胡峻

南京市建鄴區(qū)衛(wèi)生監(jiān)督所 江蘇南京 210000

對一起未能成功進行行政處罰的美容美發(fā)店內提供醫(yī)療美容服務案例的分析

胡峻

南京市建鄴區(qū)衛(wèi)生監(jiān)督所 江蘇南京 210000

2015年12月，南京市建鄴區(qū)衛(wèi)生監(jiān)督所接到南京市“12345”政務服務中心分派的投訴舉報單，舉報有人在某美容美發(fā)店內接受了激光消除扁平疣服務。對此衛(wèi)生監(jiān)督員開展了現(xiàn)場調查取證以及對當事人的詢問調查。筆者通過對本案調查取證過程和未能最終立案處罰的原因進行闡釋和分析，對查處類似違法行為提出個人意見和觀點。

醫(yī)療美容；衛(wèi)生監(jiān)督；生活美容

1 案情概述

2015年12月，南京市建鄴區(qū)衛(wèi)生監(jiān)督所接到由南京市“12345”政務服務中心分派的投訴舉報單，王女士電話舉報某大型連鎖美容美發(fā)店內員工向其提供了激光消除扁平疣服務。在與接辦衛(wèi)生監(jiān)督員通過電話核實情況時，王女士向衛(wèi)生監(jiān)督員敘述了簡要經過，其因面部護理需求在該連鎖美容美發(fā)店辦理了充值會員卡，在2月初一次日常皮膚護理中，因對自己右臉頰上長了一粒直徑約 2mm的扁平疣不滿意而向為自己提供美容服務的李姓技師傾訴。該位李姓技師隨即向其推薦激光消除扁平疣服務，方法是使用便攜式激光儀燒灼病變部位，并向王女士承諾無副作用且可以使用王女士的充值會員卡結算。王女士抱著試一試的心理接受了治療，治療后右臉頰上的扁平疣確實消失了，但其回家后通過互聯(lián)網(wǎng)查閱相關資料，得知扁平疣治療不當可造成復發(fā)等不良反應后產生了畏懼心理，感覺受到了技師的欺騙，隨即與美容美發(fā)店交涉要求退款，美容美發(fā)店以治療結束未發(fā)生不良反應為由不予退款。無奈之下，王女士向南京市“12345”政務服務電話舉報求助。

了解情況后，衛(wèi)生監(jiān)督員隨即赴現(xiàn)場調查。現(xiàn)場調查時，在一間美容室內的柜子里查見一個使用外接電源，帶手持槍頭，機身銘牌內容為“M370”的疑似便攜式激光治療儀，此外衣柜中還有一件白大褂，衛(wèi)生監(jiān)督員將查見的儀器暫扣。在對該美容美發(fā)店負責人吳某進行調查詢問時，吳某拒不承認該店服務人員提供激光消除扁平疣服務，拒不提供美容師李某為該店員工的證據(jù)；現(xiàn)場對美容師李某進行調查詢問時，李某承認其于2月初為王女士推薦了激光消除扁平疣服務，并于現(xiàn)場通過使用“M370”儀器成功實施該服務，事后王女士通過會員卡結算人民幣 5000元，其中包括當日的皮膚護理消費內容。在檢查該店公共場所衛(wèi)生許可證時，衛(wèi)生監(jiān)督員發(fā)現(xiàn)其實際地址與證照上地址不符，現(xiàn)場詢問吳某得知該店于兩個月前由馬路對面搬遷至新址，未曾更換公共場所衛(wèi)生許可證營業(yè)至今。

現(xiàn)場調查后，衛(wèi)生監(jiān)督員再次與舉報者王女士取得聯(lián)系，告知其調查結果并征詢其是否同意接受調查詢問以配合案件查處工作。王女士表示同意配合但以工作繁忙為由不予確定時間，在隨后的多次通話中依舊以同樣理由拒絕接受詢問調查。在之后的工作中衛(wèi)生監(jiān)督員得知她在舉報后不久就與美容美發(fā)店聯(lián)系，并與該店達成和解協(xié)議，美容美發(fā)店向王女士退還了一定數(shù)額的消費，而王女士則不再繼續(xù)舉報或配合相關部門進行調查。由于現(xiàn)場未能拍攝到該美容美發(fā)店開展醫(yī)療美容服務，也未能確認當時李某所開展的具體服務內容，缺乏關鍵性直接證據(jù)，再加上直到案件結案王女士都沒有再次出現(xiàn)，最終南京市建鄴區(qū)衛(wèi)生監(jiān)督所依據(jù)《公共場所衛(wèi)生管理條例》第十四條、《公共場所衛(wèi)生管理條例實施細則》第三十五條第一款規(guī)定，對該美容美發(fā)店負責人卞某[1]處以警告和人民幣3000元的罰款，卞某未提起陳述申辯，在法定期限內自覺繳納了罰款，本案得以結案。

2 案情分析

2.1 本案收集的相關證據(jù)是否足以立案

本案中收集到的證據(jù)為：現(xiàn)場檢查筆錄（負責人吳某簽字）、對美容美發(fā)店負責人卞某、負責人吳某、美容師李某的詢問筆錄、美容美發(fā)店公共場所衛(wèi)生許可證及營業(yè)執(zhí)照，現(xiàn)場未查見正在從事激光消除扁平疣美容服務行為的現(xiàn)況，也沒有查實具體實施醫(yī)療美容的操作人員，美容美發(fā)店負責人吳某不承認為王女士提供服務的美容師李某是其店員工，吳某承認美容美發(fā)店只是提供了場所，不承認有利益分成，并且只做了王女士一例。上述證據(jù)并不足以認定非法行醫(yī)行為。首先，案件的違法主體不能明確，本案中舉報人王女士的描述、美容美發(fā)店負責人吳某的陳述互相矛盾，李某是否屬該店員工，是否在該店要求下開展醫(yī)療美容服務無從認定。其次雖然在現(xiàn)場查見了“M370”儀器卻因缺乏銘牌與使用說明，無從驗證其效用；雙方在祛除扁平疣這一點是吻合的，但沒有留下相關證據(jù)證明曾開展此次服務，甚至無法闡明是否確實為祛除扁平疣服務。最后，由于投訴人王女士與美容美發(fā)店達成某種協(xié)議，再沒有回應衛(wèi)生監(jiān)督人員的取證要求，美容美發(fā)店的吳某與李某態(tài)度曖昧，言辭閃爍，對之前的詢問筆錄內容多有反復，且現(xiàn)場未查見具體操作人員、診療記錄等，證據(jù)不具有邏輯性，并未能形成證據(jù)鏈。如果本案查實了具體從事醫(yī)療美容服務的行為，則應依據(jù)執(zhí)業(yè)醫(yī)師法對開展服務的人員給予行政處罰，對于開展服務的美容美發(fā)店則依據(jù)醫(yī)療機構管理條例進行處罰。

2.2 未能第一時間獲知投訴舉報信息減弱了打擊非法行醫(yī)的效率

接到舉報后，衛(wèi)生計生部門的規(guī)定是 2 個工作日內查處并將結果反饋給舉報者，對于某些錯過時機就會讓違法事實證據(jù)被銷毀的案件，投訴舉報和調查的滯后使違法者逃避了應有的法律懲罰。本案中舉報者王女士接受了服務后沒有立刻對該行為進行舉報，而是在第二天才聯(lián)系政務服務部門。即使衛(wèi)生監(jiān)督人員第一時間聯(lián)系王女士并前往被投訴地點調查取證，仍不能避免關鍵證據(jù)的滅失。本案的不足之處也在于未能第一時間固定證據(jù)，缺少開展醫(yī)療美容服務的直接證據(jù)，后期對直接從事醫(yī)療美容行為者的調查，以及舉報者詢問調查等間接證據(jù)采集比較充分，仍然可以依據(jù)邏輯關系采取說理文書式立案處罰，而舉報者與被舉報者的“私了”行為成了不能立案的主要原因，致使后期取證的困難以及當事人“翻供”概率的大大增加，直接導致了該案證據(jù)邏輯性的缺失。

2.3 衛(wèi)生監(jiān)督成為舉報者達到個人目的的工具

在本案中，投訴人王女士的主要目的就是全額退款，美容美發(fā)店也想盡快了結此事件，不想被衛(wèi)生部門處罰，所以立刻將收取的的5000元全部退還給王女士，隨即王女士“隱身”。在這種情況下，衛(wèi)生監(jiān)督繼續(xù)進行下一步調查則深陷泥潭，案件調查實際上已無法進一步開展，衛(wèi)生監(jiān)督間接成為舉報者達到目的的工具。筆者在實際工作中深有感觸，例如在美容店美容產品等舉報中，多有投訴人實現(xiàn)對被投訴美容店電話敲詐無果后舉報的情況發(fā)生，而衛(wèi)生監(jiān)督也被迫成為舉報人達成目的的手段。

2.4 衛(wèi)生監(jiān)督部門的處罰依據(jù)

與打擊其他非法行醫(yī)行為一樣，衛(wèi)生部門在查實美容院從事醫(yī)療美容活動后的處罰依據(jù)是醫(yī)療機構管理條例及其實施細則，而該《條例》第二條規(guī)定“本條例適用于從事疾病診斷、治療活動的醫(yī)院、衛(wèi)生院、療養(yǎng)院、門診部、診所、衛(wèi)生所（室）以及急救站等醫(yī)療機構”，從中看出《醫(yī)療機構管理條例》在當初制定時設定的管理對象是“醫(yī)療機構”，而在打擊非法行醫(yī)行動中碰到的案例大多數(shù)為非醫(yī)療機構，為了行政處罰更加嚴謹規(guī)范，應考慮完善該《醫(yī)療機構管理條例》，擴大其管理的范圍，以使對非法行醫(yī)打擊的法律武器更加完善有力。

3 思考

3.1 在實際工作中，實施行政處罰需要收集何種程度的證據(jù)

《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條規(guī)定人民法院撤銷或部分撤銷，并可判決被告重新作出行政行為：（一）主要證據(jù)不足的。而法律未對“主要證據(jù)”的明確概念進行闡述和界定，在實際行政處罰行為中，事實認定問題引起的爭議頻頻發(fā)生，如何認定事實成為困擾執(zhí)法人員的疑難問題?？傮w而言，除聽證程序外的一般程序的行政處罰案件應適用明顯優(yōu)勢證明標準或者是高度蓋然性標準［2］。在查處非法行醫(yī)的過程中，常常出現(xiàn)與本案類似的未能采集到開展醫(yī)療服務的直接證據(jù)，但現(xiàn)場查見藥品藥械，而且當事人承認曾開展診療活動的情況。如果因缺乏現(xiàn)場直接證據(jù)而不能對非法行醫(yī)者進行立案調查和行政處罰，無疑將助長非法行醫(yī)者的氣焰，影響行政效率，浪費執(zhí)法成本，給打擊非法行醫(yī)工作帶來嚴重影響。為防止類似本案的翻供行為，筆者認為應采取以下措施以增加案卷證據(jù)邏輯串聯(lián)性：一是采取辦案過程全程錄像，關鍵語句與證據(jù)在攝像機拍攝下經當事人現(xiàn)場承認；二是增加增加第三方證明證據(jù)，例如在現(xiàn)場筆錄中和詢問調查中加入藥監(jiān)、工商等第三方執(zhí)法人員，在衛(wèi)生法律文書上簽字，使違法者不能隨意推翻供證[3]；三是加強相關人員詢問筆錄提問之間的相互印證和詢問筆錄與現(xiàn)場筆錄、證據(jù)保全文書之間的相互印證。

3.2 對美容店內非法從事醫(yī)療美容的監(jiān)管已經是刻不容緩，超許可范圍經營現(xiàn)象亦不容忽視

3.2.1 美容院容易誤導消費者購買醫(yī)療美容服務。

消費者出于完善外表的原因進入美容院消費生活美容服務，然而卻往往不能明確區(qū)分生活美容與醫(yī)療美容，在這方面衛(wèi)生部門對于公眾的宣傳遠遠不夠，這就給某些別有用心的美容院經營者鉆空子的機會，非法醫(yī)療美容服務的提供者一般以美容導師、顧問的形式出現(xiàn)，在觀念上誤導消費者，讓消費者認為接受其醫(yī)療美容服務是直接有效和安全的，甚至排斥正規(guī)醫(yī)療機構提供的醫(yī)療美容服務，認為其“騙錢”、“故作姿態(tài)式高價”。最后往往在被騙后才能恍然大悟，但對于依然造成不良后果，國家明確規(guī)定沒有國家賠償，消費者往往無力開展民事訴訟只能自咽苦果。

3.2.2 衛(wèi)生許可證載經營內容不夠明確。

江蘇省地區(qū)美容院《公共場所衛(wèi)生許可證》上登記許可項目為：美容院（個別地區(qū)標注為生活美容），存在明顯漏洞，未能標注禁止經營的項目（如《餐飲服務許可證》中許可項目：中餐制作（不含涼菜制作）則做出了明確限定）。而對于缺乏鑒別醫(yī)療美容與生活美容相關知識的消費者而言，無法起到應有的提示與保護作用。

3.2.3 美容院超范圍經營現(xiàn)象嚴重。

美容院多數(shù)存在提供超出生活美容范圍的服務的情況，常見的美容院超范圍服務項目有：沐浴、瑜伽、塑身、足療、推拿按摩、產后恢復、卵巢保養(yǎng)、身體內部功能調整、美體SPA、使用儀器的皮膚測試、祛痘、祛斑、刮痧、針灸、拔火罐等，這其中部分是公共場所擅自超范圍經營行為，部分是衛(wèi)生部界定為醫(yī)療活動的，還有一些經營項目介于生活美容與醫(yī)療美容的邊緣[4]。

3.3 醫(yī)療美容服務培訓機構以及醫(yī)療美容藥品器械監(jiān)管的缺失

隨著醫(yī)療美容服務市場需求量的不斷增加，一些“有識之士”將目光放在了私人醫(yī)療美容培訓上，不斷宣傳學習醫(yī)療美容的前景又避而不談無證開展診療活動所帶來的法律后果。諸如此類的醫(yī)療美容培訓機構培養(yǎng)了一批又一批學員，這些學員回到社會上又不斷開展非法醫(yī)療美容活動，給社會醫(yī)療環(huán)境帶來了極大危害，然而我國卻沒有相應法律法規(guī)對此類培訓機構進行規(guī)范與監(jiān)管。依據(jù)《國家衛(wèi)生計生委關于美容培訓機構學員相互注射定性問題的皮膚》（國衛(wèi)監(jiān)督函[2016]61號）的批復，醫(yī)療美容培訓不屬診療行為，衛(wèi)生監(jiān)督無權對其進行監(jiān)管。而隨著這些非法醫(yī)療美容“技術人員”在社會上的散播，醫(yī)療美容相關藥械的需求量也在不斷擴大，各種假冒、走私注射用透明質酸鈉、肉毒桿菌內毒素的行為漸漸增加，這無疑已經形成了一個惡性循環(huán)。

3.4 衛(wèi)生監(jiān)督在執(zhí)法活動中缺乏強制力

由于女士在享受生活美容服務時常常會有一定程度的身體暴露，所以美容院多為女子專用或設有女子專用間，個人隱私使監(jiān)督員往往不能直接進入美容間，這給快速準確取證、第一時間查見違法行為現(xiàn)場造成很大困難。在查處的美容場所非法行醫(yī)案件中，由于此原因使當事人有了充分的時間掩蓋或銷毀違法證據(jù)，或可從容安排正在接受醫(yī)療美容的顧客離開，以逃避了檢查。更有“斗爭經驗”豐富者，堅持一問三不知，對開展的服務不知情，對當事人不認識，對藥品藥械（沒有明確標志標識的）不了解，對相關證據(jù)的采集不提供，給衛(wèi)生監(jiān)督辦案帶來極大阻礙，也從側面證明了衛(wèi)生監(jiān)督執(zhí)法強制力的缺失[5]。

綜上，醫(yī)療美容服務市場需求在不斷擴大，而正規(guī)醫(yī)療美容服務卻還沒有真正普及開來，這給予了眾多非法從事醫(yī)療美容服務者可趁之機，他們活躍在美容院、美體館、健身房、賓館旅店甚至提供上門服務，涉及面越來越廣，并且新的服務項目不斷出現(xiàn)，衛(wèi)生監(jiān)督部門必須出臺應對此類項目的相關法律法規(guī)，賦予衛(wèi)生監(jiān)督執(zhí)法人員相應的執(zhí)法權力；衛(wèi)生監(jiān)督執(zhí)法人員必須要不斷加強自身知識更新，提高對違法行為的辨識能力，保障消費者的健康權益，同時加大對消費者的美容衛(wèi)生知識宣傳，提高消費者自助抵御違法行為的能力。

[1]楊君.基層衛(wèi)生監(jiān)督執(zhí)法中有關問題探討[J].江蘇預防醫(yī)學,2008,19(1):69-70.

[2]袁勁屹.論行政處罰的證明標準［J］.齊魯醫(yī)藥，2008,27（3）:135.

R126.4

A

1672-5018（2016）10-306-02