物權(quán)行為上負(fù)擔(dān)條件的現(xiàn)象，條件是完全支付價(jià)款。進(jìn)一步來看，不承認(rèn)無因性，也無法構(gòu)建所有權(quán)保留或者讓與擔(dān)保制度。因?yàn)?，有因性隱藏的內(nèi)涵是，債權(quán)指向的范圍與物權(quán)變動(dòng)范圍要一致。但在讓與擔(dān)保、所有權(quán)保留上，恰恰違反了這一原則。

預(yù)告登記、異議登記、順位保留等制度的前提也是債權(quán)與物權(quán)的分離以及無因。在德國(guó)法上，不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)分為三段，即合意階段（通說認(rèn)為可以撤回）、公證階段（至此還可以再處分）、登記階段（權(quán)利移轉(zhuǎn)），在此，所有權(quán)人處分自由得以擴(kuò)張；而買受人以及第三人只能通過預(yù)告登記等制度自己保護(hù)自己，在立法上無須進(jìn)行禁止性強(qiáng)制保護(hù)。在邏輯上，若不承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性，即沒有構(gòu)建預(yù)告登記制度之可能。

在處理法律行為無效的問題上，立法者也可以根據(jù)比例原則僅認(rèn)定債權(quán)行為無效或者僅認(rèn)定物權(quán)行為無效；在禁止處分規(guī)則上，也可以僅禁止債權(quán)行為，也可以僅禁止物權(quán)行為，或者禁止對(duì)特定人物權(quán)行為發(fā)生效力。在限制行為能力從事法律行為效力的問題制度上，將純獲利益的行為界定在物權(quán)行為上，更有利于保護(hù)未成年人。

四、意思表示瑕疵及其效力

（一）意思表示瑕疵與可撤銷

在法律行為制度中，保障私人自治的首要原則性規(guī)定就是可撤銷制度。個(gè)人通過意思表示自主調(diào)解其法律關(guān)系。在意思表示人作出的表示與自己意思不相符合的情況下，首先的問題是以意思為準(zhǔn)，還是以表示為準(zhǔn)。在注重交易安全的背景下，立法者更注重意思表示的客觀意思，即客觀受領(lǐng)第三人的理解，對(duì)于錯(cuò)誤、欺詐等規(guī)則的界定都是如此。進(jìn)而問題是，如果以受領(lǐng)人對(duì)意思表示可能的理解或應(yīng)有的理解為準(zhǔn)，那么，表意人就會(huì)受到違背其真實(shí)意思表示的約束，私人自治無法實(shí)現(xiàn)，于是，在法律上應(yīng)予以平衡，具體方案就是應(yīng)賦予表意人撤銷權(quán)?！?4〕［德］克努特爾：《德國(guó)民法典中自由之保障》，涂長(zhǎng)風(fēng)譯，載米健主編：《中德法學(xué)學(xué)術(shù)論文集》（第2輯），中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第202頁。

1. 可撤銷事由

（1）錯(cuò)誤

《民總征求意見稿》第104條（草案第125條）規(guī)定：“基于重大誤解實(shí)施的民事法律行為，行為人有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以變更或者撤銷?！痹撘?guī)定采納的仍是民法通則中重大誤解之術(shù)語，該術(shù)語之不合理，已如前述。而且，錯(cuò)誤制度之規(guī)范目的是解決表意人的意思與表示有分歧的問題，對(duì)此在條文中并沒有體現(xiàn)。

意思表示可以分為意思形成與表達(dá)兩個(gè)階段，在意思表達(dá)階段有表示錯(cuò)誤與內(nèi)容錯(cuò)誤之分，而在意思形成階段，主要是動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤?，F(xiàn)行法沒有區(qū)分表示錯(cuò)誤（內(nèi)容錯(cuò)誤）與動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤?！?5〕有學(xué)者贊同這種模式，參見冉克平：《民法總則視野下的錯(cuò)誤制度的構(gòu)建》，載《法學(xué)》2016年第2期。這樣可撤銷的錯(cuò)誤太為廣泛，會(huì)極大地影響到交易的穩(wěn)定性。德國(guó)法上區(qū)分動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤與表示錯(cuò)誤，并將可撤銷的錯(cuò)誤限定在交易上重大性質(zhì)的錯(cuò)誤?！?6〕Ruethers/Stadler， AT des BGB， Aufl. 16， 2009， S. 369 ff.盡管如此，德國(guó)法上可撤銷錯(cuò)誤還是相當(dāng)廣泛的。但由于德國(guó)法奉行物權(quán)行為獨(dú)立與無因原則，而基于錯(cuò)誤而撤銷的主要是負(fù)擔(dān)行為，故此對(duì)于第三人的交易安全并無影響?！?7〕Ruethers/Stadler， AT des BGB， Aufl.16， 2009， S.373.

《民法通則》在界定可撤銷錯(cuò)誤范圍時(shí)，通過“造成較大損失”來界定，偏離了制度的規(guī)范目的，也無法具體界定何為較大損失。對(duì)此，《民總征求意見稿》沒有采納，值得肯定。但由于起草過于簡(jiǎn)略，沒有規(guī)定錯(cuò)誤與決定行為之間的因果關(guān)系規(guī)則，即如果表意人知道實(shí)情就不會(huì)作出該意思表示，或者僅理智評(píng)價(jià)視實(shí)情就不會(huì)作出該意思表示，則錯(cuò)誤可被撤銷。因果關(guān)系規(guī)則，也是傳統(tǒng)上限定可撤銷錯(cuò)誤范圍的有利工具。

在技術(shù)上，限制可撤銷錯(cuò)誤的范圍，還可以區(qū)分重要事項(xiàng)與非重要事項(xiàng)（如《奧地利民法典》第873條、《瑞士債務(wù)法》第24條），我國(guó)《民通意見》第71條也采取的是這一思路，根據(jù)錯(cuò)誤的對(duì)象，如標(biāo)的物品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等確定錯(cuò)誤的范圍，但對(duì)于標(biāo)的物以外的因素（如價(jià)格等）發(fā)生的錯(cuò)誤，沒有處理。另外，還可以從信賴保護(hù)的角度進(jìn)行限制，每個(gè)人都要自己承擔(dān)生活中的錯(cuò)誤，只有在對(duì)方當(dāng)事人對(duì)于合同有效性之信賴不值得保護(hù)的情況下，才允許表意人撤銷其意思表示。比如，《意大利新民法典》第1429條列舉的錯(cuò)誤并且合同相對(duì)人盡到交易通常的謹(jǐn)慎就可認(rèn)知的錯(cuò)誤，才是重大錯(cuò)誤?！?8〕李永軍：《合同法》（第3版），法律出版社2010年版，第266頁以下。另外，相對(duì)人明示或者默示的表示造成了表意人的錯(cuò)誤，表意人根據(jù)具體情況得信賴該表示，而且他也信賴該表示，如果沒有該表示，表意人就不會(huì)作出或者不會(huì)以該內(nèi)容作出意思表示，在這種情況下，也可以撤銷（《奧地利民法典》第871條）?！?9〕Zweigert/K?tz， Einführung in dieRechtsvergleichung auf demGebiete des Privatrechts， Aufl. 3，1996， S. 420.

（2）欺詐與脅迫

《民總征求意見稿》第105條（草案第126條）規(guī)定了可撤銷的欺詐，取消了現(xiàn)行法上區(qū)分是否涉及國(guó)家利益的欺詐二元模式，值得肯定?！睹窨傉髑笠庖姼濉返?05條規(guī)定的欺詐與第107條規(guī)定的脅迫界定在表示與真實(shí)意思不符，是正確的思路?！睹窨傉髑笠庖姼濉返?06條、第107條（草案第127條、第128條）還規(guī)定了第三人實(shí)施欺詐與脅迫的情況，在第三人欺詐情況下，要求受欺詐人的相對(duì)人知道與應(yīng)當(dāng)知道，才可撤銷意思表示；而在第三人脅迫的情況下，則無此要求。在立法上區(qū)分對(duì)待，基于脅迫對(duì)表意人影響較大，優(yōu)待保護(hù)，具有合理性。

在第三人欺詐情況下，若表示受領(lǐng)人為善意，而合同以外的依意思表示取得權(quán)利的人知道或應(yīng)當(dāng)知道欺詐的，則表意人可以針對(duì)該非善意的權(quán)利取得人主張撤銷（《德國(guó)民法典》第123條第2款第2句）。該規(guī)則的典型適例是利他合同。在承認(rèn)保險(xiǎn)合同等利他合同情況下，應(yīng)增加這一規(guī)則。

《民總征求意見稿》第108條、第109條（草案第129條）規(guī)定了顯失公平與乘人之危為可撤銷事由，但沒有規(guī)定以意思表示自由受到影響為要件，而且與現(xiàn)行《合同法》相比，并不強(qiáng)調(diào)在合同訂立時(shí)顯失公平，在適用范圍上會(huì)比較寬泛，錯(cuò)誤、欺詐、脅迫等都可能造成顯失公平。不如按照《民通意見》第72條之模式，綜合二者，規(guī)定因乘人之危而顯失公平的情況。不過，這種情況是典型的違背善良風(fēng)俗情況，并非可撤銷事由，而是無效事由。

（3）信息提供義務(wù)與錯(cuò)誤、欺詐

現(xiàn)行法上，于合同法乃至消費(fèi)者保護(hù)法中發(fā)展出締約前信息提供義務(wù)，如《合同法》第42條第2項(xiàng)規(guī)定了故意欺詐的情況，指導(dǎo)性案例17號(hào)發(fā)展了消極欺詐制度；〔40〕“張莉訴北京合力華通汽車服務(wù)有限公司買賣合同糾紛案”，最高人民法院審判委員會(huì)討論通過 2013年11月8日發(fā)布，來源：http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/11/id/1150419.shtml， 2016年5月30日訪問。《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第8條規(guī)定了消費(fèi)者的知情權(quán)，第18條、第20條、第21條、第26條和第28條規(guī)定了經(jīng)營(yíng)者對(duì)消費(fèi)者的說明義務(wù)，其中第26條是有關(guān)格式條款的說明義務(wù)，第28條是有關(guān)金融服務(wù)經(jīng)營(yíng)者的說明義務(wù)。如此就會(huì)產(chǎn)生這些信息提供義務(wù)與既有的意思瑕疵規(guī)則，具體如錯(cuò)誤、欺詐制度的銜接問題，誰來承擔(dān)因錯(cuò)誤或不完整信息影響意思表示形成的風(fēng)險(xiǎn)。《歐洲共同買賣法草案》第二章規(guī)定了締約前信息義務(wù)，具體列舉規(guī)定了信息提供義務(wù)內(nèi)容，第四章規(guī)定了意思表示瑕疵制度，其中關(guān)于錯(cuò)誤的規(guī)則中明確規(guī)定，如果錯(cuò)誤是因?yàn)閷?duì)方?jīng)]有履行第二章締約前信息義務(wù)的情況下，就是可撤銷的（第48條）；關(guān)于欺詐的規(guī)則中明確規(guī)定，一方欺騙性地沒有披露依據(jù)誠(chéng)信或者信息提供義務(wù)應(yīng)提供的信息，即構(gòu)成欺詐（第49條）。對(duì)于信息提供義務(wù)及其風(fēng)險(xiǎn)分配規(guī)則，將來的民法總則應(yīng)予以規(guī)定。

2. 缺少撤銷意思表示規(guī)則，對(duì)未成年人意思表示規(guī)則

《民法通則》與《合同法》都沒有注意到撤銷權(quán)的行使也是一種意思表示，沒有規(guī)定撤銷意思表示規(guī)則，原則上應(yīng)規(guī)定，撤銷的意思表示應(yīng)當(dāng)向撤銷相對(duì)人作出，在須向他人實(shí)施單獨(dú)法律行為情況下，該他人是撤銷相對(duì)人。

3. 不得對(duì)抗善意第三人規(guī)則

《民總征求意見稿》第103條但書部分（草案第124條）規(guī)定，雙方不得以虛假的意思表示無效對(duì)抗善意第三人。中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第87條以及《日本民法典》第94條第2款均有類似規(guī)定。如果承認(rèn)物權(quán)行為無因性，似無必要規(guī)定此規(guī)則。在債權(quán)行為上存在虛偽行為情況下，物權(quán)行為仍為有效。此時(shí)，第三人有權(quán)取得物權(quán)。即使在債權(quán)讓與情況下存在虛偽行為的，第三人也可以有權(quán)取得債權(quán)。當(dāng)然，在虛偽行為導(dǎo)致物權(quán)行為與債權(quán)行為均無效的情況下，須借助善意取得制度解決，在物權(quán)情況下，固然不要單獨(dú)設(shè)定規(guī)則，而在債權(quán)讓與時(shí)，無從適用善意取得制度，似乎有必要單獨(dú)設(shè)立“不得對(duì)抗善意第三人”規(guī)則。〔41〕參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第287頁。然而，進(jìn)一步來看，并沒有理由一定限定在善意情況下，第三人方可取得物權(quán)，而且有疑問的是，這里的善意針對(duì)的是什么，若是針對(duì)虛偽行為，虛偽行為是否影響處分權(quán)利并不明了，知道存在虛偽行為即認(rèn)為非善意，實(shí)在不合理。第三人為債權(quán)人情況下，如承租人情況下，其租賃契約本不受虛偽行為影響，無須借助此規(guī)則獲得保護(hù)?！?2〕王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第286頁；［日］山本敬三：《民法講義I總則》（第3版），北京大學(xué)出版社2012年版，第124頁以下。故此，筆者建議取消這一但書規(guī)則。

《民總征求意見稿》110條（第130條）還規(guī)定：“民事法律行為因重大誤解、欺詐、顯失公平、乘人之危被變更或者撤銷的，不得對(duì)抗善意第三人?！狈▽W(xué)會(huì)建議稿中以及梁慧星教授建議稿中都有類似規(guī)則，不過是分別規(guī)定的?！度毡久穹ǖ洹返?6條第3款規(guī)定，“因欺詐而進(jìn)行的意思表示的撤銷，不得對(duì)抗善意第三人”，中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第92條第2款也規(guī)定：“被詐欺而為之意思表示，其撤銷不得以之對(duì)抗善意第三人?！痹诔姓J(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立、無因的情況下，實(shí)在沒有必要規(guī)定這一規(guī)則。即使欺詐同時(shí)涉及債權(quán)行為與物權(quán)行為，二者均被撤銷，此時(shí)也可以借助善意取得制度予以解決。〔43〕王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第310頁。故此，筆者也建議取消這一規(guī)則。而就錯(cuò)誤制度，筆者并未發(fā)現(xiàn)與之相同之立法例。仔細(xì)來想，錯(cuò)誤制度也是意思表示瑕疵制度，并無保護(hù)善意第三人之義務(wù)，而錯(cuò)誤多是一方當(dāng)事人內(nèi)心意思與外在表示的分歧，第三人無從知曉，想要不善意也不太可能。加之，在物權(quán)行為無因原則下，第三人自可通過有權(quán)取得權(quán)利；在錯(cuò)誤同時(shí)涉及物權(quán)行為與債權(quán)行為，而表意人同時(shí)撤銷二者的情況下，自可通過善意取得制度保護(hù)，也無必要規(guī)定錯(cuò)誤情況下的不得對(duì)抗善意第三人規(guī)則。規(guī)定這類規(guī)則，除了會(huì)增加實(shí)際糾紛外，并無實(shí)意。

4. 無須請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷

撤銷權(quán)是形成權(quán)，是意思表示瑕疵者自由權(quán)利的行使。而且，《民法通則》第59條第2款與《合同法》第56條第1句均規(guī)定，被撤銷的法律行為自始無效。也就是說，當(dāng)事人作出意思表示之時(shí)，即發(fā)生撤銷之結(jié)果。此時(shí)，若要求撤銷權(quán)人須請(qǐng)求人民法院撤銷，有些矛盾，并有強(qiáng)制訴訟之嫌。當(dāng)事人完全可以在訴訟外解決。

5. 變更權(quán)規(guī)則

《民總征求意見稿》接受《民法通則》以及《合同法》的規(guī)則，撤銷權(quán)人不僅可以撤銷，而且可以變更，但沒有接受“當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷”的規(guī)則。

在單方行為情況下，表意人可以撤銷行為后另為意思表示，無變更之必要。而在合同情況下，允許表意人單獨(dú)變更，無異在承認(rèn)單方意思能夠約束相對(duì)人，有違契約原則?！?4〕朱慶育：《民法總論》（第2版），北京大學(xué)出版社2016年版，第326頁。若將這里的變更解釋為請(qǐng)求人民法院進(jìn)行的變更，則更違背私人自治。〔45〕朱廣新：《民事法律行為制度的反思與完善》，載《政治與法律》2015年第10期。而且，承認(rèn)表意人變更權(quán)，在相對(duì)人不愿意與之交易時(shí)，其可以抬高條件，以求訂立合同，然后以重大誤解為由，要求變更，最終達(dá)到以通常條件締結(jié)合同的目的?！?6〕朱慶育：《民法總論》（第2版），北京大學(xué)出版社2016年版，第327頁。

有學(xué)者逐一排除可變更效力理解為單方變更合同的形成權(quán)、部分撤銷、補(bǔ)正、確認(rèn)、轉(zhuǎn)換等可能，將重大誤解的可變更效力視為真意解釋?！?7〕張傳奇：《論重大誤解的可變更效力》，載《中外法學(xué)》2014年第6期。但如此迂回解釋，不如在立法中直接去掉變更權(quán)規(guī)則。

（二）虛偽行為與隱藏行為

通謀虛偽行為通常包括兩層行為，外部是偽裝行為，內(nèi)部是隱藏行為。在效力上，外部偽裝行為無效，但內(nèi)部隱藏行為未必?zé)o效，對(duì)其應(yīng)單獨(dú)判斷。如為規(guī)避稅收，當(dāng)事人之間簽訂陰陽合同，陽合同的價(jià)款為500萬元，而陰合同的價(jià)款為1000萬元，此時(shí)，陽合同無效，但陰合同系真實(shí)意思表示，應(yīng)認(rèn)為有效。《民總征求意見稿》第103條僅規(guī)定了外部偽裝行為之效力，缺少對(duì)隱藏行為的規(guī)則。從尊重私人自治的角度而言，應(yīng)規(guī)定隱藏行為規(guī)則。草案第124條第2款對(duì)此予以補(bǔ)充規(guī)定。

草案第133條規(guī)定，并非從意思表示角度規(guī)定，至于受到損害的他人權(quán)益如何保護(hù)，有可能是通過侵權(quán)制度解決，也有可能是合同違背善良風(fēng)俗規(guī)則。

五、私人自治的保障

在法律行為制度中，不僅需要有貫徹私人自治的規(guī)則，而且還需要有私人自治的原則保障與規(guī)則保障。在《民總征求意見稿》中，應(yīng)增加如下規(guī)則，以保障私人自治。

（一）禁止放棄自主決定權(quán)

《德國(guó)民法典》第311b條第2款規(guī)定，約定一方有義務(wù)轉(zhuǎn)讓其將來財(cái)產(chǎn)或?qū)聿糠重?cái)產(chǎn)，或者對(duì)其將來財(cái)產(chǎn)設(shè)定用益權(quán)的合同無效。該規(guī)則的目的是保障行為人將來財(cái)產(chǎn)取得的能力，如果允許行為人將將來財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)或設(shè)定負(fù)擔(dān)，就會(huì)使其成為他人的奴隸，其取得財(cái)產(chǎn)就是為了他人取得。〔48〕［德］克努特爾：《德國(guó)民法典中自由之保障》，涂長(zhǎng)風(fēng)譯，載米健主編：《中德法學(xué)學(xué)術(shù)論文集》（第2輯），中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第203頁。將來取得財(cái)產(chǎn)能力也不能通過代理而放棄，因此，不可撤銷且不受限制的代理權(quán)之授予是違背善良風(fēng)俗的。在法定代理情況下，法定代理人為被監(jiān)護(hù)人而設(shè)定債務(wù)，以子女成年時(shí)的財(cái)產(chǎn)為限（《德國(guó)民法典》第1629a條）。至《瑞士民法典》，該規(guī)則被提升為原則，其第27條規(guī)定：“無人可完全或全部放棄其權(quán)利能力和行為能力。無人可轉(zhuǎn)讓其自由、或以違背法律或善良風(fēng)俗的方式限制其自由權(quán)的行使?！敝袊?guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”予以接受，分別規(guī)定在第16條與第17條：“權(quán)利能力及行為能力不得拋棄”，“自由不得拋棄?！薄抖砹_斯民法典》第22條第3項(xiàng)的規(guī)定也與《瑞士民法典》的規(guī)定幾乎相同。從其適用范圍以及保障自由之意旨來看，禁止放棄自主決定權(quán)的規(guī)則具有定入總則的資格。

（二）處分禁止

《德國(guó)民法典》第137條規(guī)定，不得通過法律行為排除或限制對(duì)可轉(zhuǎn)讓權(quán)利的處分權(quán)。若當(dāng)事人通過約定排除權(quán)利的處分權(quán)能，則不生物權(quán)效力，但在合同上還是有拘束力的。例如，甲乙約定，甲不得處分其所有的古董，甲處分給丙的，該約定對(duì)丙不生效力，丙基于有權(quán)處分而取得，但甲應(yīng)受合同約束，對(duì)乙承擔(dān)違約責(zé)任。

處分禁止無物權(quán)效力的規(guī)則，也是為了保障私人自由。因?yàn)槿绻试S所有權(quán)人放棄對(duì)物的處分權(quán)，并具有物權(quán)效力，則也會(huì)使其成為財(cái)產(chǎn)法上的奴隸。進(jìn)而言之，處分禁止規(guī)則的目的還有防止非交易物而影響合同自由的目的，例如，與所有石油供應(yīng)商約定，不得處分石油，則石油就成為了非交易物，這不僅會(huì)影響市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，也會(huì)使所有的合同沒有了意義?！?9〕［德］克努特爾：《德國(guó)民法典中自由之保障》，涂長(zhǎng)風(fēng)譯，載米健主編：《中德法學(xué)學(xué)術(shù)論文集》（第2輯），中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第204-205頁。

（三）部分無效

《民總征求意見稿》第114條第2款（第136條）規(guī)定，民事法律行為部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。與《民法通則》第60條以及《合同法》第56條后句的規(guī)則相同。

從當(dāng)事人意思來看，法律行為是作為一個(gè)整體而生效的，如果規(guī)定無效部分不影響有效部分，會(huì)使當(dāng)事人受到一項(xiàng)不符合其意思的法律行為的限制?！?0〕［德］克努特爾：《德國(guó)民法典中自由之保障》，涂長(zhǎng)風(fēng)譯，載米健主編：《中德法學(xué)學(xué)術(shù)論文集》（第2輯），中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第205頁。所以，首先應(yīng)將“不影響其他部分效力的”理解為在當(dāng)事人無此無效部分仍締結(jié)合同的情況，以此尊重當(dāng)事人的意思自由。其次，還須推定當(dāng)事人的意思，在格式條款無效的情況下，假定當(dāng)事人的意思不影響其他部分的效力。最后，有學(xué)者還將“不影響其他部分效力的”理解為無效部分不重要或者具有獨(dú)立性的情況?！?1〕朱慶育：《民法總論》（第2版），北京大學(xué)出版社2016年版，第311頁。

六、結(jié)語

《民總征求意見稿》法律行為部分大都接受了《民法通則》乃至《合同法》的既有規(guī)則，在術(shù)語上特別是在意思表示的回歸上，有其進(jìn)步之處。但該部分規(guī)定缺乏體系的考量，法典化是法律體系化的過程，立法時(shí)，首要考慮的是規(guī)則的成熟度，其次還要從合目的性出發(fā)，規(guī)定所有具有總則資格的制度，所以筆者建議補(bǔ)充合同訂立規(guī)則，區(qū)分處分行為與負(fù)擔(dān)行為，補(bǔ)充規(guī)定保障合同自由或私人自治的規(guī)則。

私人自治是民法的核心價(jià)值，既要通過法律行為實(shí)現(xiàn)，也要通過法律行為制度予以保障。

在意思表示瑕疵的視角下，規(guī)定錯(cuò)誤、欺詐、脅迫乃至虛偽行為制度。對(duì)于可撤銷錯(cuò)誤制度，在物權(quán)行為無因原則下，也要進(jìn)行一定程度的限制。此外，應(yīng)綜合考慮信息提供義務(wù)與錯(cuò)誤、欺詐制度的關(guān)聯(lián)，統(tǒng)一規(guī)定不履行信息提供義務(wù)情況下錯(cuò)誤以及消極欺詐的構(gòu)成。建議取消不得對(duì)抗善意第三人規(guī)則、向人民法院請(qǐng)求的規(guī)則以及變更權(quán)規(guī)則。

進(jìn)一步來看，私人自治也需要保障機(jī)制。在未來的民法總則中，應(yīng)具體補(bǔ)充規(guī)定禁止放棄自主權(quán)規(guī)則、處分禁止之規(guī)則，并完善部分無效規(guī)則。

（責(zé)任編輯：馬長(zhǎng)山）

* 王洪亮，清華大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士。本文系國(guó)家社科基金項(xiàng)目“締約上過失的構(gòu)成與功能”（項(xiàng)目號(hào)20155010136）的階段性研究成果。