范婭楠（華東政法大學(xué)，上海 200042）

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對《刑法修正案九》中剝奪特定職業(yè)從業(yè)權(quán)的相關(guān)思考

范婭楠
（華東政法大學(xué)，上海 200042）

摘 要：剝奪特定職業(yè)從業(yè)權(quán)，指對于濫用其職業(yè)或營業(yè)上的專有知識或特殊技能而實(shí)施的犯罪行為或者違背其職業(yè)義務(wù)，禁止其在一定的期限內(nèi)或永久從事該職業(yè)或營業(yè)的一種處罰方式?！缎谭ㄐ拚妇拧沸略黾拥拇隧?xiàng)規(guī)定，從立法目的、法律條文的邏輯性以及刑罰體系的規(guī)定來看其應(yīng)屬于保安處分的范疇，與刑罰和禁止令區(qū)分適用。在適用標(biāo)準(zhǔn)方面，“職業(yè)”的范圍應(yīng)該從該職業(yè)的敏感性，前科者的再犯率，有前科者實(shí)施相關(guān)犯罪的行業(yè)危險(xiǎn)性進(jìn)行界定。在適用程序方面，應(yīng)由人民法院根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定的程序隨刑事判決書一并宣告，同時(shí)應(yīng)保障當(dāng)事人的申訴權(quán)、上訴權(quán)等救濟(jì)權(quán)利。

關(guān)鍵詞：特定職業(yè)；從業(yè)權(quán)；保安處分；禁止令

《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑修九》）第一條規(guī)定：“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年?！薄氨唤箯氖孪嚓P(guān)職業(yè)的人違反人民法院依照前款規(guī)定作出的決定的，由公安機(jī)關(guān)依法給予處罰；情節(jié)嚴(yán)重的，依照本法第三百一十三的規(guī)定定罪處罰。 “其他法律、行政法規(guī)對其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定。

這一規(guī)定，填補(bǔ)了我國刑事立法對于利用職業(yè)便利犯罪規(guī)定的空白，意義重大。但同時(shí)存在也一些問題，如其適用標(biāo)準(zhǔn)、適用方式及適用程序都未明確，對剝奪從業(yè)的期限設(shè)定，當(dāng)事人的權(quán)利保障也需要進(jìn)一步的規(guī)定和細(xì)化，本文就這一制度的法律性質(zhì)及司法適用進(jìn)行初步探討，以期這一制度在司法實(shí)踐中充分發(fā)揮其法律效果。

一、剝奪特定職業(yè)從業(yè)權(quán)的法律性質(zhì)

（一）各國關(guān)于剝奪職業(yè)從業(yè)權(quán)的法律規(guī)定

剝奪特定職業(yè)從業(yè)權(quán)又稱禁止從業(yè)、剝奪營業(yè)權(quán)，指對于濫用其職業(yè)或營業(yè)上的專有知識或特殊技能而實(shí)施的犯罪行為或者違背其職業(yè)義務(wù)，禁止其在一定的期限內(nèi)或永久從事該職業(yè)或營業(yè)的一種處罰方式。剝奪特定職業(yè)從業(yè)權(quán)，其基本目的是為了消除職業(yè)或者營業(yè)的基本條件，防止犯人再犯。不同國家對這一制度的規(guī)定存在兩種不同的方式，一種是保安處分，另一種是刑罰。

縱觀各國法律，將剝奪特定職業(yè)從業(yè)權(quán)規(guī)定為保安處分的有《德國刑法典》第70條、《泰國刑法典》第50條，此外，南斯拉夫刑法、我國澳門地區(qū)的刑法等也將剝奪特定職業(yè)從業(yè)權(quán)規(guī)定為一種保安處分?！短﹪谭ǖ洹分械?0條規(guī)定，如果法院在宣告科刑判決時(shí)認(rèn)為被告人犯罪源于其所從事的職業(yè)或利用職業(yè)之便利而犯罪，而且繼續(xù)從事該職業(yè)即有再犯危險(xiǎn)的，可以在刑罰執(zhí)行之日起五年內(nèi)禁止從事此項(xiàng)職業(yè)。《德國刑法典》的第70條規(guī)定的更為詳細(xì)，該條規(guī)定禁止職業(yè)的主體除因職業(yè)或?yàn)E用職業(yè)而被科刑者外，還包括由于無責(zé)任能力或者不能排除無責(zé)任能力而不罰者；禁止職業(yè)的范圍可以是該項(xiàng)職業(yè)的全部，也可以是該項(xiàng)職業(yè)的一部分；處分期間為1年至五年，但法院認(rèn)定法定最長期間的剝奪職業(yè)從業(yè)權(quán)仍不足以防止行為人實(shí)施犯罪時(shí)，應(yīng)處以永久禁止執(zhí)業(yè)；《德國刑法典》第69條還規(guī)定了吊銷駕駛執(zhí)照的處分，其剝奪從業(yè)權(quán)主要是針對以駕駛為業(yè)的人。[1]還有一些國家將其規(guī)定為一種附加刑在刑法典中加以規(guī)定，《波蘭刑法典》第42條規(guī)定，“如果犯罪人在犯罪時(shí)不當(dāng)?shù)氖褂没驗(yàn)E用了某種職務(wù)或某種職業(yè)，或者表明如繼續(xù)擔(dān)任這項(xiàng)職務(wù)或繼續(xù)從事這一職業(yè)將會對社會利益構(gòu)成威脅，法官則可以對其宣告禁止擔(dān)任特定職務(wù)或者從事特定職業(yè)”。[2]還有《捷克斯洛伐克刑法典》第51條規(guī)定，犯罪人在從事一定工作時(shí)實(shí)施犯罪行為而使國家經(jīng)濟(jì)利益遭受損失或者使這種利益受威脅的，法院可以判處其暫時(shí)或永久地不得從事這種活動或執(zhí)行這種職業(yè)的刑罰；其中暫時(shí)禁止的期限為3年以上10年以下，主刑期間不包括在內(nèi)?？偟膩碚f，在刑法中規(guī)定剝奪特定職業(yè)從業(yè)權(quán)的國家不屬多數(shù)。

此外，還有一些國家將剝奪特定職業(yè)從業(yè)權(quán)規(guī)定在各類行政法規(guī)中。如我國《教師法》第14條規(guī)定對被剝奪政治權(quán)利和犯罪者終身禁止從業(yè)。《律師法》 中第9條規(guī)定對除過失犯罪外的犯罪人禁止其進(jìn)入律師行業(yè)?！蹲詴?jì)師法》第10條規(guī)定的受過刑罰處罰的犯罪人，自刑罰執(zhí)行完畢之日起五年后才能再次獲得注冊資格等等。

在我國封建制刑法中，自秦漢起就有一些剝奪公權(quán)、懲治官吏犯罪的相關(guān)資格刑的規(guī)定。如秦律中對奪爵的規(guī)定。秦的爵位意味著地位、財(cái)富以及一些法律優(yōu)待和特權(quán)。因此，奪爵剝奪了犯罪人原有的各種權(quán)利。與此種刑罰相類似的還有漢代的“免爵”。除免”是適用于官吏的三種從刑——除名、免官、免所居官的簡稱。除名是指將犯罪人所有的官職和爵位一并免除。所謂免官，是指將犯罪人所有的官職免除。免所官居，是指對犯罪人所居之現(xiàn)職官進(jìn)行免除。[3]

（二）剝奪職業(yè)從業(yè)權(quán)應(yīng)屬于保安處分

所謂保安處分，是指國家為保衛(wèi)社會、對犯罪進(jìn)行預(yù)防、減少甚至消除對社會的一切危險(xiǎn)因子而采取的所以強(qiáng)制措施的總稱。保安處分的唯一目的是預(yù)防犯罪、保衛(wèi)社會，區(qū)別于刑罰作為法律制裁手段所具有的公正報(bào)應(yīng)、制裁犯罪和預(yù)防危險(xiǎn)的多重目的。保安處分作為一種特殊的刑事司法處分，其適用條件有二：第一是客觀上的違法行為，指的是保安處分的適用必須以犯罪行為或其他危害行為的發(fā)生為前提，第二是主觀上的人生危險(xiǎn)性，指適用保安處分適用保安處分必須以行為人人身危險(xiǎn)性的認(rèn)定為依據(jù)；若沒有人身危險(xiǎn)性而僅有一定的違法事實(shí)，不能以保安處分處罰。

那么刑罰與保安處分存在什么區(qū)別呢？這一問題涉及到對于刑罰與保安處分的關(guān)系的討論，歷史上存在著刑罰與保安處分一元論和二元論兩大派別。二元論對刑罰與保安處分進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分，它認(rèn)為國家僅憑刑罰不足以達(dá)到預(yù)防犯罪、保衛(wèi)社會的目的，必須將兩者相結(jié)合，相互為用。保安處分在本質(zhì)上和形式上都與刑罰都存在著嚴(yán)格區(qū)別。第一，保安處分與刑罰的法律屬性不同，保安處分是行政法上的預(yù)防和制裁措施，而刑罰是刑法上的法律后果，前者屬于行政處分，后者屬于司法處分；第二，兩者的目的不同。保安處分的目的在于防止犯罪的發(fā)生即事前預(yù)防，它主要是個別預(yù)防，是一種重在消除犯罪分子人身危險(xiǎn)性的積極預(yù)防，而刑罰的主要目的在于報(bào)應(yīng)，國家對犯罪人施加刑罰使其感到痛苦，從而打消犯罪的念頭，同時(shí)阻止旁人犯罪，我們不否認(rèn)刑罰同樣存在著預(yù)防犯罪的目的，但它主要是一種被動消極的預(yù)防。第三，保安處分與刑罰所遵循的原則不同。保安處分的運(yùn)用不講究與犯罪事實(shí)相適應(yīng)，甚至不以犯罪事實(shí)的存在為前提，適用機(jī)關(guān)可以根據(jù)被處分者人身危險(xiǎn)性的大小及變化自由裁量。而運(yùn)用刑罰是必須嚴(yán)守罪行法定、罪行相適應(yīng)原則。不允許無罪施罰、輕罪重罰、重罪輕罰、法外施刑等現(xiàn)象的發(fā)生。[4]

一元論與二元論的觀點(diǎn)背道而馳，強(qiáng)調(diào)兩者的共同性，推崇保安處分和刑罰一體化，由保安處分替代刑罰適用，最后統(tǒng)一于單一系統(tǒng)的保安刑。二元論認(rèn)為從終極目的上說，兩者都是為了預(yù)防犯罪以保衛(wèi)社會；從實(shí)施方式來看都普遍的表現(xiàn)為剝奪或限制自由，且都以強(qiáng)制性為特征；從適用效果來看，保安處分代表刑事政策的靈活性，在適用時(shí)能針對具體行為人的情況作出具體的有針對性的處分措施，兩者的消極分離在刑罰和保安處分的實(shí)際適用上將不可避免的產(chǎn)生一系列矛盾和問題。[5]

刑罰與保安處分的一元論和二元論的爭論，實(shí)際上是個人人權(quán)保障和刑法對社會公權(quán)利的集中保護(hù)機(jī)能之間的矛盾。一元論觀點(diǎn)代表著未來社會刑非刑、刑無刑的發(fā)展方向，其進(jìn)步意義自然不言而喻，但一體化的處分方式，將會導(dǎo)致刑事法律無法應(yīng)對千變?nèi)f化的犯罪現(xiàn)象；完全忽視兩者之間的區(qū)別，也會導(dǎo)致罪行相適應(yīng)原則的徹底廢棄，造成法官的主觀擅斷。因此本人認(rèn)為二元論的觀點(diǎn)才是不失時(shí)宜。

我國現(xiàn)行刑法長期以來沒有這方面的法律規(guī)定，隨著計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)軌，利用各種職業(yè)或營業(yè)的專業(yè)知識和權(quán)利實(shí)施相關(guān)犯罪的現(xiàn)象也越來越突出，我國刑法順應(yīng)制裁、控制預(yù)防此類犯罪需要的潮流，在最新的《刑修九》中對此作出了規(guī)定。那么剝奪特定職業(yè)從業(yè)權(quán)的規(guī)定到底是屬于刑罰還是保安處分呢？經(jīng)過以下幾方面的考察，筆者認(rèn)為，禁止從業(yè)的規(guī)定應(yīng)納入保安處分的范疇。理由如下：

首先，從法律條文的邏輯性來講，剝奪特定職業(yè)從業(yè)權(quán)應(yīng)屬保安處分。以上三十七條第二款規(guī)定 “當(dāng)刑罰執(zhí)行完畢和假釋的時(shí)候按照其他法律規(guī)定的應(yīng)當(dāng)職業(yè)禁止”，根據(jù)法條明文規(guī)定，假釋的條件是沒有再犯罪的危險(xiǎn)，但刑修九中規(guī)定的預(yù)防犯罪的需要是法官宣告從業(yè)禁止的一個參考標(biāo)準(zhǔn)，預(yù)防犯罪說明犯罪人仍有再犯罪的危險(xiǎn)，一方面說假釋時(shí)候已經(jīng)沒有再犯罪的危險(xiǎn)，另一方面又說根據(jù)預(yù)防再犯罪的需要宣告職業(yè)禁止，那這個人是否具有再犯罪的危險(xiǎn)呢？如果有就不應(yīng)該假釋，如果沒有就不應(yīng)該職業(yè)禁止。如果將職業(yè)禁止界定為保安處分而不是刑罰，那么這一矛盾將迎刃而解，假釋的時(shí)候只是說沒有必要用刑罰執(zhí)行來防止再犯罪，但是用保安處分來預(yù)防再犯罪是需要的。

其次，從我國現(xiàn)有的刑罰體系來講，剝奪特定職業(yè)從業(yè)權(quán)也應(yīng)納入保安處分的范疇。我國刑罰主要可分為兩類，一類為主刑，一類為附加刑，主刑包括死刑、無期徒刑、有期徒刑、管制和拘役；附加刑有剝奪政治權(quán)利、驅(qū)逐出境、沒收財(cái)產(chǎn)和罰金，從中我們可以看出我國刑法體系中并沒有剝奪特定職業(yè)從業(yè)權(quán)這一刑罰。同時(shí)，從刑修九的規(guī)定“禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)”可以看出，既然是刑罰執(zhí)行完畢之后才開始執(zhí)行，說明其不是我國刑罰。

再者，各國對剝奪特定職業(yè)從業(yè)權(quán)的規(guī)定，基本上都是建立在利用職業(yè)便利實(shí)施過犯罪的前科分子利用職業(yè)資格再實(shí)施犯罪或違背職業(yè)義務(wù)再實(shí)施相關(guān)犯罪的基礎(chǔ)上，對于這部分有前科者，如果放任其繼續(xù)從事原先的職業(yè)，對社會和公眾都具有極大的潛在危險(xiǎn)。因此，刑法中增加對特定職業(yè)從業(yè)權(quán)的規(guī)定，主要目的是為了剝奪有前科者從事犯罪所具備的職業(yè)條件，從根本上消除其再犯罪的基礎(chǔ)，從而達(dá)到預(yù)防其再次實(shí)施犯罪的目的，根據(jù)前文對于保安處分的分析，結(jié)合《刑修九》的規(guī)定“根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要”可知，保安處分以預(yù)防犯罪為其唯一目的，兩者不謀而合，符合其實(shí)質(zhì)特征；從保安處分的形式特點(diǎn)來看，其屬于刑事司法程序，由刑事訴訟法規(guī)制，由法院進(jìn)行裁量和宣告，《刑修九》規(guī)定，剝奪職業(yè)從業(yè)權(quán)也由人民法院在刑事審判中對刑罰進(jìn)行裁量時(shí)適用，也符合其形式特征。

（三）剝奪特定職業(yè)從業(yè)權(quán)的保安處分與禁止令的關(guān)系

《刑修九》新規(guī)定的剝奪特定職業(yè)從業(yè)權(quán)與刑法中的禁止令也存在著密切的聯(lián)系。禁止令是《刑修八》中新增的內(nèi)容，最高檢、最高法、公安部、司法部也發(fā)布了關(guān)于禁止令適用的相關(guān)司法解釋,對被判處管制、宣告緩刑的犯罪分子，在管制執(zhí)行期間或者緩刑考驗(yàn)期間內(nèi)同時(shí)禁止其 “從事特定活動，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人”。還規(guī)定了人們法院對利用從事特定生產(chǎn)經(jīng)營活動實(shí)施犯罪的可以禁止從事相關(guān)經(jīng)營活動?！盵6]由此可以看出，禁止令的前提是假定一個人不會再犯罪，并且在刑罰執(zhí)行期間適用，而剝奪特定職業(yè)從業(yè)權(quán)的保安處分所依據(jù)的是一個人所表現(xiàn)出的違反刑法的可能性，并且是在排除刑罰適用的情況下適用的。

另外與此相關(guān)的另一問題是判處怎樣的刑罰可能被宣告職業(yè)禁止呢？從第二款“自刑罰執(zhí)行完畢或假釋之日起計(jì)算”的表述來看，拘役和有期徒刑是完全可以的，管制是否可以？本人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是可以的，因?yàn)楫?dāng)其他法律規(guī)定要求宣告職業(yè)禁止的時(shí)候，判處管制是必須的，因?yàn)榈谌蠲鞔_規(guī)定了，但管制原則上不是必須的，因?yàn)楣苤瓶梢孕娼沽睿瞬坏脧氖履撤N職業(yè)。[7]被判處無期徒刑和死緩的人是否可以？本人認(rèn)為是可能的，但法院在判處無期徒刑、死緩的同時(shí)就宣告刑罰執(zhí)行完畢后的假釋的事情是不可能的，法院可以在宣告減刑、裁定減刑、裁定假釋的時(shí)候宣告職業(yè)禁止，這也符合第三款要求的“其他法律和行政法規(guī)對禁止執(zhí)業(yè)另有規(guī)定的從其規(guī)定?！庇纱丝梢缘贸鼋沽钆c剝奪特定職業(yè)從業(yè)權(quán)規(guī)定的另一區(qū)別即適用條件的差異，從業(yè)禁止規(guī)定對有前科者判處刑罰的種類以及執(zhí)行方式有限制，適用于一切因犯罪而被判處刑罰的罪犯。[8]

二、剝奪犯罪人特定職業(yè)從業(yè)權(quán)的適用標(biāo)準(zhǔn)

（一）對“特定職業(yè)”的界定

為更好的實(shí)施《刑修九》關(guān)于剝奪特定職業(yè)從業(yè)權(quán)的規(guī)定，我們需要對“特定職業(yè)“作出明確的界定。首先，剝奪特定職業(yè)從業(yè)權(quán)不同于剝奪公權(quán)，只適用于國家公務(wù)員之外的其他行業(yè)。即此處的利用職業(yè)的犯罪不應(yīng)包括利用職權(quán)的貪污賄賂類犯罪等。

其次，這里的“特定職業(yè)”應(yīng)該是指一個人在社會中從事的作為其主要生活來源的工作。涵蓋了在某個機(jī)構(gòu)中所從事的專業(yè)性工作，也包括個人所從事的某項(xiàng)營業(yè)活動。如從事旅游業(yè)、娛樂業(yè)等的資格，從事教師行業(yè)的資格、行醫(yī)的資格、駕駛車輛的資格等等。但是不是漫無邊際的將專業(yè)性、技術(shù)性的職業(yè)都納入呢？在我國現(xiàn)行的行政立法中，對于剝奪特定職業(yè)從業(yè)權(quán)的規(guī)定存在著過于泛濫的局面，行業(yè)規(guī)制種類繁多且不斷增多擴(kuò)大，有學(xué)者指出“如果每個行業(yè)都強(qiáng)調(diào)自身的特殊性，將有犯罪前科著拒之門外，將不利于前科者的改過自新，很可能促使其重新犯罪。”因此，為更好的促成對犯罪人的改造，我們在對“特定職業(yè)”進(jìn)行界定時(shí)也應(yīng)該秉承刑法謙抑的精神，第一，該特定職業(yè)應(yīng)該具有敏感性，即利用職業(yè)便利實(shí)施相關(guān)犯罪的前科者不當(dāng)利用該職業(yè)的可能性較高；具體可能表現(xiàn)為該職業(yè)需要特殊的專業(yè)知識或?qū)I(yè)技能，該項(xiàng)職業(yè)需要進(jìn)行嚴(yán)格的行政許可和監(jiān)管程序，該項(xiàng)職業(yè)的從業(yè)者與客戶形成了難以割舍的信賴托付關(guān)系等。第二，該特定職業(yè)犯罪類型的再犯率較高。有前科者的部分犯罪具有相當(dāng)高的或然性，此種犯罪發(fā)生的可能性本來就低，再次發(fā)生的概率更是很低，對于此類有前科者適用剝奪特定職業(yè)從業(yè)權(quán)的規(guī)定，不僅有違刑法節(jié)制、謙抑的精神，同時(shí)也造成了司法資源的浪費(fèi)。第三，有前科者利用職業(yè)便利實(shí)施的相關(guān)犯罪應(yīng)該對其職業(yè)或行業(yè)具有極大的危險(xiǎn)性。不同行業(yè)具有不同的屬性，需要重點(diǎn)預(yù)防的犯罪方式也千差萬別，如教師行業(yè)，性侵、暴力犯罪層出不窮，應(yīng)該成為我們著重規(guī)定的對象；財(cái)經(jīng)行業(yè)受利益的驅(qū)使，應(yīng)該重點(diǎn)關(guān)注欺詐、背信、侵占等財(cái)產(chǎn)類犯罪。

（二）剝奪特定職業(yè)從業(yè)權(quán)的適用對象

首先，剝奪特定職業(yè)的資格適用的對象可以是我國的一般公民，其利用職業(yè)、營業(yè)之便或者特殊的技能、專長進(jìn)行犯罪的，則剝奪其在一定時(shí)期內(nèi)從事某種職業(yè)或營業(yè)的資格，或者與其知識專長和特殊技能相關(guān)的職業(yè)資格，使犯罪人喪失從事某種職業(yè)的條件和身份，客觀上消除或者限制犯罪人此后繼續(xù)實(shí)施此類犯罪的可能性。也可以是外國人、無國籍人，因?yàn)閺氖绿囟殬I(yè)的資格，不僅我國公民具有，在我國具有居留資格的外國人經(jīng)國家的相關(guān)部門批準(zhǔn)也可以獲得。

被剝奪從事特定職業(yè)資格的犯罪人必須具備以下兩個條件：一是犯罪人必須利用職業(yè)、營業(yè)之便或利用自己的特殊技能進(jìn)行犯罪，例如與經(jīng)濟(jì)活動或者商業(yè)貿(mào)易活動相關(guān)的職業(yè)，非經(jīng)培訓(xùn)不能掌控的專業(yè)技能如駕駛、計(jì)算機(jī)運(yùn)用等，如果沒有利用職業(yè)、營業(yè)等便利實(shí)施犯罪的則不能適用，二是犯罪人在客觀上必須實(shí)施了利用職業(yè)、營業(yè)或特殊技能進(jìn)行犯罪的行為，這種行為與危害結(jié)果之間必須存在著直接因果關(guān)系，例如醫(yī)生在對病人進(jìn)行治療的過程中玩忽職守，致使其死亡，司機(jī)在駕駛機(jī)動車過程中交通肇事等，均可適用，同樣，這種行為可以是作為的也可以是不作為。

其次，我國部分現(xiàn)行的行政法規(guī)僅規(guī)定了對有故意按罪前科的公民適用剝奪特定職業(yè)從業(yè)權(quán)的規(guī)定，也有學(xué)者提出在立法規(guī)定中應(yīng)當(dāng)完全排除對過失犯的從業(yè)禁止規(guī)定，我國歷史上也曾有過對過失犯罪禁止適用的法律規(guī)定。例如在1928年郭某國民黨刑法第58條規(guī)定：“因過失犯罪者不得褫奪公權(quán)?！倍F(xiàn)代刑法觀念上認(rèn)為資格刑的目的在于限制犯罪人的再犯能力來防止犯罪現(xiàn)象的再發(fā)生，而過失犯罪同樣具有較大的社會危險(xiǎn)性，將過失犯罪納入資格刑的適用范圍，對于減少犯罪的發(fā)生也是十分必要的。[9]因此現(xiàn)代各國刑法中大多將此類規(guī)定刪除。但畢竟過失犯罪在犯罪人的主觀惡性上區(qū)別于故意犯罪，所以仍有必要對過失犯罪適用這一規(guī)定的范圍予以一定的限制。例如《意大利刑法典》第三十三條對過失犯罪適用從刑的規(guī)定: “第二十九條及前條第三項(xiàng)之規(guī)定，對于過失犯罪不適用之。第三十一條之規(guī)定，不適用于僅處三年以下有期徒刑或者僅處財(cái)產(chǎn)刑的過失犯罪。”第二十九條是有關(guān)褫奪公權(quán)適用的規(guī)定，第三十二條第三項(xiàng)是有關(guān)法定禁治產(chǎn)的規(guī)定，第三十二條是關(guān)于褫奪營業(yè)權(quán)的規(guī)定?？梢?，在意大利刑法中褫奪公權(quán)，法定禁治產(chǎn)這種較嚴(yán)厲的資格刑不適用于過失犯罪，褫奪營業(yè)權(quán)的規(guī)定也僅適用于較重的犯罪。[10]

（三）剝奪特定職業(yè)從業(yè)權(quán)的適用期限

《刑修九》第一條第一款規(guī)定的剝奪特定職業(yè)從業(yè)權(quán)的期限為三到五年，一方面，就上限而言，立法者將其規(guī)定為五年，未剝奪前科者終身職業(yè)資格，保留其再次從事相關(guān)行業(yè)的機(jī)會，符合保安處分的必要性原則，是值得肯定的；另一方面，剝奪特定職業(yè)從業(yè)權(quán)的期間為三年至五年，跨度太小，難以適應(yīng)個案的情況，無法滿足保安處分的相當(dāng)性原則。我國可以借鑒國外刑法的相關(guān)規(guī)定，對剝奪特定職業(yè)從業(yè)權(quán)的期限作出進(jìn)一步的細(xì)化，如《瑞士聯(lián)邦刑法典》第54條對從業(yè)禁止期限進(jìn)行規(guī)定，在從事經(jīng)官方許可的職業(yè)、行業(yè)、或某些商貿(mào)活動中實(shí)施了相關(guān)犯罪應(yīng)當(dāng)被判處3個月以上自由刑的，而且仍存在繼續(xù)犯罪危險(xiǎn)的，法官可以宣告對其禁止從事職業(yè)、行業(yè)貨商貿(mào)活動， 期限為6個月至5年。

另外，《刑修九》第一條第三款規(guī)定的 “其他法律、行政法規(guī)對其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定。根據(jù)前文所述，我國對執(zhí)業(yè)禁止的規(guī)定散見于各類法律和行政法規(guī)中，有的禁止當(dāng)事人在一定期限從事相關(guān)職業(yè)，有的則剝奪了當(dāng)事人終身的職業(yè)從業(yè)權(quán)。這個“從其規(guī)定”當(dāng)然是法官根據(jù)相關(guān)行政法規(guī)的規(guī)定做出裁量，這在下文中將進(jìn)行探討。這就將自由裁量權(quán)過度的集中在法官的手中，極易導(dǎo)致法官的主觀擅斷，對當(dāng)事人的人身自由、執(zhí)業(yè)自由等合法權(quán)益造成損害。對于剝奪特定職業(yè)從業(yè)權(quán)的裁量幅度我們除了在立法中進(jìn)行細(xì)化外，還可以通過最高人民法院和最高人民檢察院出臺相關(guān)的司法解釋，對適用這一保安處分的情節(jié)進(jìn)行明確劃分，最高人民法院還可以發(fā)布一些指導(dǎo)性案例，在司法實(shí)踐中，對法官的裁量起到一個參照作用。

三、剝奪特定職業(yè)從業(yè)權(quán)規(guī)定的適用程序

（一）法院自由裁量的標(biāo)準(zhǔn)及限制

《刑修九》要求，人民法院對有前科者宣告剝奪特定職業(yè)從業(yè)權(quán)時(shí)，需根據(jù)犯罪情況和預(yù)防犯罪的需要。作為一種保安處分，人民法院在適用該項(xiàng)規(guī)定時(shí)也應(yīng)遵循保安處分的相關(guān)條件。保安處分作為一種對行為人將來犯罪可能性進(jìn)行特殊預(yù)防的措施，其適用條件有二，客觀條件為違法性為，須以犯罪行為或者其他危害行為的發(fā)生為前提；主觀條件為人身危險(xiǎn)性，行為人人身危險(xiǎn)性也是適用保安處分認(rèn)定依據(jù)。主觀條件相較于客觀條件是個更為具實(shí)質(zhì)意義的，更重要的條件。從各國的立法例來看，對人身危險(xiǎn)性的認(rèn)定主要有以下幾種模式：一是裁判官自由裁量模式，由法官或者檢察官根據(jù)個案的具體情況，自由裁量人身危險(xiǎn)性的大小及有無，而刑法條文并未對危險(xiǎn)性的表現(xiàn)、特征作出任何描述或者列舉；二是法定主義，即由立法者事先以立法的形式對人身危險(xiǎn)性作出規(guī)定，法官只需要按照規(guī)定去認(rèn)定即可。第三種是折衷主義，即立法者首先對危險(xiǎn)性的表現(xiàn)特征作出一般規(guī)定，然后法官根據(jù)各種不同情況加以判定。人身危險(xiǎn)性的認(rèn)定相當(dāng)靈活，如果完全將這一自由裁量權(quán)付諸法官，會導(dǎo)致其過于寬泛而喪失規(guī)范性，而完全由刑法加以事先規(guī)定，又不切實(shí)際，我國《刑修九》第一條的規(guī)定賦予了法官的部分自由裁量權(quán)，又通過立法明確了一定的標(biāo)準(zhǔn)，這種規(guī)定總體來看是可取的，但是“根據(jù)犯罪情況和預(yù)防犯罪的需要”如此籠統(tǒng)的表述，我們需要進(jìn)一步的細(xì)化和明確。

人身危險(xiǎn)性指的是行為人將來的犯罪可能性，包括再犯可能性和初犯可能性，再犯可能性是犯罪人再次實(shí)施犯罪的危險(xiǎn)，它的表征有犯罪人的自身情況、實(shí)施犯罪的主客觀情況、犯罪人在犯罪前后的表現(xiàn)等，犯罪人的個人情況主要包括犯罪人的個人心理、性別、職業(yè)、心理與年齡、婚姻、家庭、文化程度、生活經(jīng)歷等，犯罪的主客觀情況則主要包括犯罪的動機(jī)與目的、罪過的形式與內(nèi)容、犯罪的時(shí)間與地點(diǎn)、犯罪的形態(tài)、犯罪手段、犯罪對象等；犯罪人在犯罪前后的表現(xiàn)則包括犯罪人在犯罪前針對此次行為的暫時(shí)表現(xiàn)，犯罪人的一貫表現(xiàn)等，在具體案例中，法官應(yīng)該對上述的因素盡可能的仔細(xì)斟酌、綜合考量，尤其是有前科者的主要經(jīng)歷、生活環(huán)境、一貫表現(xiàn)、事后態(tài)度等，從而評估他再次實(shí)施犯罪的餓可能性風(fēng)險(xiǎn)。

此外，剝奪執(zhí)業(yè)從業(yè)權(quán)必須遵循保安處分適用的兩個原則，一是必要性原則，只有在別無他法可以消除他人的人身危險(xiǎn)性，只有適用保安處分才能起到預(yù)防犯罪，保護(hù)社會這一功效的情況下，才能適用保安處分，否則應(yīng)該優(yōu)先適用其他方法。二是相當(dāng)性原則。對行為人適用保安處分時(shí)，應(yīng)充分衡量行為人的人身危險(xiǎn)性和保衛(wèi)社會的需要，適用的強(qiáng)度應(yīng)相當(dāng)。過輕會使得預(yù)防犯罪、保衛(wèi)社會的效果無法充分發(fā)揮，過重會導(dǎo)致對行為人人身自由的剝奪，這都是及其不利的。[11]

（二）剝奪特定職業(yè)從業(yè)權(quán)的宣告機(jī)關(guān)

對于保安處分的宣告機(jī)關(guān)，各國一般規(guī)定為刑事裁判機(jī)關(guān)，我國《刑修九》規(guī)定為人民法院，正好與這一規(guī)定相契合。但第三款規(guī)定需從其他法律和行政法規(guī)的規(guī)定。從其規(guī)定的時(shí)候，如果這個行為構(gòu)成了犯罪那么法院要不要宣告職業(yè)禁止呢？因?yàn)槠渌殬I(yè)禁止都是由行政機(jī)關(guān)規(guī)定的。一般違法的時(shí)候，由行政機(jī)關(guān)決定；如果構(gòu)成犯罪后就有兩種情況：第一種是在對犯罪案件處理之前行政機(jī)關(guān)已經(jīng)作出了對行為人宣告終身禁止從業(yè)的決定，后來又作為刑事案件到了法院；另一種情況時(shí)行為人從事的犯罪直接進(jìn)入到了刑事司法程序，行政機(jī)關(guān)并未按照行者鞥法規(guī)規(guī)定宣告職業(yè)禁止。法院這時(shí)候怎么辦呢——必須根據(jù)其他行政法規(guī)規(guī)定的條件、期限宣告職業(yè)禁止，而不是從其規(guī)定就那個機(jī)關(guān)規(guī)定就那個機(jī)構(gòu)宣告，這就涉及法律與法律之間的協(xié)調(diào)問題。因?yàn)榉ㄔ簩Ψ缸锶诵悸殬I(yè)禁止時(shí)若行為人違反規(guī)定，按照《刑修九》第一條第二款規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重的要判拒不執(zhí)行裁定罪。行政法規(guī)作出規(guī)定的都是最需要職業(yè)禁止的行為，而如果只是由行政機(jī)關(guān)決定職業(yè)禁止，那么犯罪人違反之后卻不構(gòu)成拒不執(zhí)行判決裁定罪，這不符合法律的最基本的協(xié)調(diào)性要求。.

（三）剝奪特定職業(yè)從業(yè)權(quán)的宣告及當(dāng)事人的救濟(jì)權(quán)

對于剝奪特定職業(yè)從業(yè)權(quán)應(yīng)當(dāng)以何種形式做出的問題，《刑修九》第一條的規(guī)定“人民法院依照前款規(guī)定做出的決定”并未對其進(jìn)行明確，是否應(yīng)以禁止令的方式加以宣告呢？雖然沒有明確的規(guī)定，但我們從該規(guī)定涉及的對當(dāng)事人執(zhí)業(yè)自由這一實(shí)體權(quán)利的剝奪可以看出，法院對當(dāng)事人特定職業(yè)從業(yè)權(quán)的剝奪應(yīng)當(dāng)在刑事判決書中一并作出，具體的形式本人認(rèn)為可以借鑒“禁止令”的模式，附隨刑事判決作出。至于宣告程序，既然是在刑法中規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)遵循刑事訴訟法的相關(guān)程序進(jìn)行。此外，被宣告禁止從業(yè)的犯罪分子的有何救濟(jì)權(quán)呢？有學(xué)者認(rèn)為，沒有必要對其救濟(jì)權(quán)作出規(guī)定。但當(dāng)事人的從業(yè)權(quán)利畢竟與一個人的生活息息相關(guān)，是非常重要的，一旦宣告對當(dāng)事人的生活將造成巨大的影響，本人認(rèn)為保安處分程序應(yīng)設(shè)立監(jiān)察程序，以制約處分的使適用權(quán)，對當(dāng)事人的申訴權(quán)、上訴權(quán)進(jìn)行全面的保障。[12]

四、結(jié)語

《刑修九》對于“剝奪當(dāng)事人特定職業(yè)從業(yè)權(quán)”的規(guī)定，是一次重大突破，表明了我國對于利用職業(yè)或職業(yè)活動便利犯罪的重視，經(jīng)過分析，該制度應(yīng)屬于保安處分，與刑罰和禁止令應(yīng)該區(qū)分適用。對該規(guī)定的適用應(yīng)進(jìn)行進(jìn)一步的明確，其中的“職業(yè)”的范圍應(yīng)該界定為：該特定職業(yè)應(yīng)該具有敏感性，該特定職業(yè)犯罪類型的再犯率較高，有前科者利用職業(yè)便利實(shí)施的相關(guān)犯罪應(yīng)該對其職業(yè)或行業(yè)具有極大的危險(xiǎn)性。剝奪特定職業(yè)的資格適用的對象可以是我國的一般公民，也可以是外國人、無國籍人，但必須具備以下兩個條件：一是犯罪人必須利用職業(yè)、營業(yè)之便或利用自己的特殊技能進(jìn)行犯罪；二是犯罪人在客觀上必須實(shí)施了利用職業(yè)、營業(yè)或特殊技能進(jìn)行犯罪的行為，這種行為必須與危害結(jié)果之間存在著直接因果關(guān)系。刑修九規(guī)定的剝奪職業(yè)從業(yè)權(quán)的期限應(yīng)多增設(shè)幾個區(qū)間以應(yīng)對不同行業(yè)的犯罪。對犯罪分子實(shí)施的剝奪特定職業(yè)從業(yè)權(quán)應(yīng)由人民法院根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定的程序隨刑事判決書一并宣告，同時(shí)應(yīng)保障當(dāng)事人的申訴權(quán)、上訴權(quán)等救濟(jì)權(quán)利。

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中圖分類號：D924

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1672-0385（2016）01-0084-07

作者簡介：范婭楠，女，在讀碩士研究生，主要研究方向?yàn)橹袊谭▽W(xué)。

收稿日期：2015-11-28