[日]鈴木敬夫 著　周　英 譯

犯戰(zhàn)爭(zhēng)罪的法學(xué)——“戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期小野清一郎?尾高朝雄的法哲學(xué)”之批判

[日]鈴木敬夫 著*周英 譯**

目次

一、千葉正士教授如何看待“犯戰(zhàn)爭(zhēng)罪的法學(xué)”

二、小野清一郎的法哲學(xué)

三、尾高朝雄的法哲學(xué)

四、結(jié)語(yǔ)：承認(rèn)被認(rèn)識(shí)的客體具有主體性

在中日歷時(shí)15年的戰(zhàn)爭(zhēng)期間，日本很多法學(xué)家在《大日本帝國(guó)憲法》之下接受?chē)?guó)家主義、整體主義的法體制，協(xié)助“建設(shè)大東亞共榮圈”，這確為史實(shí)。東京大學(xué)的小野清一郎將日本法理置于國(guó)家主義“道義刑法論”的核心，另有尾高朝雄在殖民地朝鮮主張皇國(guó)臣民化，展開(kāi)“實(shí)在法秩序論”以促進(jìn)征兵制的實(shí)施?？梢哉f(shuō)，他們種種獻(xiàn)媚于國(guó)策、迎合于當(dāng)時(shí)政權(quán)的論著煽動(dòng)了侵略戰(zhàn)爭(zhēng)，將日本及他國(guó)人民推向了戰(zhàn)禍。由古至今，從東到西，拋棄良心的學(xué)者們對(duì)權(quán)力阿諛、迎合的法學(xué)思想乃是真正的禍端。

日本國(guó)家主義迎合〈權(quán)力〉的法學(xué)思想小野清一郎?尾高朝雄

一、千葉正士教授如何看待“犯戰(zhàn)爭(zhēng)罪的法學(xué)”

千葉正士教授的研究涉獵廣泛，成果也頗為豐富。若要從中謹(jǐn)舉一部珠玉之作的話，當(dāng)推其《戰(zhàn)前我國(guó)法哲學(xué)的法思想史研究》（1965）一文。〔1〕千葉正士著「戦前におけるわが國(guó)法哲學(xué)の法思想史的再検討」（上）『法學(xué)新報(bào)』第72巻第1?2?3號(hào)（1965），1頁(yè)以下；同（下）前掲，第5號(hào)（1965），1頁(yè)以下。該文詳細(xì)地分析了戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期日本法學(xué)的思想，讀一遍就會(huì)理解戰(zhàn)后千葉正士教授在其代表作《法思想史要說(shuō)》（1964）中明確提出的“我國(guó)的法思想以及法學(xué)家在第二次世界大戰(zhàn)前所扮演的角色，很顯然，除了少許例外，很多人不僅對(duì)當(dāng)時(shí)的權(quán)力不進(jìn)行批判，反而附庸權(quán)力使之正當(dāng)化”之觀點(diǎn)，以及“在這一點(diǎn)上，我國(guó)的法學(xué)被指曾經(jīng)充當(dāng)權(quán)力的手段，犯了戰(zhàn)爭(zhēng)罪也無(wú)可厚非”之觀點(diǎn)的本意所在。

千葉正士教授詳細(xì)查閱了大量資料后指出，在《大日本帝國(guó)憲法》下，有的學(xué)者迎合權(quán)力，不作任何抗?fàn)?，相反卻提出一些法哲學(xué)的觀點(diǎn)為日本的法和國(guó)家的命運(yùn)做辯護(hù)。在戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)局中，稱(chēng)贊日本固有法如何優(yōu)秀的大有人在，有的極力主張日本法?大東亞建設(shè)法，有的則提倡日本法理學(xué)、皇法學(xué)和國(guó)體法哲學(xué)等。這是一個(gè)整體主義?國(guó)家主義排外思想耀武揚(yáng)威的時(shí)代?！按送?，立法，包括審判在內(nèi)，所有的一切都是以被尊為神的天皇所擁有的至高無(wú)上的權(quán)威為基礎(chǔ)的?！薄?〕千葉正士著『法思想史要説』（日本評(píng)論社，1964），9頁(yè)，284頁(yè)～285頁(yè)。但是，盡管身處那樣的年代，研究者不著書(shū)立作的自由，即進(jìn)行消極抵抗的自由還是有保障的。面對(duì)國(guó)家以及權(quán)力，研究者們被迫表明自己的態(tài)度。

千葉教授指出：“自覺(jué)抗?fàn)幍降?，從未妥協(xié)過(guò)的只有恒藤恭和田中耕太郎。高柳賢三和尾高朝雄對(duì)此雖未積極地表示認(rèn)可，但也沒(méi)有采取積極批判的態(tài)度……小野清一郎和廣浜嘉雄則是積極地試圖使之正當(dāng)化?！薄?〕千葉「戦前におけるわが國(guó)法哲學(xué)の法思想史的再検討」（上）前掲，21頁(yè)。

現(xiàn)在回過(guò)頭來(lái)重新審視戰(zhàn)時(shí)的許多著作，我認(rèn)為必須要追究責(zé)任，弄清楚當(dāng)時(shí)的很多法學(xué)家到底是對(duì)社會(huì)的要求以及歷史的主體愚昧無(wú)知，還是雖然心知肚明卻故意置若罔聞。不過(guò)，生活在戰(zhàn)后的我們，已經(jīng)無(wú)從知曉如果自己身處《大日本帝國(guó)憲法》之下作為“日本臣民”究竟會(huì)采取怎樣的行動(dòng)。因此，要對(duì)他人在那樣的時(shí)代所發(fā)表的著述以及未采取的行動(dòng)進(jìn)行道德性評(píng)價(jià)，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎而適度。然而，在戰(zhàn)爭(zhēng)已經(jīng)結(jié)束了70年的今天，喊出“強(qiáng)大國(guó)家”的口號(hào)尋求日本復(fù)活的修憲意向中卻滋生出了違背我國(guó)和平憲法的新的日本主義萌芽。當(dāng)下，我們有責(zé)任和義務(wù)通過(guò)探尋戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期日本法學(xué)留下的足跡，對(duì)其發(fā)展歷程進(jìn)行“歷史認(rèn)識(shí)”，從而認(rèn)真思考什么是忌避戰(zhàn)爭(zhēng)的法學(xué)。我們必須要有作為歷史的法主體的自覺(jué)性。〔4〕千葉正士著『人間と法』（丁子屋書(shū)店，1949），とくに125頁(yè)以下；千葉正士著『法學(xué)の対象－法主體論序説』（文京書(shū)院，1950），とくに207頁(yè)以下。

以下章節(jié)，我將在千葉正士教授的批判論的指引下，簡(jiǎn)要闡述小野清一郎和尾高朝雄所謳歌的法思想，將他們自以為是的法學(xué)思想置于光天化日之下，客觀地審視戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期法學(xué)的真實(shí)情況。

二、小野清一郎的法哲學(xué)

小野清一郎（1891～1986）曾任東京帝國(guó)大學(xué)刑法講座主任。他因擔(dān)任文部省為統(tǒng)治學(xué)問(wèn)和思想而設(shè)置的“日本諸學(xué)振興委員會(huì)”委員一職而被世人所知。他的研究不僅僅局限于刑法解釋學(xué)，對(duì)法哲學(xué)亦有涉足，代表作有《日本法理的自覺(jué)展開(kāi)》。下面，在其數(shù)量龐大的諸多論著中，我將重點(diǎn)聚焦這部代表作，對(duì)主張“道義自然法”的戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期的小野法哲學(xué)之特點(diǎn)作一個(gè)簡(jiǎn)潔的闡述。

（一）日本法理與道義刑法

小野就其代表作標(biāo)題中提及的“何謂日本法理”解釋稱(chēng)，“其乃日本精神、日本道義、日本倫理。故，此即日本法理也”。那么，何謂“日本法理的自覺(jué)之途”呢？他論述稱(chēng)，是“對(duì)日本法的本質(zhì)進(jìn)行主體性認(rèn)識(shí)。通過(guò)對(duì)法進(jìn)行對(duì)照性?客體性認(rèn)識(shí)，于法之中發(fā)現(xiàn)實(shí)踐的自己。此時(shí)，客體成為主體，主體成為客體。此處需要一種以日本臣民之實(shí)踐性體驗(yàn)為基礎(chǔ)的直覺(jué)，同時(shí)亦需要一種能夠?qū)Υ诉M(jìn)行綜合的諦觀……要認(rèn)識(shí)經(jīng)驗(yàn)性的歷史事實(shí)，必須要有一種飛躍性的直覺(jué)用以自覺(jué)認(rèn)識(shí)此種鮮活的精神”。〔5〕小野清一郎著『日本法理の自覚的展開(kāi)』（有斐閣，1942），58頁(yè)。同「道義的責(zé)任について」，小野清一郎著『刑罰の本質(zhì)について?その他』（有斐閣，1955），73頁(yè)以下。

接著，談到“日本法的本質(zhì)”時(shí)他認(rèn)為，“皇國(guó)道義乃其本質(zhì)”，它是真正的“神之道。乃超越人之道的法爾自然”，〔6〕小野は仏聖親鸞の「自然法爾」に則している。小野清一郎著『歎異抄講話』（大法輪閣，1973），188頁(yè)；同著『日本法理の自覚的展開(kāi)』前掲，77頁(yè)。是“日本道義的自然法”。進(jìn)而在解釋“作為日本法理的國(guó)體”是什么時(shí)，他又稱(chēng)，“圣德太子的憲法十七條闡明了日本國(guó)體的法理”，是“國(guó)體之精華”?！?〕小野は， 文部省編纂『國(guó)體の本義』（初版，1937）に則している。57頁(yè)；小野「聖徳太子十七條憲法の國(guó)法性」『仏教學(xué)の諸問(wèn)題』（巖波書(shū)店，1935），963頁(yè)；同「十七條憲法における國(guó)家と倫理」，小野清一郎著『法學(xué)評(píng)論』下（弘文堂書(shū)房，1939），193頁(yè)以下。

將主體和客體合二為一，用直覺(jué)和諦觀把握“日本法理”，從中尋求對(duì)《大日本帝國(guó)憲法》的絕對(duì)遵奉，此類(lèi)學(xué)者，恐怕難從其他法學(xué)文獻(xiàn)中再覓一二。如同以下章節(jié)所述，這種“日本法理”的觀念是小野刑法論的重要支撐。

當(dāng)時(shí)，小野作為刑法學(xué)的權(quán)威人物，其客觀主義刑法思想的核心就是他的“刑法之道義責(zé)任”論，這一理論可以說(shuō)對(duì)學(xué)界以及司法實(shí)務(wù)均產(chǎn)生了很大的影響。他論述稱(chēng)：“日本刑法乃皇國(guó)刑法，乃道義刑法。故，它以超越個(gè)人之權(quán)威為基礎(chǔ)，具有道義之嚴(yán)肅性。”“維持國(guó)家?國(guó)民道義之嚴(yán)肅性，乃日本刑法之本質(zhì)，之生命所在?！痹谶@種刑法觀下，所謂犯罪就是指國(guó)民違反道義的行為。因此，“所有國(guó)民必須對(duì)自身行為負(fù)責(zé)。自作自受乃嚴(yán)肅的道義?倫理之法則也”。“日本刑法即道義責(zé)任之法，亦可謂之為自作自受之法，因果報(bào)應(yīng)之法?！薄?〕小野『日本法理の自覚的展開(kāi)』前掲，99頁(yè)～120頁(yè)。しかし，この観點(diǎn)には厳しい批判がある。即ち，國(guó)家的道義刑法を説く木村亀二は，その「寛恕」を理念とする教育刑論の立場(chǎng)から，小野の「自業(yè)自得」を掲げる応報(bào)的教育論は「日本的刑罰の本質(zhì)たる教育とは根本的に異なり，価値的には甚だ低劣なるのみならず，道義國(guó)家としての日本國(guó)家の観念とは全然一致し難いものなることを自覚しなければならぬ」と批判した。木村「刑法と國(guó)家的道義－日本的刑罰の本質(zhì)」（下）『法律時(shí)報(bào)』第15巻第8號(hào)（1943），46頁(yè)。だが木村の団體主義的，主観主義的刑法理論に対する鋭い批判として，西原春夫「木村亀二の刑法理論」『法律時(shí)報(bào)』第53巻第11號(hào)（1981），81頁(yè)～82頁(yè)。

小野否定主觀主義?人格主義刑法。他認(rèn)為，“國(guó)民均為國(guó)家道義之主體。乃具有自由意志之行為主體，乃自身道義責(zé)任之主體”，此外別無(wú)其他。道義刑法論就是要將個(gè)人主義發(fā)揚(yáng)、提高至國(guó)家主義。因此，刑法的解釋自然而然地將基于整體的道義判斷，即基于日本的道義觀念，以其價(jià)值合理性為最終基準(zhǔn)。這種立場(chǎng)，可以說(shuō)最終與納粹的意志刑法觀是相通的?！?〕中山研一著『刑法の基本思想』（成文堂，2003），75頁(yè)；同著『佐伯?小野博士の「日本法理」の研究』（成文堂，2011），189頁(yè)。小野主張的“道義嚴(yán)肅性”后來(lái)對(duì)《治安維持法中修正法》（1941）的制定也產(chǎn)生了影響，作為其中的“目的遂行行為處罰規(guī)定”具有了現(xiàn)實(shí)意義。此外，對(duì)于小野刑法主張的罪刑法定主義“一般條款化”以及類(lèi)推自由等事實(shí)，我們也不應(yīng)忘卻。〔10〕とくにこの點(diǎn)を強(qiáng)調(diào)して，小野『刑罰の本質(zhì)について?その他』前掲， 431頁(yè)以下に詳しい。これに反論して，木村亀二「言論統(tǒng)制と刑法－不穏言論取締法を中心として」『法律時(shí)報(bào)』第16巻第10號(hào)（1944），5頁(yè)。

（二）大東亞秩序與“正確的戰(zhàn)爭(zhēng)”

在小野的諸多論著中，好戰(zhàn)思想表現(xiàn)得最為突出的是1944年的論文《大東亞秩序的基本構(gòu)造》（1～4）。小野認(rèn)為，這個(gè)新秩序是“日本民族之夙愿”，它是“基于道義的東亞共存共榮的秩序”，是“實(shí)現(xiàn)八纮一宇的法秩序”，〔11〕小野「大東亜法秩序の基本構(gòu)造」（4）『法律時(shí)報(bào)』第16巻第4號(hào)（1944）， 240頁(yè)?！按髺|亞秩序始終為防衛(wèi)性秩序”，“防衛(wèi)即以武力打擊不義”?！?2〕小野『大東亜法秩序の基本構(gòu)造』（3）『法律時(shí)報(bào)』第16巻第3號(hào)（1944），171頁(yè)，176頁(yè)。這是一個(gè)充滿了火藥味的“法秩序的基本構(gòu)造”。此外，他還認(rèn)為，天皇“作為大東亞之本家，對(duì)大東亞所有民族?地區(qū)均擁有領(lǐng)導(dǎo)權(quán)”，〔13〕小野「大東亜秩序の日本法理的構(gòu)想」，同『日本法理の自覚的展開(kāi)』前掲，148頁(yè)～149頁(yè)，150頁(yè)。處于“大東亞家族共同體道義”的中心。同時(shí)他還指出，這個(gè)秩序的基礎(chǔ)就是“和”的精神，它是具有“國(guó)法性”的?！?4〕小野「憲法十七條における國(guó)法性について」『法學(xué)評(píng)論』下（1939），177頁(yè)以下?！妒邨l憲法》中所規(guī)定的“和”的道義，在此被認(rèn)為是尋求“上下和諧”?！?5〕小野「大東亜法秩序の基本構(gòu)造」（2）『法律時(shí)報(bào)』第16巻第2號(hào)（1944），109頁(yè)；同「和の倫理」，同『法學(xué)評(píng)論』下前掲，215頁(yè)。

但是，小野也斷言稱(chēng)，“絕不可簡(jiǎn)單地以為和即和平主義”。〔16〕小野「十七條憲法における國(guó)家と倫理」前掲，205頁(yè)，206頁(yè)。這又是為什么呢？對(duì)此他論述稱(chēng)，“圣德太子曾數(shù)度親率大軍討伐新羅。戰(zhàn)爭(zhēng)亦是人倫事理之自我展開(kāi)。其必然是一個(gè)用武力否定武力以達(dá)到各民族精神和諧之過(guò)程。于此點(diǎn)，戰(zhàn)爭(zhēng)具有正確的意義”?！?7〕小野「大東亜法秩序の基本構(gòu)造」（3）前掲，171頁(yè)，176頁(yè)，178頁(yè)?？梢哉f(shuō)，小野是以《十七條憲法》為依據(jù)，構(gòu)想了一個(gè)棄“和”交戰(zhàn)的“防衛(wèi)秩序”。

（三）戰(zhàn)后的到達(dá)點(diǎn)

那么戰(zhàn)后，小野的思想又發(fā)生了怎樣的變化，處于怎樣的狀態(tài)呢？觀其1961年所著的《法律思想史概說(shuō)》便可知其立場(chǎng)上發(fā)生的巨變。有人評(píng)價(jià)其行為稱(chēng)之為“豹變”，〔18〕船田享二は「日本法理」派を批評(píng)して，彼等は「いちはやく態(tài)度を豹変させ，新たな情勢(shì)に追従しようとした」と。それはまさに「迎合的に， 政治的，社會(huì)的或いは軍事的情勢(shì)の転変に応じた，無(wú)反省な獨(dú)善的國(guó)粋主義者の立場(chǎng)」以外のなにものでもなかった。船田享二著『法律思想史』（愛(ài)文館，1946），398頁(yè)～399頁(yè)；松尾敬一「戦中戦後の法思想に関する覚書(shū)」『神戸法學(xué)雑誌』第25巻第3?4號(hào)（1976），168頁(yè)?？芍^一針見(jiàn)血地揭露了新憲法下法實(shí)證主義者的真實(shí)面目。

首先，小野迎合新形勢(shì)論述道，“吾以佛教之立場(chǎng)斷定新憲法9條為正確之法，并因此堅(jiān)信吾輩應(yīng)該為維護(hù)它而始終努力”。〔19〕小野「國(guó)家－仏教的國(guó)家論への一つの試み」『現(xiàn)代仏教講座』上原専祿他編集，第1巻（角川書(shū)店，1955），175頁(yè)。曾經(jīng)鼓吹的圣戰(zhàn)論已然消失得無(wú)影無(wú)蹤。

同時(shí)小野自問(wèn)道，“法西斯時(shí)代日本的法律思想有何變化？”，隨即自答道，“以天皇為現(xiàn)人神的家族性國(guó)家這種古代思想出現(xiàn)復(fù)辟，明治憲法中以天皇為中心的極權(quán)主義被過(guò)度強(qiáng)調(diào)。同時(shí)，始于九?一八事變的帝國(guó)主義侵略行為被用亞洲民族解放的民族主義觀念正當(dāng)化。以上所舉均為主要的思想潮流”。進(jìn)而論述稱(chēng)，在日本，“太平洋戰(zhàn)爭(zhēng)爆發(fā)后，通過(guò)修改治安維持法等……接二連三地加強(qiáng)了刑罰。這期間，一般司法警察尤其是特別高等警察濫用權(quán)力情節(jié)嚴(yán)重”。不僅如此，他還對(duì)自己作了如下一番自畫(huà)像般的描述：“……提出亦可謂之為歷史批判主義法理學(xué)的是小野清一郎。文化乃是歷史性的東西，通過(guò)歷史所賦予的文化批判，文化可得以再建。吾以為法實(shí)踐之意義便在于它是服務(wù)于此種意義之文化的?！薄?0〕小野清一郎著『法律思想史概説』（一粒社，1961），262頁(yè)～264頁(yè)。

從此番言辭中，我們很難想象這就是那個(gè)曾經(jīng)大談“日本法理”和“道義刑法”的小野清一郎。盡管他毫不掩飾地吐露了“加強(qiáng)刑罰”以及警察們“濫用權(quán)力”的事實(shí)，但是他對(duì)于自己積極主張的行為主義、報(bào)應(yīng)主義刑法論對(duì)遵奉“國(guó)體”的司法實(shí)務(wù)所造成的巨大影響不僅毫無(wú)反省之意，甚至認(rèn)為它不過(guò)是法“文化”史中的一個(gè)片斷罷了。還有他那個(gè)試圖將日本民族主導(dǎo)下的“文化”移植到“大東亞共榮圈”的構(gòu)想，難道用他的“歷史批判主義法理學(xué)”就能夠使之正當(dāng)化嗎？

（四）批判論

關(guān)于小野法哲學(xué)，有幾種批判觀點(diǎn)。其中，對(duì)小野的“日本法理”進(jìn)行全面批判的是吾妻光俊。吾妻在戰(zhàn)后不久他所著的《日本法理的探求――對(duì)戰(zhàn)時(shí)法理論的回顧》中批判道，“日本法理就是道義，實(shí)現(xiàn)它應(yīng)該依靠佛教中所說(shuō)的‘悟性’，一種主觀的直覺(jué)”，這便是小野的結(jié)論。所謂“既是道義又是法”，無(wú)外乎就是一種過(guò)度強(qiáng)調(diào)此乃日本獨(dú)有的“來(lái)自國(guó)體尊嚴(yán)的自以為是”。究其原因，在于小野對(duì)“日本乃上天特別選中之國(guó)家這種神國(guó)意識(shí)”的執(zhí)著，這一點(diǎn)是最“應(yīng)該警惕的”?！?1〕吾妻光俊「日本法理の探求－戦時(shí)法理論の回顧」『一橋論叢』第16巻第3?4號(hào)（1946），62頁(yè)～63頁(yè)，71頁(yè)。可以說(shuō)，這是對(duì)《日本法理的自覺(jué)展開(kāi)》的全面否定。

我們?cè)倏纯磥?lái)自小野的高徒團(tuán)藤重光的批判。他稱(chēng)，小野的“大東亞法秩序構(gòu)想”的確“從結(jié)果上來(lái)看，它使當(dāng)時(shí)的政府?軍部的圣戰(zhàn)論得以正當(dāng)化，是支持戰(zhàn)爭(zhēng)的”。他還稱(chēng)，小野使之正當(dāng)化的“第二次大戰(zhàn)中……日本軍進(jìn)攻大陸的行為屬于帝國(guó)主義侵略這一事實(shí)無(wú)法掩蓋”。另稱(chēng)，《日本法理的自覺(jué)展開(kāi)》這部代表作“與先生推進(jìn)日本法理研究會(huì)之事彼此相互影響，想必成了先生被開(kāi)除公職，開(kāi)除教職的主要理由，實(shí)屬無(wú)奈”?！?2〕団藤重光「小野清一郎先生の人と學(xué)問(wèn)」『ジュリスト』No.861（1986），62頁(yè)。ただ団藤自身も「道義刑法」に立腳して，國(guó)家保安法の改正（1941）の要である「検察権の強(qiáng)化」を是として解説し，それが「戦時(shí)立法の一般法制に対するパイオニヤー的機(jī)能」をもっていると指摘していた。団藤「國(guó)家保安法の若干の検討」『法律時(shí)報(bào)』第13巻第5號(hào)（1941），3頁(yè)，10頁(yè)。然而，團(tuán)藤對(duì)于最關(guān)鍵的“道義刑法”卻未作任何批判。盡管如此，我們從團(tuán)藤的記述中也不難看出小野對(duì)于“圣戰(zhàn)的正當(dāng)化”和“日本進(jìn)攻大陸”是持認(rèn)可態(tài)度的?！?3〕この點(diǎn)を詳述して，白羽祐三著『「日本法理研究會(huì)」の分析』（中央大學(xué)出版部，1998），303頁(yè)參照。白羽祐三は，小野を「天皇制ファシズム法理の信奉者」と評(píng)して憚らない。332頁(yè)。

最后，我們來(lái)看看千葉正士教授的批判。首先，針對(duì)小野利用“直覺(jué)”闡釋的“作為文化理念的法”以及“作為經(jīng)驗(yàn)性文化的法”，〔24〕小野清一郎著『法理學(xué)と「文化」の概念』（有斐閣，1928），355頁(yè)，363頁(yè)，371頁(yè)。他批判道，這些觀點(diǎn)“無(wú)一不是在將正義視作一種非經(jīng)驗(yàn)的、非現(xiàn)實(shí)的概念的基礎(chǔ)上形成的，從一開(kāi)始就不可能對(duì)其進(jìn)行實(shí)證性的考察”，在這樣的前提下引導(dǎo)出的“正義乃至文化有可能會(huì)被不同的人任意施加不同的意思”。

接著，針對(duì)小野引用大量佛典，認(rèn)為“《十七條憲法》能夠于存在論之上，且同時(shí)于倫理?政治實(shí)踐之上充分闡釋國(guó)家之永久性和整體性”，〔25〕小野「憲法十七條における國(guó)家と倫理」前掲，198頁(yè)。強(qiáng)調(diào)其具有普遍性這一觀點(diǎn)，千葉教授指出，“那種被高度概念化的學(xué)說(shuō)把現(xiàn)實(shí)的社會(huì)要求都?xì)w為零，只把權(quán)力要求合理化了”。這種“宗教信念的演繹”最終會(huì)“引導(dǎo)出一種肯定權(quán)力的理論”，“不過(guò)是作為一種讓人逃避或者諦觀現(xiàn)實(shí)的思想而起作用”罷了。在千葉教授看來(lái)，基本上可以認(rèn)為，上述小野所主張的文化和國(guó)家的觀念中，“蘊(yùn)藏著忽視歷史主體的存在，無(wú)視或者輕視現(xiàn)實(shí)的實(shí)在法體系及其理論、或其問(wèn)題的可能性”?！?6〕千葉「戦前におけるわが國(guó)法哲學(xué)の法思想史的再検討」（上）前掲， 24頁(yè)～25頁(yè)。他認(rèn)為小野完全“混淆了理論和實(shí)踐”，最終“無(wú)法逃脫作為實(shí)證主義法理論者的命運(yùn)”?！?7〕千葉正士著『法學(xué)の対象－法主體論序説』前掲，89頁(yè)。

三、尾高朝雄的法哲學(xué)

如果說(shuō)從戰(zhàn)前到戰(zhàn)后都對(duì)拉德布魯赫法哲學(xué)的研究做出了巨大貢獻(xiàn)的日本學(xué)者是尾高朝雄（1899～1956），大概無(wú)人會(huì)提出異議。然而戰(zhàn)前他在京城帝國(guó)大學(xué)法文學(xué)部任教授時(shí)期（1930～1944）曾站在與拉德布魯赫價(jià)值相對(duì)主義法哲學(xué)完全相反的立場(chǎng)上留下數(shù)篇論文這件事卻鮮有人知。原因大致有二：一是當(dāng)初將他的論著集中收錄在尾高朝雄教授追悼論文集《自由的法理》（有斐閣，1968）之卷末的“主要著作目錄”時(shí)需要做些取舍，于是他寫(xiě)于外地大學(xué)的一部分論文未被收錄在內(nèi)；二是在當(dāng)時(shí)被稱(chēng)作學(xué)界最大爭(zhēng)論的他與宮澤俊義教授之間所謂的“主權(quán)爭(zhēng)論”〔28〕この論爭(zhēng)は，戦後における尾高の「主権」観念を知るうえで貴重なものである。井上茂「戦後の主権論爭(zhēng)－論爭(zhēng)回顧」『法學(xué)セミナー』（1959.5），64頁(yè)以下。的背景之下，已經(jīng)成為既往的尾高寫(xiě)于殖民地的論文并未被作為爭(zhēng)論的對(duì)象。

鑒于以上原因，長(zhǎng)期以來(lái)未能公開(kāi)于世的尾高的著作大致有以下5篇論文：①《國(guó)家目的與大陸經(jīng)營(yíng)》（1940）；②《國(guó)體本義與內(nèi)鮮一體》（1941）；③《道義朝鮮與征兵制度》（1942）；④《大東亞共榮圈與文化理念》（1943）；⑤《朝鮮教學(xué)論》Ⅰ.Ⅱ.（1944）?！?9〕①京城帝國(guó)大學(xué)大陸文化研究會(huì)編（巖波書(shū)店，1940），1頁(yè)～37頁(yè)； ②國(guó)民総力朝鮮聯(lián)盟防衛(wèi)指導(dǎo)部編（1941），巻頭論文；③朝鮮総督府『朝鮮』第326號(hào)（1942），18頁(yè)～26頁(yè)； ④京城帝國(guó)大學(xué)大陸文化研究所編『続大陸文化研究』（巖波書(shū)店，1943），1頁(yè)～23頁(yè)；⑤朝鮮教育會(huì)『文教の朝鮮』Ⅰ， 第219號(hào)（1944），14頁(yè)～17頁(yè)；同『文教の朝鮮』Ⅱ， 第223號(hào)（1944），11頁(yè)～20頁(yè)。

帶有濃厚戰(zhàn)時(shí)色彩的這些文章無(wú)一不如實(shí)地反映了《大日本帝國(guó)憲法》下身處朝鮮殖民地的尾高法哲學(xué)的一個(gè)側(cè)面。雖然他在京城大學(xué)留學(xué)時(shí)曾拜訪過(guò)胡塞爾（Husserl）和凱爾森（Kelsen），但在上述5篇論文中卻難以看到來(lái)自這兩位人物的影響。〔30〕ただ，戦前における代表的著作の一つ尾高朝雄著『國(guó)家構(gòu)造論』（巖波書(shū)店，1936）は，ケルゼンを「法國(guó)家同一視」論者として批判し，フッサールの「現(xiàn)象學(xué)的実在論」を國(guó)家學(xué)の態(tài)度として評(píng)価するなど，當(dāng)時(shí)の尾高法哲學(xué)の一面を伺い知ることができる。たとえば，ケルゼンについては164頁(yè)に詳しい。尾高のフッサール観については，この翌年に著された尾高朝雄「現(xiàn)象學(xué)的実在論の立場(chǎng)と國(guó)家構(gòu)造論」『國(guó)家學(xué)會(huì)雑誌』第51巻第5號(hào)（1937），94頁(yè)～113頁(yè)にその特色がみられる。[尾高は，皇國(guó)日本はもとより，道義朝鮮が自らの「現(xiàn)象學(xué)的國(guó)家観」を以て実現(xiàn)し得るものと信じていたといえよう。南原繁「現(xiàn)象學(xué)的國(guó)家論の問(wèn)題」『國(guó)家學(xué)會(huì)雑誌』第51巻第4號(hào)（1937），93頁(yè)；石川健治「コスモス－京城學(xué)派公法學(xué)の光芒」『「帝國(guó)」日本の學(xué)知』山本武利他編（巖波書(shū)店，2006），205頁(yè)。なお尾高の「協(xié)成社會(huì)団體」の観念を批判した，鈴木敬夫「戦時(shí)期における相対主義の受容と変容：G.ラートブルフの所説をめぐって」『専修総合科學(xué)研究』第23號(hào)（2015），20頁(yè)～23頁(yè)。加筆2016.7.4.]以下章節(jié)我們將聚焦戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期的尾高，看看他上述的這幾篇論文都有些什么特點(diǎn)。

（一）“基于信仰之政治”和“政治之矩”

戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期的尾高法哲學(xué)的特點(diǎn)在于將“基于信仰之政治”作為實(shí)在法秩序來(lái)定位。尾高在其當(dāng)時(shí)被譽(yù)為“日本法學(xué)界最大收獲”〔31〕橫田喜三郎「尾高朝雄『実定法秩序論』紹介」『法學(xué)協(xié)會(huì)雑誌』第16巻第9號(hào)（1942），108頁(yè)。的著作《實(shí)在法秩序論》（1942）第5章“國(guó)家與實(shí)在法”的最后部分闡明了實(shí)在法秩序和君民一體的關(guān)系。他認(rèn)為，“君主與國(guó)民間存在一方為統(tǒng)治主體，另一方為統(tǒng)治客體之絕對(duì)關(guān)系”。并下結(jié)論說(shuō)，“此乃立憲國(guó)家之法實(shí)在性的依據(jù)所在。那就是，貫徹君主中心?君民一體原理的立憲君主國(guó)家之實(shí)在法秩序”?！?2〕尾高朝雄著『実定法秩序論』（巖波書(shū)店，1942），560頁(yè)～574頁(yè)。

假如“主體”和“客體”是這樣一種關(guān)系的話，那么秩序的具體內(nèi)容又是什么呢？尾高認(rèn)為，“君主之統(tǒng)治絕非單純的人施與人的統(tǒng)治，順隨于君主統(tǒng)治之國(guó)民態(tài)度亦非人給予人的信賴。經(jīng)由‘神格’的統(tǒng)治，必然以信仰作為回應(yīng)”。很明顯，當(dāng)時(shí)尾高提出的“國(guó)體”和“秩序”的觀念是受到視天皇為“神”的“基于信仰之政治”的支撐的?！?3〕「天皇中心の政治が信仰の政治」であって，それが「國(guó)體の根本であり本義である」という。文部省の『國(guó)體の本義』（前掲）に依拠した尾高の「國(guó)體の本義と內(nèi)鮮一體」前掲，53頁(yè)。他對(duì)《大日本帝國(guó)憲法》第3條本質(zhì)上的理解就源于此。在早于《實(shí)在法秩序論》一年的論文《國(guó)家哲學(xué)》中，他就認(rèn)為“統(tǒng)治乃神之事業(yè)，政務(wù)即祭祀”，作為客體的國(guó)民已經(jīng)被定位成了“仰奉天皇之臣民，即叩拜神靈之國(guó)民”。〔34〕尾高「國(guó)家哲學(xué)」『倫理學(xué)』第7冊(cè)（巖波書(shū)店，1941），87頁(yè)。這樣的觀點(diǎn)無(wú)異于以“神之道”和“道義”為核心的小野清一郎的立場(chǎng)（上述）。

《實(shí)在法秩序論》面世一年后，突然出現(xiàn)了“政治之矩”這個(gè)概念。這個(gè)全新的概念中隱藏著對(duì)“政治相對(duì)于法之優(yōu)勢(shì)地位”以及“作為實(shí)力之政治”意欲牽制的意圖?！?5〕尾高「法における政治の契機(jī)」『法律時(shí)報(bào)』第15巻第10號(hào)（1943），2頁(yè)，7頁(yè)～9頁(yè)，10頁(yè)～11頁(yè)。當(dāng)時(shí)，學(xué)界出現(xiàn)了“企圖”利用帝國(guó)憲法第31條所規(guī)定的天皇的“非常大權(quán)”將憲法轉(zhuǎn)換為“戰(zhàn)時(shí)憲法規(guī)范體系”的動(dòng)向。尾高對(duì)此給予了堅(jiān)決反對(duì)。他的依據(jù)是，“吾國(guó)之憲法既為國(guó)家秩序的道義支柱、國(guó)家活動(dòng)理應(yīng)依據(jù)的‘政治之矩’，則國(guó)家緊急權(quán)之概念，或與之類(lèi)似的企圖破壞法的行為便無(wú)絲毫介入余地”?！?6〕尾高「國(guó)家緊急権の問(wèn)題」『法學(xué)協(xié)會(huì)雑誌』第62巻第9號(hào)（1944）， 928頁(yè)，930頁(yè)。尾高極力主張“政治必須受制于身為政治之矩的根本法”。對(duì)他而言，“政治之矩”可以說(shuō)就是一種法理念，這種法理念認(rèn)為，任何“政治”都不得背離神圣的根本法。這一點(diǎn)，從尾高即便在新憲法下也將天皇奉為“政治之矩”的事實(shí)來(lái)看也是非常明確的?！?7〕尾高「國(guó)民主権と天皇」『國(guó)家學(xué)會(huì)雑誌』第60巻第10號(hào)（1946）， 38頁(yè)， 42頁(yè)。なお戦後の「天皇」を「政治の矩」とみる尾高の立場(chǎng)を批判して，加藤新平「尾高朝雄著『法の究極にあるもの』」『季刊法律學(xué)』第3號(hào)第2年第1冊(cè)（1948），154頁(yè)。然而，對(duì)于具有多義性的“政治之矩”這個(gè)概念，〔38〕「私は，このような正義の正しい筋道をば『政治の矩』と名付け，あるいは『ノモス』と呼んだ」と記した。尾高「ノモスの主権について－宮沢教授に答う」『國(guó)家學(xué)會(huì)雑誌』第62巻第11號(hào)（1948），576頁(yè)。尾高の多様な意味を包含する「政治の矩」という観念について，先進(jìn)的な「言語(yǔ)哲學(xué)」的研究に，長(zhǎng)谷川西涯「尾高朝雄と『政治の矩』－法の言語(yǔ)哲學(xué)前夜」『成城法學(xué)』第62號(hào)（2000），125頁(yè)以下がある。主張“自然法”的田中耕一郎則提出了深刻的質(zhì)疑。〔39〕田中耕太郎「尾高朝雄著『法の究極に在るもの』」『法學(xué)協(xié)會(huì)雑誌』第65巻第1號(hào)（1947），55頁(yè)。

（二）道義朝鮮與征兵制度

朝鮮總督府在頒布《朝鮮青年特別練成令》（1942年，制度法令第33號(hào)）的次年，決定實(shí)施對(duì)兵役義務(wù)作出規(guī)定的《兵役法部分修正文件》（1943年，法律第4號(hào)附則）。〔40〕（40）1944年4月1日以降8月2日までの間に， 206，057人の朝鮮青年が第1回徴兵検査を受け，同年9月1日から「朝鮮軍」として入営させられたことが記録されている?！傅?5回帝國(guó)議會(huì)説明資料，財(cái)務(wù)局用」（朝鮮総督府，昭和19年8月）； なお，徴兵の経緯とその実態(tài)について，宮田節(jié)子著『朝鮮民衆(zhòng)と「皇民化」政策』（未來(lái)社，1985），94頁(yè)，120頁(yè)參照。時(shí)任京城大學(xué)教師的尾高向朝鮮青年大肆宣揚(yáng)“道義朝鮮與征兵制度”論，正是在這個(gè)時(shí)期。

堅(jiān)信“實(shí)施征兵制之意義”在于“建設(shè)道義朝鮮”的尾高厚顏無(wú)恥地主張“鼓勵(lì)兵役”。他說(shuō)道，“道義朝鮮之建設(shè)就意味著令日本精神滲透至朝鮮半島的每一個(gè)角落，令半島2，400萬(wàn)民眾自心底至骨髓徹頭徹尾地變成日本人。此乃皇國(guó)當(dāng)下必須完成的一大要?jiǎng)?wù)，亦是崇尚‘為則成，無(wú)為則不成’的日本精神所面臨的一大考驗(yàn)。征兵制度之根本意義亦須著眼于此進(jìn)行深刻洞察……欽定憲法所規(guī)定的兵役大義務(wù)是承擔(dān)此義務(wù)的道義人的無(wú)上榮光，現(xiàn)今已燦然閃耀至半島同胞身上。只有那些受此榮光的激勵(lì)，默默攀行于道義修煉階梯之上者，方能真正堪稱(chēng)大東亞道義建設(shè)之指導(dǎo)者”。〔41〕尾高「道義朝鮮と徴兵制」前掲， 18頁(yè)，25頁(yè)～26頁(yè)。充當(dāng)殖民地統(tǒng)治之“客體”的朝鮮青年被迫不得不做一個(gè)“深入骨髓”的“道義人”。

實(shí)際上不僅如此。當(dāng)你默默地爬行至修煉階梯的頂端后，等在那里的將是“生命的升華”。尾高在《朝鮮教學(xué)論》中稱(chēng)，“戰(zhàn)爭(zhēng)升華生命。此升華之目標(biāo)將通過(guò)征兵制之實(shí)施得以昭示……現(xiàn)今，除了實(shí)現(xiàn)此種升華之外，別無(wú)其他”?！爸\劃人之價(jià)值觀的轉(zhuǎn)換乃朝鮮教學(xué)之要義所在……須教導(dǎo)朝鮮同胞體悟作為皇國(guó)臣民的生存意義”?！?2〕尾高「朝鮮教學(xué)」Ⅰ.前掲， 14頁(yè)～15頁(yè)。ここで尾高は，戦時(shí)下の朝鮮総督府に「教育參謀本部」の設(shè)置を進(jìn)言している。逼迫朝鮮青年化身為臣民，把在戰(zhàn)場(chǎng)上“讓生命升華”當(dāng)做“人生價(jià)值觀”，這或許也是“道義朝鮮與征兵制度”論的結(jié)論。而這，也正是強(qiáng)加在信奉天皇之臣民身上的滅私奉公的真相。

（三）戰(zhàn)后的到達(dá)點(diǎn)

1944年5月，東京帝國(guó)大學(xué)向尾高拋來(lái)了橄欖枝，他離開(kāi)了朝鮮。實(shí)際上也有證詞稱(chēng)他是“受到了排擠”。（后述）戰(zhàn)后，尾高在新生的日本又發(fā)表了怎樣的言論呢？部分言論梳理如下。

首先，必須要指出的是，對(duì)于過(guò)去那場(chǎng)戰(zhàn)爭(zhēng)，尾高用 “贖罪”一詞表明了自己的心跡。關(guān)于政府所接受的“憲法改正案對(duì)放棄戰(zhàn)爭(zhēng)、廢除軍備”作出了明確規(guī)定這件事情，最初他稱(chēng)，“作為蠻橫的戰(zhàn)爭(zhēng)發(fā)動(dòng)者，其額頭上被刻上罪犯烙印的日本，作為贖罪……決心成為非武裝國(guó)家”乃“理所當(dāng)然之措施”。然而僅在5年之后，他便流露了自己內(nèi)心真實(shí)的想法?！?3〕尾高「非武裝平和主義國(guó)家の誕生」『世界平和』第1巻第4號(hào)（1946）83頁(yè)，87頁(yè)。しかし，1951年に至ると尾高は，「憲法9條非武裝平和主義」は「占領(lǐng)軍當(dāng)局から與えられた」「高貴な理想」であって，「獨(dú)立後の荒波の中で持ちつづけて行けると思うのは大きな錯(cuò)覚である?！埂溉毡兢趣筏皮狻L(fēng)雨を凌ぐ用意をしなければなるまい」という聲が起きているのに，ただ「理想」のみを是とするのは「余りにも感傷的といわねばならぬ」と述べて再軍備すべきことを示唆した。尾高「法學(xué)の回顧と展望」『法律時(shí)報(bào)』第23巻第12號(hào)（1951），4頁(yè)。

其次，尾高在他戰(zhàn)后的代表作《存乎法之終極者》（1947）出版之際，突然開(kāi)始從正面抨擊發(fā)動(dòng)了侵略戰(zhàn)爭(zhēng)的日本。他寫(xiě)道，“脫離了立憲主義軌道的日本政治……比法西斯和納粹表現(xiàn)得更為魯莽、草率，結(jié)果與德國(guó)和意大利結(jié)盟，向民主主義國(guó)家發(fā)出挑戰(zhàn)并最終一起吞食了戰(zhàn)敗的慘痛苦果。違法的政治悉數(shù)以失敗告終……日本帶有神性色彩的國(guó)粹主義對(duì)法亦顯示了與此異曲同工的態(tài)度”?！?4〕尾高朝雄著『法の究極に在るもの』（有斐閣，1947），184頁(yè)，235頁(yè)。尾高には，末尾に「昭和十九年十二月稿」と記した同じタイトルの論文「法の究極に在るもの」（1）『國(guó)家學(xué)會(huì)雑誌』第60巻第1號(hào)（1944），1頁(yè)以下； 同（2）第60巻第2號(hào)（1944），34頁(yè)以下がある。「時(shí)局」を意識(shí)してか，その記述には戦後の前掲書(shū)と比べ幾多の相違がみられる。日本法學(xué)の重要な転換期に，彼がどこを殘し，どこを削ったか，精査し論評(píng)すべきところ，いま紙幅に余裕がない。他日を期したい。在此，他對(duì)“政治相對(duì)于法之優(yōu)勢(shì)地位”進(jìn)行指責(zé)的同時(shí)，認(rèn)為戰(zhàn)前的政治態(tài)度是一種“帶有神性色彩的國(guó)粹主義”而予以摒棄。這離他曾經(jīng)鼓吹神格統(tǒng)治，主張“基于信仰之政治”僅僅時(shí)隔4年而已，足見(jiàn)其思想的巨大變化。

回顧戰(zhàn)時(shí)，尾高說(shuō)道，日本“在軍閥獨(dú)裁政治下侵略中國(guó)，偷襲珍珠港，最終走上了無(wú)條件投降之道路”，此外，日本為了重新分割亞洲，雖然“抱有建設(shè)大東亞共榮圈之野心”，但是“此種建設(shè)新秩序之嘗試最終不可避免地導(dǎo)致了一場(chǎng)慘烈的戰(zhàn)爭(zhēng)”，如此而已。于是，憲法后來(lái)明文規(guī)定要“采用自然法思想”，“詳細(xì)規(guī)定人權(quán)”〔45〕尾高「世界人権宣言と自然法」『田中耕太郎先生還暦記念自然法と世界法』（有斐閣，1959），68頁(yè)，96頁(yè)。云云。

尾高曾經(jīng)在其論文《國(guó)家目的與大陸經(jīng)營(yíng)》中積極主張日本軍駐留大陸，在另一篇論文《大東亞共榮圈與文化理念》中也極力主張以日本道義文化為主導(dǎo)建設(shè)大東亞共榮圈。此尾高與彼尾高，孰真孰假，我們似乎很難做出一個(gè)明確的判斷。

（四）批判論

對(duì)于尾高的研究成果向來(lái)評(píng)價(jià)很高。立志研究尾高法哲學(xué)的人必須以其弟子松尾敬一、碧海純一、稻垣良典、矢崎光圀等人所著的精細(xì)考論〔46〕①きわめて念入りにまとめられた松尾敬一の三部作。すなわち「尾高法哲學(xué)の形成」『神戸法學(xué)雑誌』第15巻第1號(hào)（1965），1頁(yè)～47頁(yè)； 「戦中の尾高法哲學(xué)」同第14巻第4號(hào)（1965），696頁(yè)～739頁(yè)；「戦後の尾高法哲學(xué)」同第15巻第2號(hào)（1965），183頁(yè)～236頁(yè)；②碧海純一「経験主義の法思想」野田良之?碧海純一編『近代日本法思想史』（有斐閣，1979），387頁(yè)～426頁(yè)；③稲垣良典「経験主義と形而上學(xué)の間－尾高朝雄教授の法思想についての一考察」『法哲學(xué)年報(bào)』（有斐閣，1970），39頁(yè)～62頁(yè)；矢崎光圀「尾高朝雄の法哲學(xué)」『法哲學(xué)年報(bào)』（有斐閣，1979），61頁(yè)～86頁(yè)。為基石。不過(guò)令人遺憾的是，對(duì)于上文提到的《道義朝鮮與征兵制度》等尾高發(fā)表在殖民地朝鮮的幾篇論文，竟無(wú)一人作過(guò)正式評(píng)價(jià)，這一點(diǎn)或許會(huì)令讀者感到些許意外。除了井上茂只言片語(yǔ)的評(píng)論外，可能就只剩下原秀男所說(shuō)的“日本法哲學(xué)的病理”了?！?7〕原秀男は指摘する。すなわち「〈義理と人情〉に代表されるイラショナルにしてエモーショナルな要素が，學(xué)者間にも強(qiáng)く殘存し，當(dāng)然に論爭(zhēng)へと発展すべき好機(jī)にさえ，師弟，同門(mén)，友人関係というような異次元のものが，論爭(zhēng)への差し止めをする例が余りにも多いことである」と。原「現(xiàn)代日本の法哲學(xué)」，井上茂?矢崎光圀編『法哲學(xué)講義』（青林書(shū)房，1970），31頁(yè)～32頁(yè)。この間，井上茂による評(píng)価は尾高法哲學(xué)の全體に関わって的を射ている。いわく「純粋認(rèn)識(shí)の操作をふみ，経験科學(xué)的個(gè)別分析を行うことによって解明されるべきことが，伝統(tǒng)的要素に特有な情緒意味をそのままにもちこんだ概念規(guī)定のうえに，実踐的意図に基づいて築き上げられた構(gòu)想の形で提示されることは危険である」と。井上「戦後主権論爭(zhēng)」『法學(xué)セミナー』1959?5， 70頁(yè)。

不過(guò)，在尾高弟子之一的松尾敬一的文章中，我們卻找到了他對(duì)尾高的戰(zhàn)時(shí)論文《國(guó)家哲學(xué)》進(jìn)行間接批判的大部分考論。松尾說(shuō)道，的確，尾高提出“國(guó)際社會(huì)的道義構(gòu)成原理”，用以“構(gòu)建新的世界秩序是有問(wèn)題的”。此外他還指出，從尾高主張的“強(qiáng)有力國(guó)家之指導(dǎo)”的字面上，“人們可能會(huì)聯(lián)想到日本試圖將亞洲的主導(dǎo)權(quán)收入囊中的東亞新秩序論。至少當(dāng)時(shí)的讀者一定是將這種在抽象層面上描述的事情與東亞、日本具體地聯(lián)系到了一起”。〔48〕松尾「戦中の尾高法哲學(xué)」前掲，715頁(yè)～718頁(yè)。這些謹(jǐn)慎的措辭顯示出，作為學(xué)生，松尾評(píng)價(jià)恩師尾高的考論是有一定極限性的。

長(zhǎng)尾龍一的批判則極具敏銳的視角。首先表現(xiàn)在，在對(duì)于迎合皇國(guó)臣民化和征兵制度的尾高的姿態(tài)問(wèn)題上，長(zhǎng)尾采取了客觀正視“尾高批判凱爾森之現(xiàn)實(shí)意義”的觀點(diǎn)。其次表現(xiàn)在，長(zhǎng)尾指責(zé)尾高在《實(shí)在法秩序論》中認(rèn)為君主并非整體的一部分乃是整體本身，并非用“人格”乃是用“神格”“進(jìn)行統(tǒng)治”，是“將腳伸到了神話世界”?！?9〕長(zhǎng)尾龍一著『法哲學(xué)批判』（信山社，1999），146頁(yè)，169頁(yè)。

我們?cè)賮?lái)看看大韓民國(guó)的法哲學(xué)家金昌祿的批判論文。其中有一個(gè)章節(jié)，標(biāo)題為“受到殖民地朝鮮的排斥”，是他依據(jù)從國(guó)立首爾大學(xué)圖書(shū)館等收集來(lái)的資料以及尾高高徒的證詞編寫(xiě)的。這里記錄了許多不為日本人所知的尾高真實(shí)的 一面。其中記載道，當(dāng)時(shí)尾高“作為思想戰(zhàn)的前線指揮官積極開(kāi)展宣講活動(dòng)……將一個(gè)特殊的立憲君主國(guó)家大日本帝國(guó)強(qiáng)加在了朝鮮身上”。尾高甚至穿著陸軍少尉的軍裝走進(jìn)大學(xué)，向那些因征兵實(shí)施斷發(fā)令而進(jìn)行抗議的學(xué)生下達(dá)了“無(wú)限期停學(xué)通告”。不僅如此，“太平洋戰(zhàn)爭(zhēng)爆發(fā)后，尾高變得頗為反動(dòng)，朝鮮學(xué)生甚至斥責(zé)他是軍國(guó)主義的走狗而不再踏進(jìn)他的課堂”。〔50〕金昌祿（韓國(guó)慶北大學(xué)法學(xué)専門(mén)大學(xué)院教授）「尾高朝雄と植民地朝鮮」（日本語(yǔ)），酒井哲哉他編『帝國(guó)日本と植民地大學(xué)』（ゆまに書(shū)房，2014）， 285頁(yè)～304頁(yè)。とくに尾高が朝鮮青年から「排斥」されたことを証言して，294頁(yè)～296頁(yè)。なお， 金昌祿論文は情報(bào)公開(kāi)されており検索できる。針對(duì)在這種背景下所寫(xiě)的尾高的論文《道義朝鮮與征兵制度》，市川訓(xùn)敏指責(zé)道，“尾高以權(quán)力為后盾，對(duì)朝鮮青年被驅(qū)上戰(zhàn)場(chǎng)一事進(jìn)行美化的言論，應(yīng)當(dāng)以戰(zhàn)爭(zhēng)罪論處”?！?1〕市川訓(xùn)敏「戦時(shí)體制下における『道義錬成』」『人権問(wèn)題研究室紀(jì)要』（関西大學(xué)），第13號(hào)（1986），115頁(yè)。

千葉正士教授認(rèn)為，在皇國(guó)國(guó)家主義飛揚(yáng)跋扈的當(dāng)時(shí)，“尾高朝雄對(duì)此雖未積極地表示認(rèn)可，但也沒(méi)有采取積極批判的態(tài)度”（上文已述）。然而，縱觀上述尾高的論著，看得出他不僅未對(duì)權(quán)力進(jìn)行批判，反而在積極地接受和推進(jìn)國(guó)策。不過(guò)，千葉教授也認(rèn)為尾高“最終犯了一個(gè)錯(cuò)誤”。他指出，既然尾高主張“國(guó)民輔翼”的“君民一體”，那么“被理解為對(duì)當(dāng)時(shí)的日本天皇制國(guó)家體制進(jìn)行正當(dāng)化亦是一種無(wú)奈……但是，最終他未能抗?fàn)幭氯?，面?duì)權(quán)力的要求采取了妥協(xié)的態(tài)度，從而潛在性地陷入了對(duì)權(quán)力進(jìn)行正當(dāng)化的結(jié)果之中”?！?2〕千葉「戦前におけるわが國(guó)法哲學(xué)の思想史的再検討」（上）前掲，21頁(yè)； 同（下）前掲，24頁(yè)～25頁(yè)。他方，千葉はいう?！肝哺叱郅险h得的に権力を批判したが，潛在的には権力と妥協(xié)する余地を殘していた」と。同（下）前掲， 31頁(yè)。果たして尾高が「権力を批判した」のか，それとも「批判する態(tài)度をとらなかった」のか，さらに検証することが求められよう。千葉も尾高の「主要著作目録」『自由の法理』（前掲）に掲記されたもの以外の資料（註29など）に觸れる機(jī)會(huì)がなかったものと思われる。這或許是由于尾高太過(guò)于傾向“實(shí)證主義法理論”〔53〕千葉正士著『法學(xué)の対象－法主體論序説』前掲，89頁(yè)。的緣故。

通過(guò)對(duì)上述國(guó)內(nèi)外各種批判論進(jìn)行審視，我們從中或許能夠獲悉一個(gè)真實(shí)的戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期的尾高法哲學(xué)。

四、結(jié)語(yǔ)：承認(rèn)被認(rèn)識(shí)的客體具有主體性

千葉正士教授客觀審視了戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期的日本法哲學(xué)后認(rèn)為，歸根結(jié)底，這種法哲學(xué)對(duì)于國(guó)家體制和戰(zhàn)爭(zhēng)的實(shí)施未能進(jìn)行任何有效的批判，自始至終僅是一個(gè)概念上的游戲而已。〔54〕千葉「非西歐法理論研究の現(xiàn)代的意義」『北大法學(xué)論叢』第44巻第4號(hào)（1993），896頁(yè)。支持這種法哲學(xué)的日本法學(xué)家，他們的態(tài)度與德國(guó)歷史學(xué)家布雷克（K. D. Bracher）所做的類(lèi)似證詞中提到的那些在第三帝國(guó)下“自發(fā)地同化”（Selbtgleichschaltung）〔55〕K. D. Bracher， Die deutsche Diktatur， 1969， Verlag Kiepenheuer ＆ Witsch， K?lnBerlin， S. 275.于納粹的學(xué)者又有何異呢？

還有一點(diǎn)必須要指出的是，盡管小野和尾高在言及大日本帝國(guó)下的“日本臣民”和日本國(guó)憲法下的“國(guó)民”這兩個(gè)立場(chǎng)時(shí)都作了區(qū)分，但他們的新舊研究中卻存在著水火不容之處。戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期的“臣民”思想和他律賦予的“國(guó)民”思想之間的連續(xù)性是否得到了清除？?jī)晌粚W(xué)者的真實(shí)想法是什么？讀者對(duì)他們的假面和素顏難辨真?zhèn)?。因?yàn)閺乃麄冏咳怀旱奈恼鹿α?lái)看，他們?cè)趫?zhí)筆戰(zhàn)前和戰(zhàn)后的每一部著作時(shí)都充滿了“確信”。

戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期的日本原本是有“不發(fā)表言論的自由”的。但是小野和尾高卻“逃避自由”，〔56〕この「自由からの逃避」とは，「良心の自由」を捨ててナチに迎合した者の姿を言い盡くしている。Erich Fromm，Escape from Freedom，1941 New York（1950. Karl Mannheim），pp.23-264, 199.“自發(fā)性”著書(shū)立作頗多。其結(jié)果就是，即便說(shuō)二人的著作在日本法思想史的一個(gè)時(shí)期留下了巨大的災(zāi)難也不為過(guò)。如同上文論述的那樣，小野主張的“道義刑法”的意思主義為當(dāng)時(shí)肆虐一時(shí)的《治安維持法中修正法》（1941年，法律第54號(hào)）等的解釋和適用給予了一定的彈性，舉一例而言，歷史上就曾經(jīng)發(fā)生過(guò)如同“朝鮮語(yǔ)學(xué)會(huì)事件”（1942）〔57〕「予審終結(jié)決定」（判決文），『韓國(guó)』第6巻第8號(hào)（韓國(guó)研究院，1977），100頁(yè)～121頁(yè)。那樣造成大量人員犧牲的史實(shí)。追究被指控者的因果報(bào)應(yīng)性刑事責(zé)任時(shí)，運(yùn)用的就是具備不成文的犯罪構(gòu)成要件的“目的遂行行為處罰規(guī)定”。此外，以《關(guān)于兵役法的部分修正》（1943年，法律第4號(hào)《附則》）為旗幟的尾高的“道義朝鮮與征兵制度”論，和同樣出自尾高之手的“朝鮮教學(xué)論”相輔相成，在獎(jiǎng)勵(lì)派兵、將眾多朝鮮青年送上戰(zhàn)場(chǎng)以督促其履行皇國(guó)臣民義務(wù)一事上，可以說(shuō)起到了推波助瀾的作用，為總體戰(zhàn)形勢(shì)下的“人力資源的確?！敝艘槐壑Α！?8〕鈴木敬夫著『朝鮮植民地統(tǒng)治法の研究』（北海道大學(xué)図書(shū)出版會(huì)，1989），177頁(yè)以下。對(duì)照這樣的史實(shí)，他們二人“自發(fā)”執(zhí)筆撰寫(xiě)考論之意圖已昭然若揭。人被稱(chēng)作是自由的主體，沒(méi)有比逢迎時(shí)勢(shì)而放棄“良心的自由”去鼓吹戰(zhàn)爭(zhēng)的學(xué)者更加罪孽深重的人了。

只有通過(guò)重新挖掘日本法哲學(xué)鐫刻于東亞的史實(shí)，把它們和該地區(qū)人們所持有的所謂的“歷史認(rèn)識(shí)”相對(duì)應(yīng)，才能夠弄清楚戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期日本法學(xué)所犯過(guò)錯(cuò)的真相。即便在今日，如果日本的“講壇法哲學(xué)不具備與哲學(xué)之名相稱(chēng)的思想主體”，“仍停留在西歐法哲學(xué)的文獻(xiàn)學(xué)或解釋學(xué)上”〔59〕長(zhǎng)尾龍一「法哲學(xué)」『法律時(shí)報(bào)』第41巻第14號(hào)（1969），57頁(yè)。的話，那么“在以經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)為基礎(chǔ)的理論上涌現(xiàn)出的哲學(xué)思想”和以這種哲學(xué)思想為依據(jù)的“真正有價(jià)值的法哲學(xué)”〔60〕千葉「非西歐法理論研究の現(xiàn)代的意義」前掲，896頁(yè)。なお，千葉法哲學(xué)における「根底的概念としての法主體－法哲學(xué)?法思想アプローチ」を考察した，角田猛之著『戦後日本の〈法文化の探求〉－法文化學(xué)構(gòu)築にむけて』（関西大學(xué)出版部，2010），94頁(yè)～97頁(yè)がある。的開(kāi)展就不容樂(lè)觀。對(duì)日本法思想的歷程應(yīng)該做出怎樣的“歷史認(rèn)識(shí)”，是一個(gè)需要深思的問(wèn)題。

千葉正士教授研究生時(shí)代的研究題目是“大東亞共榮圈的慣習(xí)法”，〔61〕千葉正士著『法文化のフロンティア』（成文堂，1991），序文，2頁(yè)。但是沒(méi)過(guò)多久就被迫更改了題目。如同上文所述，這是因?yàn)椤按髺|亞共榮圈”已經(jīng)成為日本自戒和贖罪的代名詞。受到日本民族主義威懾的戰(zhàn)時(shí)所謂的“大東亞共榮圈”毋庸置疑就是一個(gè)“攻擊不義”“戰(zhàn)爭(zhēng)”的“危機(jī)”現(xiàn)場(chǎng)?！?2〕千葉「危機(jī)の理論構(gòu)造」『思想』No.350（1953），933頁(yè)。千葉教授以“克服危機(jī)”和振興為目標(biāo)，不久就在文化不毛的荒野上鏟下了第一鍬。他迅速地清除了日本“統(tǒng)治東亞的意識(shí)形態(tài)”〔63〕千葉「東亜支配イデオロギーとしての神社政策」『日本法とアジア』仁井田陞博士追悼論文集?第2巻（勁草書(shū)房，1970），301頁(yè)。所殘留的糟粕，通過(guò)“承認(rèn)被認(rèn)識(shí)的客體具有主體性”，對(duì)每一個(gè)地區(qū)所固有的“民族社會(huì)的主體立場(chǎng)”的存在給予尊重，〔64〕いち早くこの點(diǎn)を指摘した先行的な論考として，角田猛之著『戦後日本の〈法文化の探求〉』前掲，95頁(yè)がみられる。千葉正士著『スリランカの多元的法體制－西歐法の移植と固有法の対応』（成文堂，1988），7頁(yè)～8頁(yè)。對(duì)那些土地上所孕育出的“慣習(xí)法”文化以及法文化的多樣性給予理解。每一片土地上都有孕育文化的人。人的活動(dòng)培育法文化。什么是“真正有價(jià)值的法哲學(xué)”，我們從這些研究活動(dòng)中便可略見(jiàn)一斑。千葉正士教授的代表作《法文化的國(guó)界》中處處充溢著法實(shí)踐者自發(fā)的主體意識(shí)。〔65〕「実踐的主體と法主體」にふれて，千葉正士著『人間と法』前掲，158頁(yè)以下參照?？梢哉f(shuō)，這體現(xiàn)了與小野和尾高的價(jià)值觀完全迥異的一位真正的研究者對(duì)亞洲歷史認(rèn)識(shí)的一個(gè)側(cè)面。

早期的尾高針對(duì)逢迎政治的“御用法哲學(xué)”曾描述稱(chēng)，“作為政治傀儡活著”就意味著“法哲學(xué)的死亡”。〔66〕尾高「法哲學(xué)における人間の問(wèn)題」『法律時(shí)報(bào)』第11巻第10號(hào)（1939），7頁(yè)。若真如此，那么可以說(shuō)，在當(dāng)時(shí)的政治權(quán)力面前恭敬順從的“犯戰(zhàn)爭(zhēng)罪的御用法學(xué)”就是“法學(xué)的死亡”。千葉正士教授的批判就是向?qū)⑺腥艘暈榭腕w的所謂的小野和尾高的法哲學(xué)興師問(wèn)罪?，F(xiàn)在千葉法哲學(xué)所指出的“法學(xué)的生存”之道就是必須向世界發(fā)問(wèn)：被視作客體遭受虐待的人們，其歸宿何在？同時(shí)，還應(yīng)該“承認(rèn)被認(rèn)識(shí)的客體具有主體性”。實(shí)際上，這也是讓我們擁有我們自身就是肩負(fù)著擁護(hù)法和文化之使命的“歷史主體”這一共識(shí)的途徑。

（責(zé)任編輯：肖崇?。?/p>

*[日]鈴木敬夫，日本札幌學(xué)院大學(xué)名譽(yù)教授，法學(xué)博士。

**周英，華東政法大學(xué)副教授，文學(xué)博士。