張　建，嚴(yán)　黎

(中國政法大學(xué) 研究生院， 北京　100088)

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國際商事仲裁程序中證據(jù)規(guī)則的非訴化面向
——讀福蓋德、蓋拉德、戈德曼《國際商事仲裁》第四編第二章

張建，嚴(yán)黎

(中國政法大學(xué) 研究生院， 北京100088)

[摘要]國際仲裁程序在證據(jù)出示、證據(jù)調(diào)取、證據(jù)采認(rèn)等方面擁有不同于訴訟的非訴化面向。國際仲裁證據(jù)規(guī)則的協(xié)調(diào)化要求逐步彌合大陸法系與英美法系的證據(jù)法律沖突，由當(dāng)事人與仲裁庭自行決定仲裁證據(jù)規(guī)則不僅是靈活性的體現(xiàn)，也是仲裁契約性、自治性特征的要求。福蓋德、蓋拉德、戈德曼合著的《國際商事仲裁》一書被奉為仲裁學(xué)界與實(shí)務(wù)界的經(jīng)典論著，其在證據(jù)章節(jié)方面著墨頗多，揭示了國際仲裁程序中書證、證人證言、專家證據(jù)等證據(jù)規(guī)則的獨(dú)特性。

[關(guān)鍵詞]證據(jù)規(guī)則 ；國際仲裁 ；證人證言 ；專家意見

一、引言

國際商事仲裁由于程序簡便、保密性強(qiáng)、易于跨國境執(zhí)行和當(dāng)事人享有極大自主權(quán)而在商事爭議解決中越來越頻繁地被采用，而國際商事仲裁規(guī)則的復(fù)雜性和近二十年經(jīng)濟(jì)與法律領(lǐng)域的變遷在一定程度上增強(qiáng)了中國企業(yè)與法律工作者接觸、掌握、應(yīng)用國際仲裁規(guī)則的難度。法國法學(xué)家福蓋德、蓋拉德、戈德曼合著的《國際商事仲裁》一書因其體系清晰、結(jié)構(gòu)安排獨(dú)到、理論與實(shí)務(wù)并重而著稱。本書最初成書于1996年的法文版，因國際仲裁立法與實(shí)踐的發(fā)展日新月異，薩維奇等人于1999年對此進(jìn)行了修訂并出版英文版，其中著重將20世紀(jì)末期國際仲裁界的最新成果予以納入：在仲裁立法方面，1996年《英國仲裁法》、1998年《比利時(shí)仲裁法》、1999年《瑞典仲裁法》都體現(xiàn)了最新的制度優(yōu)化成果；在仲裁規(guī)則方面，1997年《美國仲裁協(xié)會(huì)機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則》、1998年《國際商會(huì)仲裁規(guī)則》與《倫敦國際仲裁院仲裁規(guī)則》將仲裁實(shí)務(wù)的前沿予以成文化；法院與仲裁庭不間斷地?cái)M定出與國際仲裁有關(guān)的裁判文書，同樣彰顯出仲裁業(yè)界的發(fā)展脈絡(luò)與演進(jìn)趨勢?？紤]到該著作的影響力，中信出版社于2004年在大陸地區(qū)發(fā)行了該書的英文影印版，為我國的涉外仲裁實(shí)務(wù)工作與仲裁法學(xué)界教學(xué)科研提供了有益的參照。

縱覽全書，作者以仲裁程序的推進(jìn)為主線，將全面而細(xì)節(jié)的仲裁法律問題有邏輯地加以展開，涵蓋仲裁協(xié)議的效力、仲裁管轄權(quán)、仲裁員資格、派生請求權(quán)、仲裁法律適用、多方當(dāng)事人仲裁、裁決的撤銷與執(zhí)行等關(guān)鍵論題。對實(shí)踐工作者而言，該書所引述的例證涵蓋面相當(dāng)廣泛，尤其對金融爭議、投資爭議、國際貨物買賣爭議、證券爭議、房地產(chǎn)爭議等皆有涉獵。在章節(jié)安排上，全書總共分六編，分別為：定義與淵源、仲裁協(xié)議、仲裁庭、仲裁程序、爭議事實(shí)問題的法律適用和仲裁裁決的司法審查。各編下設(shè)章，例如仲裁程序編由程序問題的準(zhǔn)據(jù)法、仲裁程序、臨時(shí)與保全措施、仲裁裁決四章組成；各章下設(shè)節(jié)，例如仲裁程序章由仲裁程序的開始、仲裁程序的組成、仲裁文書與證據(jù)三節(jié)構(gòu)成。考慮到全書信息量龐大，短期內(nèi)消化各章節(jié)存在困難，本文甄選其中第四編第二章，就作者所論及的國際商事仲裁證據(jù)規(guī)則非訴化問題進(jìn)行討論。

二、仲裁證據(jù)規(guī)則的法律沖突及其成因

從實(shí)在法出發(fā)，在各國現(xiàn)行有效的仲裁立法中，絕大多數(shù)皆將廣泛的權(quán)力賦予仲裁當(dāng)事人及仲裁庭，俾使其解決仲裁中可能產(chǎn)生的任何程序性問題。理論上，前者凸顯仲裁的契約性本質(zhì)，后者則尊重仲裁庭之仲裁權(quán)。以《法國民事訴訟法典》第1495條為例，對于在法國境內(nèi)進(jìn)行的國際仲裁，如果仲裁程序受法國法支配，則關(guān)于仲裁協(xié)議、仲裁程序、仲裁裁決的規(guī)定僅在當(dāng)事人無特別約定的前提下適用，且受制于第1493條(仲裁庭的組成)與第1494條(當(dāng)事人的或輔助的仲裁員的決定程序問題的自由)。對仲裁員而言，除了當(dāng)事人意圖外，其僅受到國際程序性公共政策的限制，例如當(dāng)事人平等原則、正當(dāng)程序原則，此類原則的違反將導(dǎo)致裁決被撤銷或不予執(zhí)行。

在此類仲裁制度自由化的國家所開展的仲裁程序，往往能吸收并兼而利用大陸法系與普通法系不同證據(jù)規(guī)則的天然優(yōu)勢，而這類差異在法院訴訟程序中卻依舊顯而易見[1]689。首先，在英國與美國訴訟中所運(yùn)用的審前證據(jù)開示程序(pre-trial discovery procedure)毫無疑問屬于普通法系所獨(dú)有的制度，其使得一方當(dāng)事人有權(quán)獲取對方當(dāng)事人所持有的任何與爭議事實(shí)認(rèn)定相關(guān)且不受特免權(quán)所涵蓋的文件，但不同法律體系下證據(jù)開示義務(wù)的范圍各異，總體上美國法較英國法對當(dāng)事人規(guī)定了更多的開示義務(wù)。大陸法系雖鮮有開示程序，但立法中卻多見強(qiáng)制性的證據(jù)披露義務(wù)(compulsory disclosure of documents)，這種強(qiáng)制披露通常以特定的方式加以實(shí)施。其次，由各方律師對證人進(jìn)行交叉詢問也被視為在英美法系庭審中所形成的質(zhì)證模式，大陸法系則以迥然有別的態(tài)度處理證人證言，往往要求將證人陳述轉(zhuǎn)換為書面方式加以呈現(xiàn)，并由法院負(fù)責(zé)對證人的口頭詢問。

《國際商事仲裁》一書三大作者之一的伊曼紐爾·蓋拉德(Emmanual Gaillard)對兩大法系證據(jù)規(guī)則差異存在的成因進(jìn)行了探討：在訴訟模式上，大陸法系的糾問式與英美法系的對抗制是造成證據(jù)規(guī)則表象沖突的內(nèi)在成因；在制度銜接上，英美法系之所以更強(qiáng)調(diào)證人證言的口頭詢問程序，與其陪審團(tuán)制度不可分離；在價(jià)值取向上，英美國家嚴(yán)格奉行當(dāng)事人平等原則，賦予各方當(dāng)事人就案件文書質(zhì)證以及直接就證人證言進(jìn)行審查是確保公平的重要路徑。盡管全球國際商事爭議解決的實(shí)踐在一定程度上促進(jìn)了各國仲裁法的趨同化，但當(dāng)各國律師或仲裁員參與國際仲裁時(shí)，其國內(nèi)訴訟程序中證據(jù)規(guī)則的區(qū)別仍然不可避免地滲入國際仲裁中，以致于國際仲裁的證據(jù)規(guī)則形成了相當(dāng)明顯的交融色彩?？傮w而言，國際仲裁程序中的書面審理階段基本建立在大陸法系基礎(chǔ)上，英美律師不得不承認(rèn)其在書面證據(jù)問題上受歐洲模式的主導(dǎo)，即從己方所掌握的所有書證材料中選取足以支撐己方請求者加以出示；而口頭階段則在較大程度上受英美法影響，即便在大陸法系國家開展的仲裁中，各方當(dāng)事人也能夠憑借普通法方法審查證人證言。這種潛在的交融無疑已經(jīng)有了成文化的表達(dá)，國際律師協(xié)會(huì)所擬定的《國際律師協(xié)會(huì)國際商事仲裁取證規(guī)則》(簡稱《IBA證據(jù)規(guī)則》)即為典例[2]。

三、國際商事仲裁證據(jù)規(guī)則的特殊方面

(一)法律備忘錄與證據(jù)的提交

與訴訟的法定性不同，仲裁中的證據(jù)提交事項(xiàng)主要依照當(dāng)事人之間的約定進(jìn)行，無論此類約定是否包含在審理范圍書之內(nèi)。此外，在不違反正當(dāng)程序原則及當(dāng)事人公平待遇等程序性公共政策的前提下，任何可適用的仲裁規(guī)則中有關(guān)證據(jù)的規(guī)定也發(fā)揮關(guān)鍵作用。最為常見的仲裁程序中，當(dāng)事人通常需相繼開展兩套書面陳述的交換，即仲裁請求—仲裁反請求—申請人對被申請人的答辯—被申請人對申請人的辯駁所作的答辯(rejoinder)。在某些情形下，當(dāng)事人能夠在詢問證人后甚至在最后一次聽審后提交進(jìn)一步的觀察報(bào)告，即所謂“庭審后辯論意見”(post-hearing brief)。

仲裁當(dāng)事人除了向仲裁庭提交證據(jù)外，還必須與對方當(dāng)事人進(jìn)行證據(jù)交換，且證據(jù)交換必須涵蓋向仲裁庭所提交的全部事實(shí)與法律要素，仲裁庭也有義務(wù)確保這一環(huán)節(jié)的落實(shí)，否則會(huì)損及仲裁裁決的程序正當(dāng)性。在訴訟中，案件所涉法律規(guī)范的內(nèi)容通常屬于免證事實(shí)，無需當(dāng)事人提交證據(jù)加以證明，但在仲裁中這種免證情形并不存在，尤其當(dāng)國際仲裁的各方當(dāng)事人來自不同國家，而一方提出某國內(nèi)法律文本時(shí)，其不僅需向國際仲裁庭出示該法律，亦需就此向?qū)Ψ竭M(jìn)行證據(jù)交換。蓋拉德稱，之所以存在此種特別要求，原因在于國際仲裁庭即使在某國開庭，其仍保留應(yīng)有的國際性，除受之于仲裁地法的強(qiáng)制性規(guī)則制約外，其不屬于任何一國的國內(nèi)仲裁，因而對于仲裁庭而言所有的國內(nèi)法皆為外國法，需遵循必要的外國法查明過程[1]692。不過，蓋拉德所提出的無論在普通法國家抑或大陸法國家外國法皆被視為事實(shí)問題的主張似乎有失偏頗。英國將外國法定性為特種事實(shí)，適用外國法的問題必須由當(dāng)事人提出，且須由當(dāng)事人提供證據(jù)加以證明；美國將外國法/外州法視為法律，納入法官知法的范疇，盡管適用外國法仍需由當(dāng)事人提出，但證明外國法的資料顯然不及其他事實(shí)證據(jù)那般嚴(yán)格，將法官從形式主義的證據(jù)規(guī)則中解放出來，并影響了仲裁程序[3]。

當(dāng)然，當(dāng)事人在證據(jù)交換中向?qū)Ψ竭M(jìn)行證據(jù)披露的義務(wù)受到種種限制。例如，商業(yè)秘密、專有技術(shù)等信息一旦為競爭對手方所知曉并利用，會(huì)剝奪證據(jù)提供方在商業(yè)競爭中應(yīng)有的優(yōu)勢或致其受到巨額經(jīng)濟(jì)損失?？紤]到這一點(diǎn)，部分仲裁證據(jù)規(guī)則設(shè)置了防御性制度，如2012年《國際商會(huì)仲裁規(guī)則》第22條第3款規(guī)定，仲裁庭可以就程序的保密性發(fā)布命令[4]。蓋拉德從實(shí)務(wù)操作與利益衡量的角度考慮了這個(gè)問題，當(dāng)事人可以請求包含此類信息的書證僅向仲裁庭提交而不進(jìn)行證據(jù)交換，但這有可能被理解為對正當(dāng)程序的違反并進(jìn)而成為撤銷裁決的理由，因而旨在依賴此類證據(jù)實(shí)現(xiàn)某種仲裁請求的當(dāng)事人不得不面臨兩難的選擇：要么出示并披露此類證據(jù)以證明待證事實(shí)，要么維護(hù)其保密性以避免商業(yè)信息外泄?？紤]到仲裁證據(jù)規(guī)則的契約性，為了避免此種兩難境地的出現(xiàn)，雙方當(dāng)事人可以特別約定此類證據(jù)僅向仲裁庭而不向另一當(dāng)事方出示，通過此類約定各方明示或默示放棄了就此類證據(jù)進(jìn)行陳述申辯及質(zhì)證的權(quán)利，這是為國際仲裁的公共政策所允許的，仲裁庭也有權(quán)認(rèn)可此類證據(jù)并據(jù)此裁斷。在雙方無此類約定時(shí)，一方根據(jù)保密性請求對某些證據(jù)僅披露給仲裁庭，而另一方請求強(qiáng)制性披露時(shí)，應(yīng)由仲裁庭審查并決定請求不披露的理由是否成立。

另一種解決方案是由保密證據(jù)持有方向?qū)Ψ疆?dāng)事人有條件地披露此類證據(jù)，即以知曉此類書證的雙方當(dāng)事人、仲裁庭、仲裁機(jī)構(gòu)簽署保密協(xié)議為條件，簽字方有義務(wù)將已披露的證據(jù)僅用于與仲裁緊密相關(guān)的目的，并在仲裁結(jié)束后歸還所有原件及副本。然而此類保密協(xié)議的執(zhí)行存在困難，一旦保密協(xié)議為公眾所知曉，如何確定保密信息發(fā)布的責(zé)任方并非易事，保密證據(jù)披露方因此類信息外泄而遭受的損失也難以證明。

在厘定了需出示的證據(jù)材料的范圍后，應(yīng)當(dāng)明確提交書面形式的證據(jù)材料的時(shí)限，該時(shí)限可由當(dāng)事人協(xié)商確定，在無特別協(xié)議時(shí)則由仲裁庭指定。與舉證時(shí)限相關(guān)最為棘手的問題莫過于逾期提交的證據(jù)的采認(rèn)問題。通過觀察國際商事仲裁的大量實(shí)踐并與訴訟進(jìn)行比較分析，蓋拉德提出總體的趨勢是仲裁中盡量避免對未遵循截止日期而在此后提交證據(jù)或其他文件的當(dāng)事人采取嚴(yán)厲的懲戒措施，言外之意，仲裁庭如果認(rèn)可了逾期提交證據(jù)的可采性并據(jù)此認(rèn)定事實(shí)，并不當(dāng)然導(dǎo)致仲裁裁決被撤銷或被不予執(zhí)行。但仲裁庭允許此種逾期的底線是不得違背正當(dāng)程序原則及當(dāng)事人平等原則，這意味著在采信一方提交的逾期證據(jù)的同時(shí)，仲裁庭亦有必要延長另一方的舉證時(shí)限，以防止“證據(jù)突襲”狀況的發(fā)生。

不過有必要指明，仲裁員沒有義務(wù)背離當(dāng)事人最初約定的舉證期限，其接收逾期證據(jù)必須要求逾期方存在延誤提交證據(jù)的法定事由，如不存在此類事由，仲裁庭當(dāng)采取堅(jiān)決的態(tài)度拒絕接收逾期證據(jù)及其他文件，當(dāng)然這種逾期提交證據(jù)的事由合法與否在后續(xù)法院的司法審查程序中仍有可能被重新評定。盡管法院并不鼓勵(lì)仲裁員持續(xù)延長舉證期限，但必須承認(rèn)，一方面仲裁員有義務(wù)尊重當(dāng)事人在仲裁程序中提交證據(jù)證明足以支撐己方請求的待證事實(shí)的基本權(quán)利，另一方面仲裁員有義務(wù)確保仲裁程序以合理的步驟推進(jìn)并避免出乎意料的惡意拖延，為此，蓋拉德例舉了法國仲裁實(shí)踐中的舉措，即仲裁庭通過簽發(fā)“證據(jù)關(guān)門命令”(ordonnance de cloture)設(shè)定某日期，在此日期之后一概不得提交新證據(jù)、新文件。當(dāng)然，這種實(shí)踐并未實(shí)質(zhì)上影響逾期證據(jù)的效力，因?yàn)椤白C據(jù)關(guān)門命令”是可以推遲的，但其卻促使舉證期限正式化。

接下來，當(dāng)事人既然負(fù)有在特定時(shí)限內(nèi)出示證據(jù)的義務(wù)，那么誰有權(quán)力要求當(dāng)事人舉證呢？毫無疑問，這應(yīng)當(dāng)屬于仲裁庭仲裁權(quán)的權(quán)限范圍。具體而言，在證據(jù)事項(xiàng)方面，仲裁庭不僅有權(quán)對雙方當(dāng)事人提出的證據(jù)的可采性、相關(guān)性、實(shí)質(zhì)性和重要性加以確定，還有權(quán)命令證據(jù)持有方出示證據(jù)，《法國民事訴訟法典》第1460條與1495條分別規(guī)定國內(nèi)仲裁與國際仲裁中仲裁庭均有此項(xiàng)權(quán)限，該規(guī)定為仲裁當(dāng)事人提供了據(jù)以實(shí)現(xiàn)普通法證據(jù)開示程序中文件披露義務(wù)的請求權(quán)基礎(chǔ)[5]。國際上主流的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則也有類似規(guī)定，例如2015年《北京仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則》第32條第2款。不過，蓋拉德經(jīng)過實(shí)證的比較研究后發(fā)現(xiàn)，即便國際仲裁實(shí)踐也存在協(xié)調(diào)化趨勢，但總體上，仲裁地位于大陸法系國家的仲裁庭對強(qiáng)制披露問題仍舊秉持相對保守的態(tài)度，畢竟仲裁不同于訴訟，仲裁庭不具備法院的司法強(qiáng)制性，其所出具的命令(injunction)效力有限，且有賴于司法的協(xié)助與強(qiáng)制執(zhí)行。另外，仲裁庭出具的要求出示證據(jù)的命令能否附加懲罰性的法律效果，在學(xué)理上與實(shí)踐中對此爭執(zhí)已久，一方面仲裁庭不具有司法強(qiáng)制性，另一方面并不存在成文法禁止仲裁員這樣做。對此，蓋拉德做了獨(dú)到的闡釋，如果仲裁協(xié)議條款的起草足夠?qū)挿憾磁懦@種懲罰性的選擇，例如仲裁協(xié)議以“所有產(chǎn)生于本合同的爭議”擬就，則國際商事仲裁員沒有理由不對仲裁命令附加懲罰，法國法院在案例中支持這種仲裁中的懲罰性措施，荷蘭與比利時(shí)仲裁立法也明確肯定了仲裁員的此項(xiàng)權(quán)限[1]697。

(二)證人證言

在商事仲裁程序中，是否采信并聽取某方當(dāng)事人所提供的證人證言，往往由仲裁庭根據(jù)案件事實(shí)的認(rèn)定情況據(jù)以決定。在某些案件中，如果仲裁庭確信其根據(jù)書面證據(jù)已經(jīng)足以知曉案件主要事實(shí)，即便某方當(dāng)事人提出證人證言，仲裁庭也可以拒絕；在其他案件中，如果仲裁庭認(rèn)為有必要清楚了解案件有關(guān)情況，可指令當(dāng)事人提供證人。仲裁協(xié)議并不會(huì)因?yàn)樽C人證言的采信與否而被撤銷，除非當(dāng)事人之間在仲裁協(xié)議中明確限定了證人證言的采用。通常而言，在書面證據(jù)與證人證言之間，英美法系的仲裁庭更青睞后者，這與英美的訴訟程序相似，即證人證言被視為判定當(dāng)事人陳述真實(shí)與否所不可或缺的要件，只有法官或陪審團(tuán)親自聽審證人并展開交叉詢問后才能揭示真相，而大陸法系的律師對于每個(gè)案件中是否都需要證人出庭表示懷疑，反倒更信賴書面的成文化的證據(jù)。從現(xiàn)代化的國際仲裁庭對待證人證言的實(shí)踐觀察，大陸式的觀念逐漸讓位于英美式的觀念，證人證言的證據(jù)能力得以凸顯。

那么，究竟哪些主體具備成為國際商事仲裁中證人的資格？首先，仲裁當(dāng)事人自身能否作為證人以陳述待證事實(shí)，英美法系允許此種實(shí)踐，德國則完全拒絕，法國法規(guī)定當(dāng)事人可以作為證人出現(xiàn)，但受到特殊規(guī)則的調(diào)整，而國際仲裁中如果當(dāng)事人沒有相反的另行約定，則由仲裁庭決定是否認(rèn)可當(dāng)事人在特定情形下的作證資格及其證明力。其次，大陸法系與英美法系的仲裁實(shí)踐在處理針對技術(shù)問題的專家意見時(shí)也差異顯著，前者由仲裁庭指定獨(dú)立專家，后者則多見于由各方當(dāng)事人所委任的專家，二者在國際仲裁中都有使用，但仲裁庭仍保留最終的認(rèn)證權(quán)，其并不承擔(dān)必須聽取某種專家意見的義務(wù)。再次，在證據(jù)法領(lǐng)域，存在所謂“作證特免權(quán)”規(guī)則，即便證人具備作證的適合性和可被強(qiáng)迫作證性，該證人仍然有權(quán)以某種理由為依據(jù)而拒絕就特定案件事實(shí)作證，如配偶、近親屬特權(quán)、反對強(qiáng)迫自證其罪、職業(yè)與公務(wù)特權(quán)等。某些證人之所以擁有特免權(quán)，系出于保護(hù)法庭之外的關(guān)系、利益等外部政策考慮，同時(shí)意味著在發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)之外還需就其他法益進(jìn)行衡量[6]。

在審理證人證言的程序上，通常遵循如下步驟：(1)在開庭伊始，仲裁庭會(huì)向當(dāng)事人設(shè)定提交證人姓名及其證明事項(xiàng)的截止期，此外仲裁庭自身也可在法院協(xié)助下傳喚證人到庭。(2)當(dāng)事人多被要求提供以書面形式呈現(xiàn)的證言，盡管這并不排除后續(xù)對證人進(jìn)行口頭審理的可能性，但卻有助于使仲裁庭先就證人證言的關(guān)聯(lián)性、合法性、真實(shí)性進(jìn)行初步評估，并在一定程度上縮短口頭審理證人的持續(xù)期。(3)比較棘手的問題是，當(dāng)事人是否有權(quán)與出庭證人進(jìn)行溝通以闡明自己希望達(dá)到何種證明目的。在普通法系這種行為并不違法，但其他法系則明令禁止并將其視為違背律師職業(yè)倫理的行徑。國際仲裁中采取折衷手段，如果仲裁庭認(rèn)可此種溝通，則必須確保為雙方當(dāng)事人提供平等的接觸證人的機(jī)會(huì)。(4)部分仲裁程序受訴訟化影響，要求出庭證人履行宣誓程序。蓋拉德則尤其提及，法國法中的仲裁院本質(zhì)上仍屬于私人而非公權(quán)力代表，其無權(quán)強(qiáng)行命令證人宣誓，但證人陳述前卻會(huì)受到仲裁員對真實(shí)作證義務(wù)以及偽證刑事責(zé)任的提示。(5)在證人詢問階段，國際仲裁庭審中開始廣泛吸收普通法系由雙方當(dāng)事人依次向證人盤問的通例，但仲裁庭仍然保留具體盤問方式的決定權(quán)，除非當(dāng)事人另有特別約定。在證人詢問階段，仲裁庭起到關(guān)鍵的主持作用，其不僅決定了如何盤問及盤問主體，且必須確保證人詢問的順利進(jìn)行并適時(shí)打斷不必要的或與涉案事實(shí)無關(guān)的問題。有必要強(qiáng)調(diào)的是，在仲裁案件涉及多名證人時(shí)，仲裁庭會(huì)盡可能將不同證人分離，以防止串供或相互干擾他們對所涉事實(shí)的陳述。具體而言，當(dāng)某證人出庭接受詢問時(shí)，暫時(shí)不受詢問的其他證人將退出開庭室，詢問完畢但在同一開庭期內(nèi)需接受后續(xù)詢問的證人彼此之間也有必要隔離等。當(dāng)有必要時(shí)，仲裁庭會(huì)安排對證人陳述進(jìn)行錄音或速錄，以備后期調(diào)取或在當(dāng)事人對證詞內(nèi)容質(zhì)疑時(shí)使用。

(三)專家證據(jù)與現(xiàn)場勘驗(yàn)

無論在主要的常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則中，抑或在根據(jù)《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)國際商事仲裁示范法》而擬定的仲裁立法中，仲裁庭都可依職權(quán)主動(dòng)或依當(dāng)事人申請而指定某領(lǐng)域的專家就特定問題發(fā)表意見。專家費(fèi)用由請求出示專家證據(jù)的當(dāng)事人承擔(dān)，且專家的職能僅限于就仲裁員自身所不熟悉的專業(yè)知識相關(guān)的問題作證，但無論仲裁員是否采信該意見他們始終擁有裁量權(quán)。國際仲裁中的專家證人須保持獨(dú)立性與中立性，且仲裁庭并不從與當(dāng)事方有業(yè)務(wù)往來或競爭關(guān)系的主體中傳喚證人，否則將構(gòu)成回避的法定事由。在作證專家確定后，由仲裁庭起草法律摘要(brief)劃定需有證人回答的事實(shí)與法律問題的范圍。在作證過程中，專家證人同意必須嚴(yán)格遵守正當(dāng)程序原則與當(dāng)事人平等原則，任何來自專家的通信必須同時(shí)向各方當(dāng)事人寄送，任何會(huì)晤需在雙方到場的前提下展開，專家證人與仲裁庭之間的溝通也需向全體當(dāng)事方公開①。專家證人的職能通常在出具書面報(bào)告后結(jié)束，并由雙方當(dāng)事人在仲裁庭上就該書面報(bào)告進(jìn)行評論。但也有某些案件會(huì)由仲裁庭對專家證人進(jìn)行口頭詢問，這也需在雙方當(dāng)事人皆到場的情況下進(jìn)行。在例外情形下，仲裁庭在認(rèn)為必要時(shí)也會(huì)命令現(xiàn)場勘驗(yàn)，這多見于建筑工程爭議解決過程中雙方就完工質(zhì)量、施工進(jìn)度等發(fā)生的糾紛[7]。

四、對國際仲裁證據(jù)規(guī)則協(xié)調(diào)化的展望

證據(jù)規(guī)則是仲裁制度的核心，但就形式和實(shí)質(zhì)而言，仲裁證據(jù)卻越來越具有訴訟證據(jù)的實(shí)質(zhì)性特征，這一現(xiàn)象被學(xué)界定位為“仲裁證據(jù)訴訟化”，這深刻體現(xiàn)在舉證、質(zhì)證、認(rèn)證等方面[8]。作為不同于訴訟的商事爭議解決機(jī)制，仲裁對糾紛解決妥當(dāng)性的追求優(yōu)先于對法律適用嚴(yán)格性的要求。從本質(zhì)上講，仲裁的契約性與自治性決定了仲裁員并無義務(wù)嚴(yán)守訴訟中的證據(jù)法。仲裁證據(jù)的訴訟化不僅將英美法與大陸法在訴訟法律文化中的沖突引入仲裁，也對制度自身的吸引力帶來影響；反之，仲裁證據(jù)制度的非訴化則是國際仲裁證據(jù)規(guī)則協(xié)調(diào)化的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)力。通過閱讀蓋拉德對仲裁證據(jù)規(guī)則的見解，不難發(fā)現(xiàn)，盡管大陸法系與英美法系的證據(jù)法存在種種沖突，但國際仲裁卻試圖揚(yáng)長避短減少?zèng)_突，就如何處理證據(jù)事項(xiàng)的基本理念、方法、制度選擇達(dá)成共識，形成相對確定的制度框架，充分展現(xiàn)仲裁的制度優(yōu)勢[9]。

反觀中國內(nèi)地，自《中華人民共和國仲裁法》于1995年9月1日施行以來已適用二十年，其中涉及仲裁證據(jù)的規(guī)定僅有4個(gè)條文，分別涉及舉證責(zé)任、鑒定、仲裁機(jī)構(gòu)收集證據(jù)的權(quán)利及證據(jù)保全。由于仲裁證據(jù)立法的缺位，在商事仲裁實(shí)踐中，受訴訟化思維束縛，仲裁員適用或參照2002年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。與此同時(shí)，各仲裁機(jī)構(gòu)也在仲裁規(guī)則中就證據(jù)事項(xiàng)加以處理，典型者莫過于2015年《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)證據(jù)指引》(簡稱《證據(jù)指引》)。有必要提及的是，《證據(jù)指引》在前言中明確規(guī)定，其并非《仲裁規(guī)則》的組成部分，因而并不因當(dāng)事人對仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁規(guī)則的選擇而自動(dòng)適用。相反，《證據(jù)指引》的適用依賴于當(dāng)事人意思自治，這意味著非經(jīng)當(dāng)事人在具體案件中約定，《證據(jù)指引》并不適用。當(dāng)事人有權(quán)在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上對其中的證據(jù)規(guī)則進(jìn)行增刪和修改后，全部或部分地并入仲裁協(xié)議。就規(guī)則沖突的解決方面，《仲裁規(guī)則》與當(dāng)事人約定適用的《證據(jù)指引》不一致時(shí)，仲裁庭應(yīng)適用《證據(jù)指引》，相關(guān)證據(jù)事項(xiàng)皆未規(guī)定，當(dāng)事人亦未做特別安排的，應(yīng)由仲裁庭以其認(rèn)為適當(dāng)?shù)姆绞郊右蕴幚怼ｏ@然，《證據(jù)指引》充分把握了以《IBA證據(jù)規(guī)則》為代表的國際仲裁證據(jù)規(guī)則的主流趨勢，對我國主體參與國際仲裁實(shí)踐以及在我國國內(nèi)開展的涉外仲裁活動(dòng)提供了規(guī)范藍(lán)本。

注釋：

①對此，蓋拉德在書中專門舉例，在某國際仲裁案件的專家作證過程中，因某方當(dāng)事人缺席，另一方在仲裁裁決作出后向法院提出異議，最終被法院撤銷裁決，理由在于未出席的當(dāng)事人在仲裁后就專家證據(jù)提出異議并不能像到場方一樣有平等的機(jī)會(huì)提出有說服力的觀點(diǎn)，因而違反正當(dāng)程序。(See CA Paris, Feb.6, 1997, Carter v. Alsthom, 1997 REV. ARB. 556, and P. Mayer’s note.轉(zhuǎn)引自Fouchard, Gailard, Goldman On International Commercial Arbitration. CITIC Publishing House, 2004：705.)

[參考文獻(xiàn)]

[1]Fouchard, Gailard. Goldman On International Commercial Arbitration[M].Beijing：CITIC Publishing House, 2004.

[2] The IBA Working Party.Commentary on the New IBA Rules of Evidence[J].Business Law International, 2000(2):16-17.

[3] 梁西,宋連斌.法學(xué)教育方法論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2009：163.

[4] 加里·B.博恩.國際仲裁法律與實(shí)踐[M].白麟，等，譯. 北京：商務(wù)印書館，2015：267.

[5] 喬欣.仲裁權(quán)研究：仲裁程序公正與權(quán)利保障[M].北京：法律出版社，2001：20.

[6] 卞建林.證據(jù)法學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2010：126-127.

[7] 拉斯·休謾.瑞典仲裁法：實(shí)踐和程序[M].顧華寧，譯. 北京：法律出版社，2012：347.

[8] 宋朝武.仲裁證據(jù)制度研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2013：22-26.

[9] 崔起凡.國際商事仲裁中的證據(jù)問題研究[M].杭州：浙江工商大學(xué)出版社，2013：29.

[責(zé)任編輯龔勛]

收稿日期：2016-02-20

基金項(xiàng)目：2015年度北京仲裁委員會(huì)科研基金項(xiàng)目“國際商事仲裁證據(jù)規(guī)則的制定與適用問題研究”(YJPKC06)。

作者簡介：張建(1991-)，男，蒙古族，內(nèi)蒙古赤峰人，博士研究生，研究方向：國際私法與國際商事仲裁。

[中圖分類號]D997.4

[文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A

[文章編號]1008-4630(2016)03-0070-05