紀海龍

理想與現實的距離——對中國民法典編纂的冷觀察

紀海龍*

目次

一、民法的理想

二、民法典的必要性

三、無法實現的民法典野心與雄心

四、民法典與有中國特色的立法官僚化

五、代結語：理想與現實的距離

由于存在有中國特色的立法官僚化，當前民法典編纂的進度對編纂進程和未來民法典的內容與形式均會產生重大影響。此次的民法典很難成為世界上偉大的法典。期待民法典發(fā)揮憲法性功能，以民法典實現限制公權、促進社會轉型也不現實。當今社會民法法典化的功能只能被定位于體系整合。學界應對本次民法典編纂抱有平常心，重點在法典的體系整合功能上著力。

民法典法典化立法官僚化體系化

一、民法典的理想

1949年以來，中國大陸陸續(xù)進行了五次民法典編纂的嘗試?！?〕對于新中國民法典編纂的歷史，可參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第15-24頁；江平口述、陳夏紅整理：《沉浮與枯榮：八十自述》，法律出版社2010年版，第276-309頁。前輩民法學人，均對民法典翹首以盼。已故的謝懷栻先生曾言：“民法典較之刑法、訴訟法等更足以代表一個民族的文化高度，而且只有一個全中華民族的民法典才能表明中華民族已攀上了歷史的高峰?！薄?〕謝懷栻：《大陸法系國家民法典研究》，載《外國法譯評》1994年第3期。王家福先生在2009年寫道：“展望未來，我國民法還需要做一些什么事情？首先，最重要的是要把民法典制定出來?！薄?〕王家福：《新中國民事立法感言》，載《法學家》2009年第5期。提倡匯編式、邦聯(lián)式民法典〔4〕參見梁慧星：《當前關于民法典編纂的三條思路》，載《中外法學》2001年第1期。的江平先生也認為，中國目前制訂民法典的時機已經成熟?！?〕江平口述、陳夏紅整理：《沉浮與枯榮：八十自述》，法律出版社2010年版，第303頁?？梢哉f，制定中國民法典，是前輩民法學人的理想和情結。即便在最高立法機關和行政機關宣告“中國特色社會主義法律體系已經形成”后，民法學者們也在呼吁以民法典編纂體系化中國民事法律?！?〕王利明：《法律體系形成后的民法典制定》，載《廣東社會科學》2012年第1期；孫憲忠：《我國民法立法的體系化與科學化問題》，載《清華法學》2012年第6期；朱廣新：《超越經驗主義立法：編纂民法典》，載《中外法學》2014年第6期。梁慧星教授在2011年亦呼吁“決不能放棄制定民法典的目標”，來源：http://www.legaldaily.com.cn/zt/content/2011-03/10/content_2509528.htm?node=27679, 2016年7月16日訪問。

不過在經歷了四次失敗的民法典編纂嘗試后，學人在2014年底以前對于中國是否最終會制定民法典，也并不確定?！?〕柳經緯：《漸行漸遠的民法典》，載《比較法研究》2012年第1期。然而，就在學人普遍對民法典編纂不抱太大希望時，民法典編纂的任務忽然從天而降?！?〕參見《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》。因行文上的突兀，“編纂民法典”這五個字被猜測是后加進去的，對此參見張谷：《對當前民法典編纂的反思》，載《華東政法大學學報》2016年第1期。于是乎，立法者以及全國法律學人轟轟烈烈地搞起了民法典編纂的大生產運動。

2016年6月27日，在第十二屆全國人大常委會第二十一次會議上，人大法工委主任李適時所做的《關于〈中華人民共和國民法總則（草案）〉的說明》（以下簡稱“《民總草案說明》”）中，明確了民法典編纂的時間表：“編纂工作擬按照‘兩步走’的工作思路進行：第一步，編纂民法典總則編（即中華人民共和國民法總則），經全國人大常委會審議后，爭取提請2017年3月召開的十二屆全國人大第五次會議審議通過；第二步，編纂民法典各分編，擬于2018年上半年整體提請全國人大常委會審議，經全國人大常委會分階段審議后，爭取于2020年3月將民法典各分編一并提請全國人民代表大會會議審議通過，從而形成統(tǒng)一的民法典?！薄?〕來源：http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlyw/2016-07/05/content_1993422.htm, 2016年7月25日訪問。幾代學人對民法典的殷切盼望，竟然在三年半后便要實現了！

二、民法典的必要性

事實上，如果拋開感情因素，人們確實應該理性地看待民法典編纂的必要性。我們已經有了《民法通則》《合同法》《侵權責任法》《物權法》《擔保法》《婚姻法》《收養(yǎng)法》以及《繼承法》等，已經走出了一條“單行法加司法解釋”的立法模式，〔10〕對此參見龍衛(wèi)球：《中國民法“典”的制訂基礎——以現代化轉型為視角》，載《中國政法大學學報》2013年第1期。我們是否還需要一部民法典？而且，在電子化的時代，繼續(xù)糾結于將有關的法律條文放置在一部民法典中，是否還有意義？〔11〕對此提問，參見薛軍：《當我們說民法典，我們是在說什么》，載《中外法學》2014年第6期。在解法典化的時代，〔12〕[意]那塔利諾?伊爾蒂：《解法典化的時代》，薛軍譯，載徐國棟主編：《羅馬法與現代民法》（第4卷），中國人民大學出版社2004年版，第80 -107頁；張禮洪、高富平主編：《民法法典化、解法典化和反法典化》，中國政法大學出版社2008年版；陸青：《論中國民法中的“解法典化”現象》，載《中外法學》2014年第6期。在民事立法日益碎片化、情景化和部門化的今天，民法典的形態(tài)是否已被超越？〔13〕薛軍：《當我們說民法典，我們是在說什么》，載《中外法學》2014年第6期。在人的自由擴張步伐放緩以及“司法聯(lián)邦主義”的背景下，完善民事法制是否只有民法典編纂一途？現在是否就是編纂民法典的最好時機？〔14〕張谷：《對當前民法典編纂的反思》，載《華東政法大學學報》2016年第1期?；卮疬@些問題，需要對民法法典化在現代社會的功能進行考察。

歷史上，法典化的功能主要有如下幾個：（1）使法律公開；（2）讓人民方便地掌握法律；（3）為社會提供全面的、無漏洞的規(guī)則集合；（4）使得法律統(tǒng)一化；（5）獲取民族國家身份認同（identity）；（6）將法律材料體系化。前五個法典化的功能在今天均已不具有意義。當今社會，法典化最大的功能是實現法律材料的體系整合。通過明確各個法律領域之間的關聯(lián)以及背后的基本原則，法典有助于法律適用者找尋具有貫融性的法律解決方案。而且，法典化也為其他的特別立法提供基本的概念體系。法典化的技術有助于防止法律體系的碎片化，防止法律秩序被分解為無數個法律淵源，以致受到專業(yè)訓練的法學者找法也頗為困難。法典化有助于定期地對法律秩序進行清掃和整理，因此也有助于增強法律的明確性和可獲得性以及法的安定性?！?5〕參見陳衛(wèi)佐：《現代民法典編纂的沿革、困境與出路》，載《中國法學》2014年第5期；[德]萊因哈德?齊默爾曼：《法典編纂的歷史及當代意義》，朱淼譯，載《北航法律評論》（2012年第1輯），法律出版社2012年版；[德]卡斯滕?施密特：《法典化理念的未來》，溫大軍譯，載《北航法律評論》（2012年第1輯），法律出版社2012年版。在電子化檢索如此發(fā)達的今天，我們不必期待民法典可以更加有利于法律公開及對法律條文的檢索。在立法日益碎片化和情景化的解法典化時代，我們可以預期的毋寧是法典化、解法典化、再法典化、再解法典化、再法典化……這個循環(huán)。

改革開放以來，摸著石頭過河的“經驗主義立法”導致了中國民法的體系混亂。盡管存在《民法通則》《合同法》《物權法》等民事基本法律，但因各個法律制訂時間不一、反映時代背景不同以及立法者立法時并未做好統(tǒng)籌兼顧和體系和諧，從而規(guī)范缺失、規(guī)范重復、概念混亂的現象的確存在。再加上龐雜、失序的司法解釋，導致民事法律的統(tǒng)一性和明確性遭遇挑戰(zhàn)。如果民法典編纂得當，自然有助于整合現有民事法律規(guī)范，清理司法解釋，有助于民事法律科學化、體系化和統(tǒng)一化?！?6〕參見王利明、易軍：《改革開放以來的中國民法》，載《中國社會科學》2008年第6期；王利明：《中國民事立法體系化之路徑》，載《法學研究》2008年第6期；王利明：《法律體系形成后的民法典制定》，載《廣東社會科學》2012年第1期；王利明：《亟待編纂一部21 世紀的民法典》，載《人民論壇》2016年第6期；孫憲忠：《我國民法立法的體系化與科學化問題》，載《清華法學》2012年第6期；朱廣新：《超越經驗主義立法：編纂民法典》，載《中外法學》2014年第6期。用功能主義的思路來描述中國民法典編纂的必要性也許更為恰當。人們重視的不應該是民法典這種形式，而是它所應發(fā)揮的體系整合功能。《民總草案說明》也正確地強調了法典編纂的刪、改、增功能：“法典編纂不僅要去除重復的規(guī)定，刪繁就簡，還要對已經不適應現實情況的現行規(guī)定進行必要的修改完善，對社會經濟生活中出現的新情況、新問題作出有針對性的新規(guī)定?！彼裕斘覀冋務撁穹ǖ鋾r，談論的應該是民事立法的科學化和合理的法源體系。〔17〕薛軍：《當我們說民法典，我們是在說什么》，載《中外法學》2014年第6期。在編纂民法典時，尤其要重視對既有司法解釋的整合?！?8〕薛軍：《民法典編纂如何對待司法解釋》，載《中國法律評論》2015年第4期。除此之外，還應該重視總結司法判例中的經驗以及社會實踐中發(fā)展出來的習慣，將良好的實踐經驗和習慣整合進民法典。

雖然經由民法典進行體系整合只是起步第一腳，因為體系整合實乃動態(tài)漫長的過程，即通過學術和實務之間的互動，通過合理的法律解釋和適用來達成價值共識和規(guī)范共識?！?9〕陸青：《論中國民法中的“解法典化”現象》，載《中外法學》2014年第6期。但不可否認，如果民法典能夠對既有的立法、司法解釋、判例實踐以及習慣進行較好整合，必然會大大減輕學術與實務進行體系整合的負擔。雖然在決定通過編纂民法典進行體系整合前，人們的確應該認真思考是否存在其他更好的體系整合途徑，而不需要對既有立法大動干戈。但在最高領導層已經作出決定，編纂民法典大勢所趨的情況下，順勢而為經由民法典編纂整合既有民事法制，無論如何不是一件壞事。

三、無法實現的民法典野心與雄心

然而，在體系整合這個功能之外，學人們對于民法典還抱有雄心與野心?！?0〕王涌：《民法典編纂的雄心、野心與平常心》，載《鳳凰周刊》2015年第10期。王家福先生曾寫道：“我認為中華人民共和國這么一個大國，應該有一部反映時代精神、體現中國實際的民法典。這部民法典理應制定成為全世界最好的民法典”?！?1〕王家福：《新中國民事立法感言》，載《法學家》2009年第5期。可以說，認為我們具有后發(fā)優(yōu)勢，“制定一部足以與拿破侖民法典、德國民法典鼎足而立的中華民族的民法典”〔22〕謝懷栻：《大陸法系國家民法典研究》，載《外國法譯評》1994年第3期。是數代民法學人的雄心。在此雄心背后，隱藏的實際是一種大國意識和民族自豪感。中國作為悠悠大國，并不甘心像小國一樣仰人鼻息，以別國法典為范本草就一個民法典，而是要在經濟崛起的同時，創(chuàng)造出屬于自己的光榮的民法典?！?3〕參見易繼明：《民法典的不朽——兼論我國民法典制定面臨的時代挑戰(zhàn)》，載《中國法學》2004年第5期。

中國民法典被期待反映當今時代的特征?！拔覀冎贫ǖ拿穹ǖ鋵⒁浴母锏姆ǖ浜瓦M步的法典’立于人類最優(yōu)秀的民法典之林?！薄?4〕張新寶：《民法典的時代使命》，載《法學論壇》2003年第2期。王利明教授呼吁，我們的民法典要體現新時代的特點與人文關懷，體現對人格尊嚴的尊重和保護、對弱者的關愛；反映科技高速發(fā)展的時代和互聯(lián)網時代的特點，反映信息社會和大數據時代的特點；反映經濟全球化的趨勢；反映資源環(huán)境逐漸惡化的社會的特點；反映風險社會的特點?！?5〕王利明：《民法典的時代特征和編纂步驟》，載《清華法學》2014年第6期；王利明：《我們需要什么樣的民法典》，載《中國報道》2015年第1期。當下的民法典編纂也被期待發(fā)揮憲法性的功能。〔26〕就民法典之憲法性功能的詳細論述，參見林來梵：《民法典編纂的憲法學透析》，載《法學研究》2016年第4期。在中國背景下，編纂民法典也被視為是法治現代化的標志，是推進并引領改革進程的重要舉措；〔27〕王利明：《亟待編纂一部21 世紀的民法典》，載《人民論壇》2016年第6期。被認為是實現依法治國方針最基本的步驟，會為中國最終實現人權、民主、法治和現代化奠定法治基礎?！?8〕謝文英：《孫憲忠：編纂民法典時機已成熟》，載《檢察日報》2015年1月19日第6版。人們試圖在當前的政治和社會背景下，通過民法典來實現公私二元的真正劃分，實現對公權力的限制和制約?！?9〕王利明：《全面深化改革中的民法典編纂》，載《中國法學》2015年第4期。在本文中王利明教授專門論述了“簡政放權”和“負面清單管理模式”對民法典編纂的影響。又可參見薛軍：《民法典是具體法治的路線圖》，載《人民日報》2015年1月9日第5版。民法中的人格權甚至被寄予間接實現憲法基本權利功能的期待。人們也期待能通過民法典實現真正的社會轉型，改革和發(fā)展土地公有制相關的問題，如國有土地使用權續(xù)期問題、集體土地使用權流轉、土地承包經營權的抵押、宅基地使用權的轉讓、農村土地承包權和經營權分離的探索、農村集體經營性建設用地入市等。〔30〕王利明：《全面深化改革中的民法典編纂》，載《中國法學》2015年第4期。王涌教授說：“中國民法學者能將民法典起草成‘半部憲法’，這或許將是21世紀立法史上的絕唱?！贝丝梢哉f是中國法律人對編纂民法典所抱有的宏大野心?！?1〕王涌：《民法典編纂的雄心、野心與平常心》，載《鳳凰周刊》2015年第10期。

當時間無限時，一切皆為可能。但在當下的有限時空內，我們是否有能力制定出“全世界最好的民法典”？十二年前，易繼明教授直言不諱地說：“我們剛剛勉強脫離了學術的‘抄襲’階段，而仍然處于向別人學習的階段。在這個階段，我們的法學研究還更多的停留在制度介紹和引進層面，也常常會有一些法律解釋學方面的成就，但很難進行大的理論抽象和創(chuàng)新。因此，我們實際上還根本沒有為世界貢獻出一部優(yōu)秀民法典的學術能力?！薄?2〕易繼明：《民法典的不朽——兼論我國民法典制定面臨的時代挑戰(zhàn)》，載《中國法學》2004年第5期。十二年過去，易繼明教授的這個論斷是否還依舊成立？雖然對此每人心里都有一個答案，但認為我們“一直在模仿、從未能超越”的，恐怕大有人在。如果政治和學術良性互動，花上至少兩個“五年計劃”去精心準備，應該說制定一部優(yōu)秀的民法典并非沒有可能。但就算如此，“世界最好”恐怕我們還是無法企及?！?3〕王軼教授也認為，中國制定出“與《法國民法典》和《德國民法典》比肩的具有世界性影響的法典，從而開創(chuàng)21 世紀民法典的新氣象”，這一目標的實現并不容易。參見王軼：《民法典的規(guī)范類型及其配置關系》，載《清華法學》2014年第6期。

至于民法典充分反映時代特征，例如將科技、網絡、全球化、風險、信任等“現代性的后果”，〔34〕[英]安東尼?吉登斯：《現代性的后果》，田禾譯、黃平校，譯林出版社2000年版。也充分體現到民法典的規(guī)則設計中，筆者對此持謹慎樂觀的態(tài)度。在一定意義上，法典永遠是守成而非開創(chuàng)的，只能是總結既往經驗，而無法預見未來。人類無法預見未來的歷史，是因為人類歷史的進程受人類知識增長的強烈影響，而現在的人類，永遠無法預見未來的知識（如能預見，就非“未來”的知識了）?！?5〕[美]卡爾?波普爾：《歷史決定論的貧困》，杜汝輯、邱仁宗譯，華夏出版社1987年版，第7頁。即便是法典制定者意圖照顧當下新的時代問題，也會面臨學術準備不足的困境。對時代問題的認識和描述首先應（主要）由社會學家完成，法學家向社會學家學習以后，才能將社會問題“轉譯”為法律問題，〔36〕[德]貢塔?托依布納：《社會理論脈絡中的法學與法律實踐》，紀海龍譯，載《交大法學》2015年第3期。并經過長期努力，提出法律上的規(guī)范性解決方案。而與此同時，又會有新的時代問題浮現。對于上述的“現代性的后果”，中國法學界對之的真正關注和潛心研究，恐怕還是剛剛起步，主要為民法典編纂提供知識資源的民法學界就更少了。四年后將要出臺的中國民法典，恐怕無法對這些時代問題進行充分照顧。唯一的方法或許是有意留白，即充分保持民法典的開放性，將問題的解決留給未來的學術和司法實踐。至于在中國背景下，能否借由民法典實現憲法功能、限制公權力，促進社會轉型，則涉及民法典與政治之間的互動。

四、民法典與有中國特色的立法官僚化

（一）民法典的政治性

任何民法典的制定都有其政治背景。對于法典編纂而言，政治因素必定是重要的，并且當法典問世之時，也必定有適當的政治環(huán)境。〔37〕[美]艾倫?沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國政法大學出版社1992年版，第144-145頁。《法國民法典》的出臺是為了用法律手段固定法國大革命的成果；《德國民法典》的出臺是為了實現“一個國家”“一個民族”和“一部法典”的強國夢；《日本民法典》也是為了鞏固明治維新所取得的成果和確立當時的基本社會制度?！?8〕張新寶、張紅：《中國民法百年變遷》，載《中國社會科學》2011年第6期。原蘇東國家在20世紀90年代后紛紛制定民法典，也是以其政治轉型為背景的。甚至一部民法典的出臺與政治強力人物對民法典的態(tài)度息息相關?！斗▏穹ǖ洹冯m是為了鞏固法國大革命的成果以及出于對法國傳統(tǒng)上龐大司法權力的警惕，但拿破侖本人的政治個性亦不容忽視。正是拿破侖的好大喜功、追求不朽的偉人心態(tài)，極大地成全了《法國民法典》的歷史命運?！?9〕韓強：《民法典的政治與政策解讀》，載《浙江社會科學》2008年第12期。而在中國目前的體制下，上層領導人對民法典的態(tài)度，直接決定著民法典的走向。江平先生感慨曰：“中央領導人的言論、觀點和態(tài)度，對于一部法典的生死成敗，都有著極為重要的影響。中國民法典起草五十多年來，跟領導緊密地把握方向有關，幾乎完全按照領導意志立法?！薄?0〕江平口述、陳夏紅整理：《沉浮與枯榮：八十自述》，法律出版社2010年版，第309頁。本次民法典編纂，本就源于執(zhí)政黨的政治決定。可以說，如果沒有上層領導人物的首肯，此次民法典編纂的重新啟動也不可想象。

另外，任何立法（包括民法典）的內容設計，也必然反映著不同利益訴求和價值觀念之間的沖突。幾年前《物權法》立法中的“違憲”之爭，便為例證。以上均可被視為民法典的“政治性”。

（二）緣木求魚的以法典促革新

就對民法典所抱有的“野心”而言，即試圖通過民法典張揚基本權利、構建公民社會、限制公權、促進社會轉型，這還不僅僅是民法典的“政治性”，而是期待“政治化”民法典。如果民法典真能實現這些愿景當然好，但本文對此并不持樂觀態(tài)度。以人格權（包括人格權獨立成編）在民法中的確立來繞道實現對基本權利的保護，也許只是緣木求魚。須知憲法基本權利主要處理的是國家與私人之間的縱向關系，而民法中的人格權是私主體間的橫向關系。對民法中人格權的肯認或許可以是憲法基本權利觀念加強的結果，但卻無法通過適用于私人橫向關系的人格權，來提升私人對抗國家的基本權利水平。期待通過民法典來構建公民社會、限制公權力、促進社會轉型，大概也只是迷夢。我們的民法典終歸還是政治力量立法的產物。制約公權力根本上在于針對公權力行使本身的制度安排，民法典雖然有助于私權觀念和權利意識的加強，但對于限制公權也許尚無能為力?！?1〕易繼明：《民法典的不朽——兼論我國民法典制定面臨的時代挑戰(zhàn)》，載《中國法學》2004年第5期。而且，限制公權與社會轉型，只能是在社會自發(fā)醞釀到一定程度，刺激當權者使其具有改變動力時，才會發(fā)生立法上的變化。也即是社會先行，刺激政治，立法后動。在中國社會轉型的背景下，雖然高層也在一直研究土地公有制和國企改革的問題，但未來的發(fā)展方向尚未明朗。指望通過編纂民法典來促進社會轉型，并不現實。另外，有中國特色的立法官僚化也會對民法典發(fā)揮憲法性功能產生制約。

（三）立法官僚化與民法典

2015年3月以來，全國人大常委會法制工作委員會牽頭成立了由最高人民法院、最高人民檢察院、國務院法制辦、中國社會科學院、中國法學會五家單位參加的民法典編纂工作協(xié)調小組，并組織了工作專班（以下簡稱“工作專班”）開展民法典編纂工作。之后工作專班在協(xié)調小組各成員單位的配合下，起草形成了《民法總則》草案，并于2016年6月27日提交全國人大常委會進行了第一次審議。

在《民法總則》官方草案之外，尚有多個非官方草案存在。〔42〕自2014年以來，中國法學會、中國社會科學院法學研究所、中國政法大學民商經濟法學院、北京航空航天大學法學院、梁慧星教授主持的“中國民法典立法研究課題組”、中國人民大學法學院楊立新教授、中山大學法學院于海涌教授均發(fā)布了各自的非官方草案。而最后形成的官方草案則是由工作專班所起草。神秘的工作專班，其組成人員名單并未公布于眾，但想來應該以人大法工委民法室工作人員為主。與全國人民代表大會下設的由人民代表組成的專門委員會（包括法律委員會，參見《全國人民代表大會組織法》第35條）不同，全國人大常委會法制委員會是常設性工作機構（參見《全國人民代表大會組織法》第28條）。人大法工委只是負責輔助立法者進行立法工作，其本身并非由人民代表組成?！?3〕關于全國人大常委會法工委的機構屬性，參見褚宸舸：《論答復法律詢問的效力——兼論全國人大常委會法工委的機構屬性》，載《政治與法律》2014年第4期。不過，人大法工委不僅負責立法規(guī)劃和立法計劃的制訂，也會受全國人大常委會委員長會議委托起草法律草案，并在草案審議時擔當立法意見的說明者和協(xié)調者，其儼然已成為中國立法實踐中的“隱形立法者”〔44〕盧群星：《隱性立法者：中國立法工作者的作用及其正當性難題》，載《浙江大學學報（人文社會科學版）》2013年第2期?；蛟弧傲⒎ü倭拧??！?5〕王理萬：《立法官僚化：理解中國立法過程的新視角》，載《中國法律評論》2016年第2期；白龍、周林剛：《立法官僚的興起與封閉》，載《文化縱橫》2011年第6期。這些立法“官僚”并非民選代表，而是由上級任命，向上級負責。在韋伯語境下，官僚制具有固定權限、嚴格等級、專門化的職務工作、專業(yè)知識等特點。〔46〕[德]馬克斯?韋伯：《經濟與社會》（下卷），林榮遠譯，商務印書館1997年版，第278-282頁。但筆者在此想強調的是，在中國目前政治系統(tǒng)和法律系統(tǒng)相互間并未完全分化這個大背景下，作為“立法工作者”的人大法工委，其遵循的工作邏輯至少有兩個面相：作為黨領導下的機構，要完成政治任務；作為專業(yè)立法官僚，既具有官僚制的特點，也會力圖在工作中遵循法律規(guī)律和原理（雖然這一點會受到自身專業(yè)水平的限制）。不過在上述兩個面相有所沖突時，作為遵循“有權/無權”二元代碼政治系統(tǒng)中的一環(huán)，立法官僚必然會選擇優(yōu)先滿足前者而非后者。因此，中國的立法官僚化既有西方立法官僚化的特點，〔47〕關于美國立法官僚化的介紹，參見王理萬：《立法官僚化：理解中國立法過程的新視角》，載《中國法律評論》2016年第2期。但又以服務全黨政治任務為使命。這種以服務全黨政治任務為中心的特點實乃中國特色，可被稱為“有中國特色的立法官僚化”。筆者妄自揣測“有中國特色的立法官僚制”會導致如下后果。

第一，在編纂時間上會更追求進度。按照目前的立法方案，2017年會通過《民法總則》，2018年會提請人大常委會審議民法典各分編，至2020年3月會審議通過民法典。這個時間表的出臺很可能是因為民法典編纂任務是從“天”而降，在當前領導人兩屆屆滿前，民法典必須要出臺。而“漂亮”地完成任務要求不能趕在最后一刻交差。從而2020年是個比較合適的完成任務時間節(jié)點。而先總則后分編這個兩步走、2017年出臺《民法總則》的計劃，估計也是因為不能一直埋頭苦干，直到最后才給領導提交成果?！睹窨偛莅刚f明》中也強調了“既要高質量完成黨中央部署的目標任務，又要體現階段性成果”。2017年和2020年這兩個時間節(jié)點的設定，對此次民法典編纂影響極大。雖然《民總草案說明》特別強調要“堅持進度服務質量”，但考核進度極其容易，質量水平卻較難度量，從而在進度和質量發(fā)生沖突時，理性人不可避免會選擇優(yōu)先滿足進度，哪怕犧牲質量。就此一個頗典型的例證是，2016年6月提交審議的《民法總則》草案，就限制行為能力人可以實施純獲利益或與其年齡、智力相適應的法律行為，在第18條和第123條分別進行了功能基本重復的規(guī)定。對于字字如金的民法典，這樣的低級失誤本應避免。對此的解釋，應該就是草案的最終統(tǒng)稿者為趕進度，過于匆忙。

或許有人會說，有改革開放以來三十多年的立法經驗，此次民法典編纂并非是平地起樓閣，所以五年時間也應該足夠。自拿破侖1800年決定制定民法典開始到《拿破侖民法典》出臺，不也只是四年時間嗎？但需注意的是《拿破侖民法典》是由四位杰出法學家起草，他們從羅馬法、習慣法和多馬、波蒂埃的著作中吸取了大量的經驗與啟示，并總結了大革命時期的立法成果，大量借鑒了康巴塞雷斯自1793年開始起草的幾個民法典草案?！?8〕石佳友：《法國民法典制定的程序問題研究》，載《比較法研究》2015年第3期。先不論對羅馬法和習慣法等經驗的借鑒，哪怕只從1793年算起，到1804年《拿破侖民法典》的出臺也有十幾年的時間?！兜聡穹ǖ洹返闹贫ㄊ且园倌昱说驴祟D法學作為基礎，但也耗費了22年的光陰?！?9〕具體參見陳衛(wèi)佐：《德國民法典編纂的組織方式》，載《比較法研究》2015年第3期。《日本民法典》的起草也花費了18年?！?0〕季衛(wèi)東：《破彼執(zhí)著、乃入真實——旁觀民法典編纂之曲折》，載《書城》2003年第2期。而且以上民法典均是由最優(yōu)秀的法學家以及法學實務工作者進行起草，此次中國民法典的起草者則是由專業(yè)的立法官員親力親為。其專業(yè)特點和身份角色決定了完成一部優(yōu)秀民法典所需花費的時間要更長。

第二，編纂民法典的具體指導思想和價值體系并不明確?！睹窨偛莅刚f明》中雖然明確列出了編纂民法典的指導思想，〔51〕具體如下：“高舉中國特色社會主義偉大旗幟，全面貫徹黨的十八大和十八屆三中、四中、五中全會精神，以馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論、‘三個代表’重要思想、科學發(fā)展觀為指導，深入貫徹習近平總書記系列重要講話精神，貫徹‘四個全面’戰(zhàn)略布局要求，體現新發(fā)展理念和我們黨執(zhí)政為民的宗旨，編纂一部體例科學、結構嚴謹、規(guī)范合理、具有中國特色、體現時代精神的民法典，更好地保護民事主體的合法權益，調整民事關系，維護社會和經濟秩序，適應中國特色社會主義發(fā)展要求，為實現‘兩個一百年’奮斗目標、實現中華民族偉大復興的中國夢提供有力法治保障?！倍伊谐龅倪@些指導思想在政治上絕對正確，但筆者更愿意將其理解為宏觀的指導思想。就民法典編纂的具體指導思想而言，〔52〕參見謝鴻飛：《中國民法典的生活世界、價值體系與立法表達》，載《清華法學》2014年第6期；石佳友：《治理體系的完善與民法典的時代精神》，載《法學研究》2016年第1期；茅少偉：《尋找新民法典：“三思”而后行》，載《中外法學》2013年第6期。例如自由以及私法自治與民法社會化，當代民法實質化，純化的民法和部門民法之間的關系等問題，立法工作者也未見得有清楚考慮。就具體工作思路而言，為方便起見，立法工作者會秉承“實用主義思路”。“實用主義思路”強調延續(xù)立法傳統(tǒng)，強調降低立法成本，注重民法典起草與現行法律體系的協(xié)調性?！?3〕王竹：《民法典起草實用主義思路下的“債法總則”立法模式研究》，載《四川大學學報（哲學社會科學版）》2012年第2期。王竹教授曾在“實用主義思路”下，建議修改《民法通則》的第五章和第六章，將債法總則實質內容整合進修改后的《民法通則》，并強調最終是叫“民法通則”還是“民法總則”均可。〔54〕王竹：《民法典起草實用主義思路下的“債法總則”立法模式研究》，載《四川大學學報（哲學社會科學版）》2012年第2期。2016年6月的《民法總則》草案，顯然是對《民法通則》的刪改，其體例與民法通則基本一致，只是去除了《合同法》《物權法》和《侵權責任法》中已覆蓋的內容。在該草案的第五章即民事權利章中，既規(guī)定了人格權，也規(guī)定了債權（包括不當得利、無因管理兩種債的發(fā)生原因）。在該草案的第八章即民事責任章中規(guī)定了連帶責任與按份責任、責任承擔方式以及免責事由。尤其是第八章中的第一個條文（即第156條第1款），規(guī)定了“民事主體應當依照法律規(guī)定或者當事人約定履行民事義務”；此章本是處理“責任”，但該條卻規(guī)定了義務的“履行”，這樣的條文未來很可能會成為實質債法的核心性條文。從而，傳統(tǒng)債法總則中的很多內容已經被（粗略地）整合進了民法總則。此與王竹教授建議的“實用主義思路”基本一致。

第三，在體例形式上“匯編”現行的單行法?！睹窨偛莅刚f明》顯示，“民法典將由總則編和分則編（目前考慮分為合同編、物權編、侵權責任編、婚姻家庭編和繼承編）組成?！本头謩t編的體例而言，無法不讓人猜測是既有《合同法》《物權法》《侵權責任法》《婚姻法》與《收養(yǎng)法》以及《繼承法》的匯編。至于之前學界爭議激烈的人格權編、很多學者建議的債法總則編〔55〕崔建遠：《債法總則與中國民法典的制定》，載《清華大學學報（哲學社會科學版）》2003年第4期；王利明：《如何制定一部系統(tǒng)完整的民法典》，載《人民法院報》2015年2月7日第2版；柳經緯：《我國民法典應設立債法總則的幾個問題》，載《中國法學》2007年第4期。以及財產法總則〔56〕馬俊駒、梅夏英：《我國未來民法典中設置財產權總則編的理由和基本構想》，載《中國法學》2004年第4期；吳漢東：《論財產權體系——兼論民法典中的“財產權總則”》，載《中國法學》2005年第2期；王涌：《財產權譜系、財產權法定主義與民法典〈財產法總則〉》，載《政法論壇》2016年第1期。均不見蹤影，且立法工作者們對于體例安排上的取舍并未給出任何理由。筆者妄自揣測，在緊迫的時間進度面前，獨立人格權編滋生爭議，債法總則或財產法總需另起爐灶，只有匯編既有法律最為省事。這可能是立法工作者對體例作出如此安排的重要原因之一。

第四，在民法典的具體內容上創(chuàng)新不會很多。為保證編纂進度，有爭議的問題會被盡量回避。從而未來的民法總則，不會是真正意義上的民法總則，因為制訂真正意義的民法總則，必須回歸處分行為和負擔行為的區(qū)分?！?7〕茅少偉：《尋找新民法典：“三思”而后行》，載《中外法學》2013年第6期。而立法工作者會避免對處分行為和負擔行為的區(qū)分表態(tài)。除非有高層的干預，國有土地使用權到期時的處理，也可能會被回避掉。集體土地使用權流轉和利用問題，如果未來幾年的實踐探索不成形，也未見得能在民法典中得到體現。民商問題，會依舊秉持既有作法，即民商小合一（即散落的商行為規(guī)則如商事合同納入民法典，而商主體法和已單獨立法的商行為法如票據法等以特別單行法形式存在）。既有司法解釋中的成熟做法雖會被部分吸納到民法典中，但由于時間進度問題，需要從司法案例中總結的實踐經驗，以及需要通過民事習慣調查才能發(fā)現的民事習慣，未見得會得到反映。合同分則中估計也不會增加新的合同類型。學理上研究較薄弱的問題，如民事實體法和程序法的銜接問題，〔58〕崔建遠教授特別強調了民法典編纂應重視“主張與舉證之間的關系”，參見崔建遠：《編纂民法典必須擺正幾對關系》，載《清華法學》2014年第6期。也不會得到充分照顧。由于立法工作者還要考慮領導以及人民代表審議時對規(guī)則的理解，從而既有立法中不存在的、稍顯學術化的新做法不會出現，例如法人分類中的社團與財團?！睹穹倓t草案》便沒有采納社團、財團分類，而是將民法通則中企業(yè)法人和非企業(yè)法人的分類轉換成營利法人和非營利法人的分類?！?9〕《民總草案說明》中特別強調了將法人分為營利法人和非營利法人，“傳承了民法通則按照企業(yè)和非企業(yè)進行分類的基本思路”。

第五，立法工作者作為官員，傾向于求穩(wěn)而不愛冒險，不見得會愿意背離以往的慣常做法。從而學者建議的條文標題以及立法理由書估計不會存在，官方討論記錄也不見得會公開?！?0〕關于以上的呼吁，參見張新寶：《民法典制定的若干技術層面問題》，載《法學雜志》2004年第2期。

五、代結語：理想與現實的距離

前輩民法學人寄托畢生理想于中國民法典，期盼21世紀中國民法典的偉大；眾多有識之士意圖實現民法典的野心與雄心，期待以法典促社會轉型。但如果從旁觀者角度對此次中國民法典編纂進行冷觀察，應該能夠預測我們的民法典未必偉大，也無法通過民法典本身促進社會轉型。十幾年前被呼吁的“集國人智慧，成偉大法典”，到2016年變?yōu)椤凹腔?，成法典”。但實際在“有中國特色立法官僚化”的背景下，立法工作者目標也許只是“成法典”；智慧也要集，但“成”法典是第一要務。盡管筆者在感情上亦期待本文所做的所有推測均不現實，但以上種種，恐怕是意料之外，情理之中。

較為理想的策略，當然是民法典編纂進程放緩?！昂伪卦诿穹ǖ渚幾胧妨粝乱粋€欲速不達的新話柄呢?”?！?1〕季衛(wèi)東：《破彼執(zhí)著、乃入真實——旁觀民法典編纂之曲折》，載《書城》2003年第2期。如果進度放緩無望，學界所能做的，是調低對民法典的期待，懷有民法典的平常心，將民法典的功能理性地定位在體系整合上，〔62〕具體的做法可參見薛軍：《中國民法典編纂：觀念、愿景與思路》，載《中國法學》2015年第4期。以實現“修復式私法統(tǒng)一”〔63〕易繼明：《歷史視域中的私法統(tǒng)一與民法典的未來》，載《中國社會科學》2014年第5期。。集中力量為立法者準備體系整合的資源，整理既有立法、司法解釋、指導案例、判例以及習慣中的良好作法，對現行所有實質民法進行體系性的重述。對于添之無益但也無害的條文，〔64〕例如2016年6月《民法總則草案》第132條，延續(xù)了目前司法解釋中“效力性強制性規(guī)定”的說法?！靶Яπ詮娭菩砸?guī)定”雖然是廢話，因為如何認定效力性強制性規(guī)定還是要依賴于對相關強制性規(guī)定的目的解釋，但這樣的說法也無害或至少害處不大，因為反正最后都要依賴解釋。未必一定要浪費溝通成本，激烈建議刪除。但要謹防民法典中“出昏招”。而立法者也應謙虛審慎，盡力保持民法典的開放性，對于把握不大的，不要匆忙下定論，毋寧將問題留給未來的判例與學說。如真能做到這一點，只要民法典在體系整合的刪、改、增上做好，就是一個進步的民法典。而如果連體系整合和修復都做不好，那就真的是“可有可無民法典”〔65〕劉云生：《可有可無民法典》，載劉云生編：《中國不動產法研究》（第11卷），法律出版社2015年版。了。

（責任編輯：吳一鳴）

*紀海龍，華東政法大學國際金融法律學院副教授，法學博士。