李勤通

“辠”與“罪”及其所見之刑法觀的變遷

李勤通*

目次

一、出土文獻(xiàn)中“辠”與“罪”的出現(xiàn)

二、“辠”與“罪”所反映的刑法觀念

三、“辠”與“罪”的出現(xiàn)所反映的刑法變遷

四、結(jié)語

出土文獻(xiàn)中的“辠”字從西周中期的金文開始出現(xiàn)，西周晚期與戰(zhàn)國大量出現(xiàn)，且其字形變化不大，基本是上自下辛的結(jié)構(gòu)。秦始皇以罪易辠，秦統(tǒng)一之后，“罪”字一統(tǒng)天下。從構(gòu)字法來看，辠字反映了早期以刑識(shí)罪的認(rèn)識(shí)方式，而罪字則傾向于從犯法的角度予以理解。在刑法的發(fā)展早期，罪刑不分。但西周以德配天的出現(xiàn)意味著制度正當(dāng)性的訴求提高，這需要有更符合正當(dāng)性要求的刑法出現(xiàn)，由此產(chǎn)生刑法的穩(wěn)定性要求。罪的出現(xiàn)能夠?qū)⒕哂邢嗤鐣?huì)危害性的行為予以同質(zhì)化處理，與之相對(duì)的刑罰也就更容易具有穩(wěn)定性。而隨著罪名體系的逐漸發(fā)展完善，由此帶來的后果是法典編纂模式從以刑統(tǒng)罪到以罪統(tǒng)刑的轉(zhuǎn)變。

辠罪以刑統(tǒng)罪以罪統(tǒng)刑犯罪觀念

古代罪的研究是中國刑法史的核心內(nèi)容之一。關(guān)于具體罪名、類罪的研究可謂汗牛充棟，但關(guān)于罪本身的研究卻相對(duì)較少?！?〕主要如徐道鄰， “Crime and Cosmic Order”, 30 Harvard Journal of Asiatic Studies 111-125 （1970）; 陳曉楓主編：《中國法制史新編》，武漢大學(xué)出版社2007年版，第209-210頁；鄭定：《“罪”之淵源與哲學(xué)依據(jù)》，載《法學(xué)家》2006年第5期；甘懷真：《唐律“罪”的觀念》，載中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)編：《中西法律傳統(tǒng)》（第6卷），北京大學(xué)出版社2008年版；杜輝：《論罪的緣起與流變》，載《社科縱橫》2010年第3期；趙曉耕主編：《罪與罰：中國傳統(tǒng)刑事法律形態(tài)》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第52-61頁；等等。這是關(guān)于罪之本質(zhì)的思考。人類發(fā)展的早期必然有罪之意識(shí)，但未必有成熟的罪之觀念。由模糊的罪之認(rèn)知到更加精確的罪之認(rèn)識(shí)，罪的內(nèi)涵逐漸豐富。金觀濤等認(rèn)為：“觀念則必須是可以用相應(yīng)關(guān)鍵詞或含該詞的句子來表達(dá)。因此，任何觀念的起源、社會(huì)化和演變，也就是表達(dá)該觀念的相應(yīng)關(guān)鍵詞的起源、傳播和意義變化?！薄?〕金觀濤、劉青峰：《觀念史研究：中國現(xiàn)代重要政治術(shù)語的形成》，法律出版社2009年版，第4頁。文以載意，表“罪”義字的出現(xiàn)與罪的觀

*李勤通，湖南大學(xué)法學(xué)院助理教授，法學(xué)博士。

念的形成演變有著極為密切的關(guān)系。本文試圖對(duì)出土文獻(xiàn)中辠與罪字的出現(xiàn)進(jìn)行總結(jié)和分析，并對(duì)由此反映的罪之觀念進(jìn)行反思。

一、出土文獻(xiàn)中“辠”與“罪”的出現(xiàn)

已經(jīng)出土的甲骨文之中并沒有表“罪”義的文字?！?〕《說文解字?辛部》稱、辛有罪之意，辠字等從辛。參見（漢）許慎撰、（清）段玉裁注：《說文解字注》第十四篇下，許惟賢整理，鳳凰出版社2007年版，第1287頁。《說文解字?部》 稱：“辠也。辠，犯法也。從干二。會(huì)意。二古文上字。干上是犯法也。”（漢）許慎撰、（清）段玉裁注：《說文解字注》第三篇上，許惟賢整理，鳳凰出版社2007年版，第184頁。但此二字早出，究其本意并非罪之意。而據(jù)臺(tái)灣先秦甲骨金文簡牘詞匯資料庫的檢索，辛在商周出土文獻(xiàn)中并沒有直接表現(xiàn)為罪之意。來源：http://inscription.sinica.edu.tw/ c_index.php，2015年9月24日訪問。到西周時(shí)期，金文中開始出現(xiàn)辠字?！墩f文解字?辛部》：“辠，犯法也。從辛，從自。”〔4〕（漢）許慎撰、（清）段玉裁注：《說文解字注》第十四篇下，許惟賢整理，鳳凰出版社2007年版，第1287頁?！队衿?辛部》：“辠，犯公法也。今作罪?！薄?〕（南朝梁）顧野王：《宋本玉篇》卷三十，中國書店1983年版，第527頁。秦統(tǒng)一之后，罪字取代了辠?！墩f文解字?網(wǎng)部》 載：“罪，秦以為辠字?！倍斡癫梅Q：“《文字音義》 云：‘始皇以辠字似皇，乃改為罪?！薄?〕（漢）許慎撰、（清）段玉裁注：《說文解字注》第六篇下，許惟賢整理，鳳凰出版社2007年版，第621頁?！墩f文解字?辛部》 載：“秦以辠字似皇字改為罪?！薄?〕（漢）許慎撰、（清）段玉裁注：《說文解字注》第十四篇下，許惟賢整理，鳳凰出版社2007年版，第1287頁。自《說文解字》與《文字音義》以來，這一學(xué)說成為共識(shí)?！?〕又如《資治通鑒》卷五《周紀(jì)五》“周郝王五十八年”胡三省注：“辠，古罪字。秦始皇以‘辠’字近‘皇’字，改為‘罪’。”（宋）司馬光編著、（元）胡三省音注：《資治通鑒》卷五《周紀(jì)五》，“標(biāo)點(diǎn)資治通鑒小組”校點(diǎn)，中華書局1956年版，第182頁。而且秦始皇稱帝后進(jìn)行了大范圍改制，盡管沒有直接證據(jù)證明當(dāng)時(shí)有明詔要求以罪易辠，但從里耶秦簡的改制內(nèi)容來看，尊君色彩極重。參見湖北省文物考古所：《里耶秦簡（壹）》，文物出版社2012年版，釋文第32-33頁。辠字究竟是否一開始就是犯法之意，或者說古人是否一開始就從犯法的意義上來理解辠？這需要根據(jù)辠字的形成與發(fā)展進(jìn)行考察。

以秦統(tǒng)一為界，統(tǒng)一之前的出土秦文獻(xiàn)中辠字多見，如《睡虎地秦墓竹簡》；統(tǒng)一之后的出土秦文獻(xiàn)中罪字多見，如龍崗秦簡?！?〕參見[日]海老根量介：《放馬灘秦簡抄寫年代蠡測(cè)》，載武漢大學(xué)簡帛研究中心：《簡帛?第七輯》，上海古籍出版社2012年版，第161頁。這也佐證了《說文解字》與《文字音義》的說法。不過，從傳世文獻(xiàn)來看，罪字早已出現(xiàn)，如《左傳?襄公三年》載：“絳無貳志，事君不辟難，有罪不逃刑，其將來辭，何辱命焉？”〔10〕《十三經(jīng)注疏》整理委員會(huì)整理、李學(xué)勤主編：《春秋左傳正義》卷二十九《襄公三年》，北京大學(xué)出版社1999年版，第826頁。徐灝因此提出：“辠、罪古字通。見于經(jīng)傳者不可枚舉，亦非秦人始改用之。竊謂辠從辛者，辛即也，自當(dāng)為聲?！薄?1〕（清）徐灝：《說文解字注箋》卷十四下，收入《續(xù)修四庫全書》編纂委員會(huì)：《續(xù)修四庫全書》第227冊(cè)，上海古籍出版社1995年版，第110頁。也有今人贊同這一說法。〔12〕如[日]白川靜：《字統(tǒng)》，平凡社1994年版，第343-344頁；白冰：《論金文刑罰系列字》，載《漢字文化》2006年第2期。但段玉裁已經(jīng)指出：“按經(jīng)典多出秦后，故皆作罪”，《古老子》《古孝經(jīng)》等則皆做辠字，〔13〕（宋）郭忠?。骸逗购啞贰ⅲㄋ危┫鸟担骸豆盼乃穆曧崱?，中華書局2010年版，第42、101頁。又見古文字詁林編纂委員會(huì)編纂、李圃主編：《古文字詁林》第七冊(cè)，上海教育出版社2002年版，第127頁。而且秦統(tǒng)一之前的出土文獻(xiàn)中并未發(fā)現(xiàn)罪字的出現(xiàn)。故罪字晚出，似乎并不早于秦統(tǒng)一。不過從辠字到罪的變化，構(gòu)字法以會(huì)意為主，〔14〕班固在《漢書?藝文志》中說：“古者八歲入小學(xué)，故周官保氏掌養(yǎng)國子，教之六書，謂象形、象事、象意、象聲、轉(zhuǎn)注、假借，造字之本也?！保h）班固：《漢書》卷三十《藝文志》，中華書局1962年版，第1720頁。《說文解字?敘》：“會(huì)意者，比類合誼，以見指撝，武信是也。”（漢）許慎撰、（清）段玉裁注：《說文解字注》第十五卷上，許惟賢整理，鳳凰出版社2007年版，第1309頁?，F(xiàn)代學(xué)者認(rèn)為，“會(huì)意把兩個(gè)或兩個(gè)以上有關(guān)聯(lián)的字組合在一起來顯示一種新的意義”。敏春芳：《古代語言文字學(xué)》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2013年版，第43頁?？梢园l(fā)現(xiàn)“罪”之內(nèi)涵的變遷。

相當(dāng)一部分著作在研究辠字的變遷時(shí)，往往會(huì)引戰(zhàn)國晚期中山王鼎中的辠字作為起點(diǎn)?！?5〕參見劉志松：《釋“罪”》，載《江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第4期；榮庚編著，張振林、馬國權(quán)摹補(bǔ)：《金文編》，中華書局1985年版，第975頁；董蓮池：《新金文編》，作家出版社2011年版，第2126頁，等等。但實(shí)際上西周中期的“牧簋”〔中國社會(huì)科學(xué)院考古研究所編：《殷周金文集成》第八冊(cè)04343，中華書局1987年版，第307頁。夏商周斷代工程認(rèn)為其制作于公元前893年周懿王在位時(shí)期。參見夏商周斷代工程專家組：《夏商周斷代工程1996-2000年階段成果報(bào)告》（簡本），世界圖書出版公司2000年版，第31頁。16〕中國社會(huì)科學(xué)院考古研究所編：《殷周金文集成》第八冊(cè)04343，中華書局1987年版，第307頁。夏商周斷代工程認(rèn)為其制作于公元前893年周懿王在位時(shí)期。參見夏商周斷代工程專家組：《夏商周斷代工程1996-2000年階段成果報(bào)告》（簡本），世界圖書出版公司2000年版，第31頁。中，辠字已經(jīng)基本成型，字形為?！?7〕高田忠周也已經(jīng)注意到這一點(diǎn)。參見[日]高田忠周：《古籀篇》，收入劉慶柱、段志洪、馮時(shí)主編：《金文文獻(xiàn)集成》第31冊(cè)，線裝書局2005年版，第344頁。其后，西周晚期的盨，〔18〕中國社會(huì)科學(xué)院考古研究所編：《殷周金文集成》第九冊(cè)04469，中華書局1988年版，第126頁。上面亦有辠字，字形為。西周出土金文中的辠字主要就是這兩個(gè)。其后，辠字開始大量出現(xiàn)。戰(zhàn)國中期的清華簡中辠字至少有六種字形，分別為凡六見?！?9〕李學(xué)勤主編：《清華大學(xué)藏戰(zhàn)國竹簡（壹——叁）文字編》，中西書局2014年版，第211頁。戰(zhàn)國中晚期的郭店楚簡中辠字共有三種字形，分別為、、，凡七見?！?0〕參見張小滄、郝建文撰集：《郭店楚簡文字編》，文物出版社2000年版，第196頁。戰(zhàn)國晚期中山國制作的中山王鼎中有辠字兩個(gè)，字形為。〔21〕張守中撰集：《中山王厝器文字編》，中華書局1981年版，第63頁。已經(jīng)出版的戰(zhàn)國晚期的上海博物館藏戰(zhàn)國楚竹書中辠字大約有十一種字形，分別為、、、、、、、、、、，凡二十一見?！?2〕前十種字形共二十見，參見饒宗頤主編：《上博藏戰(zhàn)國楚竹書字匯》，安徽大學(xué)出版社2012年版，第651-652頁。最后一種字形共一見，載《成王為城濮之行（乙本）》，參見馬承源主編：《上海博物館藏戰(zhàn)國楚竹書（九）》，上海古籍出版社2012年版，第151頁。三體石經(jīng)中的古文辠字則為?！?3〕徐中舒主編：《漢語古文字字形表》，四川人民出版社1981年版，第555頁。而戰(zhàn)國時(shí)期秦國的詛楚文中，辠字字形為。〔24〕徐中舒主編：《漢語古文字字形表》，四川人民出版社1981年版，第555頁。先秦齊文字中亦有一見，字形為。〔25〕羅福頤主編：《古璽匯編》，文物出版社1981年版，第339頁。高田忠周認(rèn)為古陶文中有一辠字的異形。參見[日]高田忠周：《古籀篇》，收入劉慶柱、段志洪、馮時(shí)主編：《金文文獻(xiàn)集成》第31冊(cè)，線裝書局2005年版，第345頁。《戰(zhàn)國古文字典》亦認(rèn)同這一看法。參見何琳儀：《戰(zhàn)國古文字典》，中華書局1998年版，第1163頁。但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為這不是辠字。參見王穎：《高田忠周〈古籀篇〉陶文研究》，安徽大學(xué)2007年碩士學(xué)位論文，第33-34頁。秦統(tǒng)一之前的簡牘中，辠字至少有五種形態(tài)，分別為、、、、。〔26〕方勇：《秦簡牘文字編》，福建人民出版社2012年版，第413頁。睡虎地秦簡文字編載其中有三種字形，凡八十一見。張守中撰集：《睡虎地秦簡文字編》，文物出版社1994年版，第122頁。但根據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，睡虎地秦簡中罪字凡一百零五見。僅《睡虎地秦墓竹簡》中辠字就凡一百零五見。到漢代，罪字已經(jīng)基本取代辠，但辠字仍然不時(shí)出現(xiàn)?！?7〕如東漢延熹七年的《孔宙墓碑》中就有典型的辠字。參見毛遠(yuǎn)明：《漢魏六朝碑刻異體字典》，中華書局2004年版，第1265、1272頁。辠字的沒落并不意味著表“罪”義字的沒落，反而如《張家山漢墓竹簡》中以罪易辠，罪字已經(jīng)成為刑法中的典型字匯。

二、“辠”與“罪”所反映的刑法觀念

從目前的出土文獻(xiàn)來看，辠字在西周中期開始出現(xiàn)，到西周晚期與戰(zhàn)國時(shí)期大量出現(xiàn)。從出土文獻(xiàn)中辠在西周的用法來看，辠的含義已經(jīng)比較確定。主要有以下幾條材料為佐證?！肚迦A簡》〔32〕《清華簡》中的《保訓(xùn)》《皇門》《祭公》《系年》《琴舞》《芮良夫》篇有罪字出現(xiàn)。其中《保訓(xùn)》多數(shù)人認(rèn)為成書于戰(zhàn)國時(shí)代，參見亓琳：《清華簡〈保訓(xùn)〉研究綜述》，吉林大學(xué)2012年碩士學(xué)位論文，第75-76頁；《系年》記載的內(nèi)容已至戰(zhàn)國前期，必然不是西周作品。李學(xué)勤認(rèn)為《孟子?梁惠王下》載“書曰：‘天降下民，作之君，作之師。惟曰其助上帝寵之。四方有罪無罪惟我在，天下曷敢有越厥志？’”原屬《厚父》篇，只是由于版本的差異而并未在清華簡《厚父》篇存在。參見李學(xué)勤：《清華簡〈厚父〉與〈孟子〉引〈書〉》，載《深圳大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2015年第3期。但趙平安認(rèn)為“四方有罪無罪惟我在，天下曷敢有越厥志？”是孟子根據(jù)前文演繹出來的。參見趙平安：《〈厚父〉的性質(zhì)及其蘊(yùn)含的夏代歷史文化》，載《文物》2014年第12期。鑒于該文存疑，并且也不具有文意上的特殊性，故本文對(duì)此不專做研究。中，《皇門》〔33〕《皇門》為西周時(shí)期的文獻(xiàn)無疑，但《逸周書?皇門解》并無罪字而清華簡《皇門》則有罪字。篇載：“不肯惠聖（聽）亡辠之（辭）。”〔34〕此句今本《逸周書》作“不屑惠聽，無辜之亂辭是羞于王”?；荩碚吒鶕?jù)《禮記?表記》注為“善”。參見李學(xué)勤主編：《清華大學(xué)藏戰(zhàn)國竹簡（壹）》，中西書局2010年版，第169頁。而這段話是周公總結(jié)后王失敗的教訓(xùn)的。參見李均明：《清華簡〈皇門〉之君臣觀》，載《中國史研究》2011年第1期。因此，這句話應(yīng)該解釋為“不善于聽取那些無罪的言辭”?！都拦菲d：“女（汝）母（毋）以戾（茲）辠（辜）（亡）寺（時(shí)）（遠(yuǎn)）大邦?！薄吨芄傥琛菲d：“日內(nèi)（入）辠（舉）不（寧），是隹（惟）（宅）?！薄?5〕其句意為“擔(dān)心犯錯(cuò)不安寧，國運(yùn)昌盛延長久”。參見徐正英、馬芳：《清華簡〈周公之琴舞〉組詩的身份確認(rèn)及其詩學(xué)史意義》，載《復(fù)旦學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2014年第1期?！盾橇挤虮选菲d：“（吾）（中）心念（絓），莫我或聖（聽），（吾）（恐）辠（罪）之□身，我只不□，□□是（失），而邦受亓（其）不（寧）。”《牧簋》中載：“匐闕辠，旨故?！薄?6〕文字整理參見李學(xué)勤：《四十三年佐鼎與牧簋》，載《中國史研究》2003年第2期?！侗S》中載：“粵邦人、正人、師氏人有辠有故（辜）?！薄?7〕文字整理參見李學(xué)勤：《續(xù)說晉侯邦父與楊?yuàn)牎?，載《寶雞文理學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2005年第6期。在這些論述中，辠常與辜并列?！墩f文解字?辛部》載：“辜，辠也。從辛古聲。，古文辜從死?！薄?8〕（漢）許慎撰、（清）段玉裁注：《說文解字注》第十四篇下，許惟賢整理，鳳凰出版社2007年版，第1287頁。《周禮?秋官?掌戮》載：“殺王之親者，辜之”。鄭玄注：“辜之言枯也，謂磔之。”〔39〕《十三經(jīng)注疏》整理委員會(huì)整理、李學(xué)勤主編：《周禮注疏》卷三十六，北京大學(xué)出版社2000年版，第961頁。即辜主要指的是一種死刑。辠、辜并列，意味著辠之觀念與刑有所區(qū)別。但又如《牧簋》載“匐闕辠”，伏其罪在理解上更應(yīng)該是伏其刑。如《小雅?節(jié)南山之什?雨無正》云：“舍彼有罪，既伏其辜。”這說明辠似乎又無法與刑完全脫離，因此宜從辠的字形上來探討其早期意義。

從前述搜集的辠字字形來看，辠從出現(xiàn)始即變化不大，就其組成來看，由自和辛組成?！墩f文解字?自部》：“鼻也。象鼻形。凡自之屬皆從自?！弊宰衷诩坠俏呐c金文中出現(xiàn)的非常多，許慎關(guān)于鼻為自的本意的說法應(yīng)該是得到公認(rèn)的。〔40〕參見古文字詁林編纂委員會(huì)編纂，李圃主編：《古文字詁林（第四冊(cè)）》，上海教育出版社2001年版，第19-21頁；于省吾主編：《甲骨文字詁林》，中華書局1996年版，第672-673頁。辛字也早出，而字與辛為同字，甲骨文與金文都很常見。這一點(diǎn)，至少周伯琦時(shí)就已經(jīng)提出?！?1〕（元）周伯琦：《說文字原》，收入（清）永瑢等：《四庫全書》第228冊(cè)，臺(tái)灣商務(wù)印書館1986年版，第96頁。徐灝也認(rèn)為：“與辛形聲相近，義亦相通，疑本一字中?！薄?2〕（清）徐灝：《說文解字注箋》卷十四下，收入《續(xù)修四庫全書》編纂委員會(huì)：《續(xù)修四庫全書》第227冊(cè)，上海古籍出版社1995年版，第110頁。近代以來，羅振玉的早期觀點(diǎn)和郭沫若的看法，也認(rèn)為與辛為同一字?！?3〕參見羅振玉：《殷墟書契考釋三種》，中華書局2006年版，第134頁；郭沫若：《郭沫若全集》（考古編第1卷），科學(xué)出版社1982年版，第181頁。王國維認(rèn)為、辛為兩字，羅振玉后亦同此說。參見王國維：《觀堂集林（外二種）》，河北教育出版社2003年版，第138頁；羅振玉：《殷墟書契考釋三種》，中華書局2006年版，第535頁。其中郭沫若進(jìn)行了非常詳盡的解讀。這一說法已成為學(xué)界共識(shí)。只是關(guān)于辛之本意各家的認(rèn)識(shí)有所不同。《說文解字?部》稱：“，辠也。辠，犯法也。從干二。會(huì)意。二古文上字。干上是犯法也?！倍斡癫米ⅲ骸案缮鲜欠阜ㄒ病！薄?4〕（漢）許慎撰、（清）段玉裁注：《說文解字注》第三篇上，許惟賢整理，鳳凰出版社2007年版，第184頁?！墩f文解字?辛部》：“辛，秋時(shí)萬物成而孰；金剛，味辛，辛痛即泣出。從一從。，辠也。辛承庚，象人股。凡辛之屬皆從辛?！倍斡癫米ⅲ骸靶镣雌?，罪人之象?！薄?5〕（漢）許慎撰、（清）段玉裁注：《說文解字注》第十四篇下，許惟賢整理，鳳凰出版社2007年版，第1287頁。由此來看，與辛皆被認(rèn)為是指事字，其本意就有罪之意。但對(duì)許慎的說法，有支持者也有反對(duì)者。如馬敘倫認(rèn)為：“辛者，物熟味也，故由成熟而得金剛味辛之義。含辛而泣，辛痛亦泣，引申為罪人辛痛之義耳。”〔46〕馬敘倫：《說文解字六書疏證》卷二十八，上海書店1985年版，第60頁。

主流觀點(diǎn)認(rèn)為辛之本意為某種工具?！?7〕部分學(xué)者有其他觀點(diǎn)。如周伯琦認(rèn)為辛為木柴。參見（元）周伯琦：《說文字原》，收入（清）永瑢等：《四庫全書》第228冊(cè)，臺(tái)灣商務(wù)印書館1986年版，第96頁；王玉堂認(rèn)為“辛是奴隸，奴隸被認(rèn)為是生來就有罪的，因此辛也表示罪人”。王玉堂：《辛為鑿具之說不可信》，載《湖南師大學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》1985年第4期。如郭沫若在《釋支干》中認(rèn)為：“辛同字而異形，此亦有說。字乃象形，由其形象以判之，當(dāng)系古之剞，《說文》云：‘剞，曲刀也?！蛔髫挢恪Ｍ跻葑ⅰ栋r(shí)命》云，‘剞劂，刻鏤刀也’?！薄?8〕郭沫若：《郭沫若全集》（考古編第1卷），科學(xué)出版社1982年版，第181頁。朱奇認(rèn)為：“說文從辛之字。若辠若辜若薛若辭若辡若辯，皆有獄訟之意者，古有肉刑黥椓之具，即名為辛。今肉刑廢而辛之本意亦遂晦歟?！薄?9〕朱奇：《十干字考》，載《藝文雜志》1936年第1卷第5期。吳其昌認(rèn)為辛之本意為金質(zhì)刃屬兵形之器。〔50〕吳其昌：《金文名象疏證》，載《國立武漢大學(xué)文哲季刊》1936年第5卷第3期?？狄笳J(rèn)為辛“直接的字形即殷周初古代刑刀的文字化”?！?1〕康殷釋輯：《文字源流淺說：釋例篇》，榮寶齋1979年版，第414頁。詹鄞鑫認(rèn)為辛之本意為古代鑿具?！?2〕詹鄞鑫：《釋辛及與辛有關(guān)的幾個(gè)字》，載氏著：《華夏考——詹鄞鑫文字訓(xùn)詁論集》，中華書局2006年版，第190-191頁。陳昭容通過辛與丵的關(guān)系進(jìn)一步加強(qiáng)了這種觀點(diǎn)?！?3〕陳昭容：《釋古文字中的“丵”及從“丵”諸字》，載中國文字編輯委員會(huì)：《中國文字 新廿二期》，藝文印書館1997年版。從這些觀點(diǎn)來看，無論辛究竟本意為何種工具，它都被認(rèn)為是一種刑具。故郭沫若提出：“辛本為剞，其所有轉(zhuǎn)為愆辠之意者，亦有可說。蓋古人于異族之俘虜或同族中之有罪而不至于死者，每黥其額而奴使之。”〔54〕郭沫若：《郭沫若全集》（考古編第1卷），科學(xué)出版社1982年版，第184頁。有學(xué)者如籾山明、竹內(nèi)康浩等認(rèn)為，即使甲骨文中存在辛字并且通過辛字表達(dá)某種極為殘忍的殘害肢體的行為，也并不能說明當(dāng)時(shí)已經(jīng)存在規(guī)范意義上的刑罰。參見李力：《百年反思：甲骨文與商代法制研究》，載《上海師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2011年第5期；[日]竹內(nèi)康浩：《商周時(shí)期法制史研究的若干問題》，張愛萍譯，載[日]佐竹靖彥主編：《殷周秦漢史學(xué)的基本問題》，中華書局2008年版。這種批評(píng)十分重要，值得在研究過程中十二分警醒。但本文不得不指出，如果從歷史來看，周代的刑罰制度應(yīng)該是比較完善的，這種完善的刑罰制度必然有著對(duì)前代的繼承和發(fā)展。以周映商，商代的刑罰應(yīng)該會(huì)有后世模糊的影子。如果兩相印證，商周刑罰在制度上有其相似之處而商代出現(xiàn)的相似行為卻并不被認(rèn)為是刑罰，那么就是在某種意義上認(rèn)定西周的刑罰是憑空而出。這顯然是令人無法接受的。故《論語?為政》有云：“殷因于夏禮，所損益可知也；周因于殷禮，所損益可知也?！秉S懷信主撰：《論語匯校集釋》卷二《為政》，上海古籍出版社2008年版，第181頁。所以本文仍然將出現(xiàn)辛旁的字認(rèn)定為刑罰。白川靜認(rèn)為：“辛的初始含義是文身用的針，因此有辛痛的含義。”〔55〕[日]白川靜：《字統(tǒng)》，平凡社1994年版，第469頁。主張其為鉆鑿的學(xué)者提出通過傳世文獻(xiàn)相印證。如《周易?下經(jīng)咸傳》“睽”卦載：“其人天且劓?！薄?6〕《十三經(jīng)注疏》整理委員會(huì)整理、李學(xué)勤主編：《周易正義》卷四《下經(jīng)咸傳》，北京大學(xué)出版社1999年版，第163頁。《經(jīng)典釋文》解“其人天”為：“天，剠也。馬云：剠，鑿其額曰天?！薄?7〕（唐）陸德明：《經(jīng)典釋文匯校》卷二，黃焯匯校，中華書局2006年版，第48頁?！秶Z?魯語》載：“中刑用刀鋸，其次用鉆笮?！薄?8〕（吳）韋昭注：《國語》卷四《魯語上》，上海世紀(jì)出版集團(tuán)2008年版，第72頁。《漢書?刑法志》引此語為鉆鑿，顏師古引韋昭注“鑿，黥刑也。”〔59〕（漢）班固：《漢書》卷二十三《刑法志》，中華書局1962年版，第1081頁?！抖Y記》孔穎達(dá)正義曰：“《魯語》云‘小刑用鉆鑿，次刑用刀鋸’，案墨刑刻其面是用鉆鑿也?！薄?0〕（漢）鄭玄注、（唐）孔穎達(dá)正義：《禮記正義》，呂友仁整理，上海古籍出版社2008年版，第861頁。由此來看，自與辛所構(gòu)之字所指的形象更像是劓刑的體現(xiàn)。〔61〕如白川靜認(rèn)為辛為針，則辠的形象在他看來是“古代有罪的人要在鼻子上刺青以示刑罰”。[日]白川靜：《字統(tǒng)》，平凡社1994年版，第343頁。

罪字也是會(huì)意字?！墩f文解字?網(wǎng)部》載：“罪，捕魚竹網(wǎng)。從網(wǎng)、非聲?！倍斡癫米ⅲ骸爸褡稚w衍。小徐無竹網(wǎng)二字。聲字舊缺。今補(bǔ)。本形聲之字。始皇改為會(huì)意字也。”〔62〕（漢）許慎撰、（清）段玉裁注：《說文解字注》第七篇下，許惟賢整理，鳳凰出版社2007年版，第621頁。實(shí)際，罪字在先秦古文字中未見?！?3〕季旭昇：《說文新證》，福建人民出版社2010年版，第640頁。因此，其本意可能附會(huì)網(wǎng)字而來，而實(shí)際上無所謂本意。罪由網(wǎng)與非構(gòu)成?！墩f文解字?網(wǎng)部》載：“庖犧氏所結(jié)繩以田以漁也?！薄?4〕（漢）許慎撰、（清）段玉裁注：《說文解字注》第七篇下，許惟賢整理，鳳凰出版社2007年版，第620頁。因其象形，網(wǎng)字很早就與法律形成聯(lián)系?！对娊?jīng)?大雅?召旻》載：“天降罪罟，蟊賊內(nèi)訌?！薄?5〕《十三經(jīng)注疏》整理委員會(huì)整理、李學(xué)勤主編：《毛詩正義》卷十八（十八之五），北京大學(xué)出版社1999年版，第1265頁。《說文解字?網(wǎng)部》則稱：“罟，網(wǎng)也。”〔66〕（漢）許慎撰、（清）段玉裁注：《說文解字注》第七篇下，許惟賢整理，鳳凰出版社2007年版，第621頁?！墩f文解字?非部》載：“非，違也。從飛下翄，取其相背?！薄?7〕（漢）許慎撰、（清）段玉裁注：《說文解字注》第十一篇下，許惟賢整理，鳳凰出版社2007年版，第1013頁。非字在甲骨文中就已經(jīng)出現(xiàn)，主要作否定副詞用，一般表示對(duì)判斷的否定，意為不是。〔68〕參見張金玉：《甲骨文虛詞字典》，中華書局1994年版，第79頁。非字有違背之意，引申為違法的行為。故《尚書?說命下》載：“無啟寵納侮，無恥過作非。”〔69〕（漢）孔安國傳、（唐）孔穎達(dá)正義：《尚書正義》卷九《說命下》，黃懷信整理，上海古籍出版社2007年版，第372頁?！吨芤?系辭下》 載：“理財(cái)正辭、禁民為非曰義?！薄?0〕《十三經(jīng)注疏》整理委員會(huì)整理、李學(xué)勤主編：《周易正義》卷八《系辭下》，北京大學(xué)出版社1999年版，第297頁。而在法家筆下，非字也多有違法之意?！豆茏?明法解》載：“明主在上位，有必治之勢(shì)，則群臣不敢為非?！薄?1〕黎鳳翔：《管子校注》卷二十一《明法解》，梁運(yùn)華整理，中華書局2004年版，第1208頁?！渡叹龝?禁使》載：“其勢(shì)難匿者，雖跖不為非焉?！薄?2〕蔣鴻禮：《商君書錐指》卷五《禁使》，中華書局1986年版，第133頁?！俄n非子?內(nèi)儲(chǔ)說上》 載：“吏以昭侯為明察，皆悚懼其所而不敢為非?！薄?3〕（戰(zhàn)國）韓非：《韓非子新校注》卷九《內(nèi)儲(chǔ)說上》，陳奇猷校注，上海古籍出版社2000年版，第610頁。因此，罪作為會(huì)意字有違法行為受到法網(wǎng)限制或以法網(wǎng)捕獲違法行為之意，很可能肇始于秦始皇文字改革時(shí)。并且辠字原本通過具體刑罰來表達(dá)自己的內(nèi)在含義，而罪字則通過抽象的法與行為的關(guān)系來表達(dá)，這說明罪的觀念已經(jīng)發(fā)生了深刻的變化，其內(nèi)涵更加豐富、抽象。而《說文解字》與《玉篇》的罪作“犯法”之意也有所出了。

三、“辠”與“罪”的出現(xiàn)所反映的刑法變遷

從辠到罪，意味著罪之觀念發(fā)生了很大變化。但這并不意味著罪之觀念的變化發(fā)生于秦統(tǒng)一六國時(shí)期，反而當(dāng)辠字出現(xiàn)時(shí)罪之觀念就已經(jīng)蘊(yùn)含“罪”字出現(xiàn)的必然性。

罪之觀念出現(xiàn)以前，盡管實(shí)際已經(jīng)有罪之意識(shí)，但并未形成系統(tǒng)的罪之觀念?？贾T殷周文獻(xiàn)，早期只有罪行而無罪名。因此，盡管不少著作稱殷周早期有某某罪，〔74〕如胡留元、馮卓慧：《夏商西周法制史》，商務(wù)印書館2006年版，第64-72、364-379頁；王晶：《西周涉法銘文中的罪名考釋》，載《古籍整理研究學(xué)刊》2014年第2期。但本質(zhì)來說，這只能說明當(dāng)時(shí)法律規(guī)定了某些受刑罰處罰的行為。辠字的出現(xiàn)則意味著罪之觀念的逐漸成熟，并與刑逐漸相分離。如《盨》載：“粵邦人、正人、師氏人有辠有故（辜）?！薄?5〕文字整理參見李學(xué)勤：《續(xù)說晉侯邦父與楊?yuàn)牎罚d《寶雞文理學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2005年第6期。段玉裁注《說文解字?辛部》辜字稱：“《周禮》：‘殺王之親者，辜之’。鄭注：‘辜之言枯也，謂磔之。’”〔76〕（漢）許慎撰、（清）段玉裁注：《說文解字注》第十四篇下，許惟賢整理，鳳凰出版社2007年版，第1287頁。因此，辜為刑罰，有辠有辜將罪與刑并列可以視為罪與刑的分離。當(dāng)然，受限于時(shí)代，罪刑不分的情況也非常多。中山王鼎的兩處辠字“隹（雖）有死辠”、“詒死辠之有喏（赦）”，〔77〕文字整理參見于豪亮：《中山三器銘文考釋》，載《考古學(xué)報(bào)》1979年第2期。都死、罪并稱。這里的死罪完全可以理解為死刑。甚至罪刑的完全分離都是很后來的時(shí)期?！?8〕參見葉煒：《北魏〈大律〉新探》，載《文史》2001年第1輯（總第54輯）。從這里來看，殷周早期盡管獨(dú)立的罪的觀念開始形成，但以刑識(shí)罪仍舊根深蒂固。不過，這與西周開始變化的政治理念發(fā)生沖突。王國維在《殷周變革論》中指出：“舊制度廢而新制度興、舊文化廢而新文化興”，“其旨則在納上下于道德，而合天子、諸侯、卿、大夫、士、庶民以成之道德之團(tuán)體”?！?9〕王國維：《觀堂集林》，河北教育出版社2003年版，第232頁。從商到周，政治關(guān)注點(diǎn)發(fā)生從敬鬼神到重民心的轉(zhuǎn)變?！?0〕參見沈長云：《論殷周之際的社會(huì)變革》，載《歷史研究》1997年第6期。在以德配天的理念下，西周政治觀念中政治合法性的重心也發(fā)生急劇變化，傳統(tǒng)神權(quán)政治逐漸增加理性色彩。美國學(xué)者戴維?伊斯頓的研究認(rèn)為，政治制度“最穩(wěn)定的支持是來源于成員的相信，對(duì)他來說，承認(rèn)并服從權(quán)威當(dāng)局、尊奉制度規(guī)則的需要是正確的和適當(dāng)?shù)摹??！?1〕[美]戴維?伊斯頓：《政治生活的系統(tǒng)分析》，王浦劬主譯，人民出版社2012年版，第266頁。這種承接韋伯而來的理念將民眾對(duì)社會(huì)規(guī)則本身的認(rèn)可與服從視為正當(dāng)性的核心部分之一，其描述性分析是符合社會(huì)實(shí)踐的?！?2〕從西周歷史來看，其對(duì)政權(quán)正當(dāng)性的維護(hù)是不遺余力的，而說服被統(tǒng)治者服從統(tǒng)治極為多見。如周初統(tǒng)治者多次向殷商遺民宣傳商紂王的敗德行為甚至不惜有所夸張。參見宮長為、徐義華：《殷遺與殷鑒》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2011年版，第63-65頁。西周滅商之后，以周公制禮為代表的制度建設(shè)實(shí)際就是要制定更具有規(guī)則性和說服力的社會(huì)規(guī)則來保證西周的長治久安?！?3〕王沛認(rèn)為西周出現(xiàn)的憲、刑、則具有法律形式的特征，也即開始具備了某種成文法的色彩。參見王沛：《〈爾雅?釋詁〉與上古法律形式》，載楊一帆主編：《中國古代法律形式研究》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2011年版。這說明，西周時(shí)期開始法律成文化的歷程，規(guī)則的內(nèi)在正當(dāng)性也必然會(huì)受到重視。其所確立的就是制度規(guī)則的正當(dāng)性，而刑法必然是重要組成部分。實(shí)際上這正是以德配天的德在刑法方面的要求。

具備“德”性的刑法就是具有正當(dāng)性的刑法，而具有正當(dāng)性的刑法是什么樣的刑法？這取決于時(shí)人對(duì)刑法的認(rèn)識(shí)。周初提出“明德慎罰”的思想，也即由此生出的刑法原則成為對(duì)制度正當(dāng)性的要求。崔永東將明德慎罰解析為中刑原則、區(qū)分初犯與再犯原則、減免原則、教育感化等原則?！?4〕崔永東：《周代金文中的刑法思想研究》，載《政法論壇》1998年第2期。盡管他將這幾個(gè)原則基本都認(rèn)定為司法原則，但至少中刑原則也是立法原則。〔85〕王沛認(rèn)為持中是一項(xiàng)司法原則。但他又認(rèn)為持中導(dǎo)向了刑名學(xué)。刑名學(xué)則顯然指向立法。參見王沛：《刑名學(xué)與中國古代法律的形成》，載《歷史研究》2013年第4期。中刑所強(qiáng)調(diào)的罰當(dāng)其罪包涵著罪刑均衡的觀念。這種罰當(dāng)其罪在當(dāng)時(shí)具有主觀主義的色彩。如《尚書?康誥》載：“人有小罪，非眚，乃惟終，自作不典，式爾，有厥罪小，乃不可不殺。”〔86〕（漢）孔安國傳、（唐）孔穎達(dá)正義：《尚書正義》卷十三《康誥》，黃懷信整理，上海古籍出版社2007年版，第536頁。這種根據(jù)主觀定罪的方法區(qū)分故意與過失，更強(qiáng)調(diào)主觀惡性對(duì)量刑的影響。要達(dá)到這種效果，必然要求罪的穩(wěn)定性與對(duì)應(yīng)之刑的穩(wěn)定性。刑的穩(wěn)定性是比較容易達(dá)到的，刑罰的種類相對(duì)有限。但犯罪卻變化多樣?！俄n非子?內(nèi)儲(chǔ)說上》載：“殷之法，棄灰于公道者斷其手?！薄?7〕（戰(zhàn)國）韓非：《韓非子新校注》卷九《內(nèi)儲(chǔ)說上》，陳奇猷校注，上海古籍出版社2000年版，第586頁。盡管論者提出多重解釋來說明這一規(guī)定的內(nèi)在合理性，〔88〕參見方瀟：《“棄灰法”定位的再思考》，載《法商研究》2008年第5期。但這種畸重的規(guī)定本身就說明早期刑罰的任意性與罪刑不均衡性。且殷商時(shí)，用刑要占卜，〔89〕徐義華：《商代國家與社會(huì)》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2011年版，第572頁。這也說明當(dāng)時(shí)的刑法是不穩(wěn)定的。

如此則民眾就面臨不穩(wěn)定刑法的威脅，此即所謂“刑不可知，則威不可測(cè)”是也。欲解決這種罪刑不均衡、不穩(wěn)定的法律狀況，只能通過制定更為穩(wěn)定的法律來解決。其選擇方法有兩種：第一，以刑的穩(wěn)定性來指引罪的穩(wěn)定性；第二，以罪的穩(wěn)定性來保障刑罰的穩(wěn)定性。

在早期罪之觀念不成熟而刑的方法相對(duì)成熟的情況下，以刑的穩(wěn)定性來指引罪的穩(wěn)定性，將某些社會(huì)危害性程度相似的罪行歸之于同一種刑罰之下，能夠在一定程度上抑制刑法恣意，具有時(shí)代合理性，也因此早期有以刑統(tǒng)罪的立法，如《九刑》。而且，辠的構(gòu)字法也說明古人是通過刑罰來認(rèn)識(shí)罪的。與刑罰的可視性、具象性相比，罪更為抽象。胡厚宣等認(rèn)為商代已經(jīng)奠定五刑體系?！?0〕參見趙佩馨：《甲骨文中所見的商代五刑》，載《考古》1961年第2期；胡厚宣：《殷代的刖刑》，載《考古》1973年第2期。五刑是直觀的，容易認(rèn)知的，而且刑罰又是罪刑輕重的尺度。后世也往往從刑罰來對(duì)罪行的性質(zhì)做出判斷。〔91〕如在赦免中，往往是以某種刑罰為標(biāo)準(zhǔn)，如《漢書?高祖紀(jì)下》稱劉邦赦書：“兵不得休八年，萬民與苦甚，今天下事畢，其赦天下殊死以下?！保h）班固：《漢書》卷一下《高祖紀(jì)下》，中華書局1962年版，第51頁。相比較復(fù)雜多元的罪，刑罰的種類更加集中，而且刑罰的輕重也相對(duì)明確。簡單思維下，通過刑罰來認(rèn)識(shí)甚至統(tǒng)領(lǐng)刑法為殷周早期的常態(tài)。

法經(jīng)是以罪統(tǒng)刑為基礎(chǔ)的刑法典。〔92〕參見黃源盛：《中國法史導(dǎo)論》，廣西師范大學(xué)出版社2014年版，第163頁。部分學(xué)者認(rèn)為其是以刑統(tǒng)罪。參見陳曉楓、柳正權(quán)：《中國法制史》，武漢大學(xué)出版社2012年版，第219頁。不過他們并未提供論證。在此之前法典編纂模式則為以刑統(tǒng)罪?！跋挠衼y政,而作禹刑；商有亂政，而作湯刑；周有亂政，而作九刑?！薄?3〕《十三經(jīng)注疏》整理委員會(huì)整理、李學(xué)勤主編：《春秋左傳正義》卷四十三《昭公六年》，北京大學(xué)出版社1999年版，第1228頁。無論禹刑與湯刑是否真為編纂成文的法典，從禹刑、湯刑到九刑，最顯著的變化是法典名由以人命名到以內(nèi)容命名。《逸周書?嘗麥解》稱：“維四年孟夏，王初祈禱于宗廟，乃嘗麥于太祖。是月，王命大正正刑書……乃降太史策刑書九篇，以升授大正，乃左還自兩柱之間?！薄?4〕黃懷信、張懋镕、田旭東：《逸周書匯校集注（修訂本）》卷六《嘗麥解》，上海古籍出版社2007年版，第722-741頁?！毒判獭肥菫樾虝牌?，即周成王編纂了共九篇的刑法典。所謂九刑，韋昭注《漢書》謂“正刑五，及流、贖、鞭、撲也”?！?5〕（漢）班固：《漢書》卷二十三《刑法志》，中華書局1962年版，第1095頁?！吨芏Y?秋官?司刑》賈公彥疏：“鄭注《堯典》云：‘正刑五，加之流宥、鞭、撲、贖刑，此之謂九刑者?！薄?6〕《十三經(jīng)注疏》整理委員會(huì)整理、李學(xué)勤主編：《周禮注疏》卷三十六，北京大學(xué)出版社2000年版，第945頁。后世多采此說?！?7〕楊伯峻總結(jié)為：“九刑者，九種刑罰之謂，昭六年《傳》，意為刑書名。”參見楊伯峻：《春秋左傳注》，中華書局2009年版，第635頁。胡留元、馮卓慧認(rèn)為九刑為墨、劓、刖、宮、大辟及流、贖、鞭、撲。參見胡留元、馮卓慧：《夏商西周法制史》，商務(wù)印書館2006年版，第332頁。王謀寅采胡留元、馮卓慧說。參見王謀寅：《對(duì)中國成文法起源問題的思考》，載《安徽大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2008年第2期。另有《左傳?文公十八年》孔穎達(dá)疏：“服虔云：正刑一，議刑八。即引《小司寇》八議，議親、故、賢、能、功、貴、勤、賓之辟?！钡R上反駁說：“此八議者，載于《司寇》之章，周公已制之矣。后世更作，何所復(fù)加？且所議八等之人，就其所犯正刑，議其可赦以否，八者所議，其刑一也，安得謂之八刑？杜知其不可，故不解之?！薄?8〕《十三經(jīng)注疏》整理委員會(huì)整理、李學(xué)勤主編：《春秋左傳正義》卷二十《文公十八年》，北京大學(xué)出版社1999年版，第577頁。故服虔的說法對(duì)后世影響不大。無論鄭玄還是韋昭的說法，以刑統(tǒng)罪都是《九刑》的編纂模式。《尚書?呂刑》 說得更具體：“墨罰之屬千，劓罰之屬千，剕罰之屬五百，宮罰之屬三百，大辟之罰，其屬二百。五刑之屬三千?！薄?9〕（漢）孔安國傳、（唐）孔穎達(dá)正義：《尚書正義》卷十九《呂刑》，黃懷信整理，上海古籍出版社2007年版，第786頁。故以刑統(tǒng)罪的早期法典編纂模式成為公論。

但罪之本質(zhì)是其侵犯了特定利益。確定特定罪行嚴(yán)重程度的根本標(biāo)準(zhǔn)是其社會(huì)危害性，刑罰的嚴(yán)重程度只是一種更直觀的觀察工具而已。罪的嚴(yán)重程度根本上取決于罪之性質(zhì)。這一點(diǎn)古人逐漸有了比較明確的認(rèn)識(shí)，如“元惡大憝，矧惟不孝不友”〔100〕（漢）孔安國傳、（唐）孔穎達(dá)正義：《尚書正義》卷十三《康誥》，黃懷信整理，上海古籍出版社2007年版，第540頁。、“王者之政，莫急于盜賊”〔101〕（唐）房玄齡等：《晉書》卷三十《刑法志》，中華書局1974年版，第922頁。?，F(xiàn)代學(xué)者認(rèn)為：“罪名是犯罪的名稱，是對(duì)犯罪本質(zhì)特征或主要特征的高度概括?！薄?02〕高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第358頁。具有相同特征的犯罪其社會(huì)危害性同質(zhì)，做類罪化處理之后，一方面其與外部犯罪的社會(huì)危害性能夠更容易比較，〔103〕如殺人罪、盜竊罪、奸罪等社會(huì)危害性的差異就比較明顯。另一方面其內(nèi)部的輕重也能比較明顯地體現(xiàn)出來。〔104〕如盜竊罪根據(jù)盜竊數(shù)額的不同可以明確其犯罪程度。因此，以罪的穩(wěn)定性保持刑的穩(wěn)定性更具合理性。故隨著罪名體系的形成與完善，我國古代法典編纂模式逐漸從以刑統(tǒng)罪走向以罪統(tǒng)刑。從《九刑》的編纂與內(nèi)容來看，抽象罪名從西周早期開始出現(xiàn)。這是刑法正當(dāng)化的需求，也是罪之觀念逐漸成熟的另一表現(xiàn)。周成王制九刑，《九刑》曰：“毀則為賊，掩賊為藏，竊賄為盜，盜器為奸。主藏之名，賴奸之用，為大兇德，有常，無赦。在九刑不忘。”〔105〕《十三經(jīng)注疏》整理委員會(huì)整理、李學(xué)勤主編：《春秋左傳正義》卷二十《文公十八年》，北京大學(xué)出版社1999年版，第576頁。胡留元、馮卓慧解為賊罪、藏罪、盜罪、奸罪?！?06〕參見胡留元、馮卓慧：《夏商西周法制史》，商務(wù)印書館2006年版，第331頁。叔向云：“己惡而掠美為昏，貪以敗官為墨，殺人不忌為賊。《夏書》曰：‘昏、墨、賊，殺?！尢罩桃?。請(qǐng)從之?！薄?07〕《十三經(jīng)注疏》整理委員會(huì)整理、李學(xué)勤主編：《春秋左傳正義》卷四十七《昭公十四年》，北京大學(xué)出版社1999年版，第1338頁。托古皋陶當(dāng)不可信，但應(yīng)當(dāng)可以判斷這種罪名早已存在。賊、藏、盜、奸、昏、墨、賊，這幾項(xiàng)罪名應(yīng)當(dāng)說比較抽象，與原來主要針對(duì)具體行為的規(guī)定〔108〕如《尚書?湯誓》載：“爾不從誓言，予則孥戮汝，罔有攸赦?！保h）孔安國傳、（唐）孔穎達(dá)正義：《尚書正義》卷八《湯誓》，黃懷信整理，上海古籍出版社2007年版，第285頁。這是從行為來考察罪，而并沒有精煉出具體罪名。有著明顯區(qū)別?！斗ń?jīng)》 的篇目為盜、賊、網(wǎng)、捕、雜、具，前兩個(gè)篇目是為罪名，與前面的抽象罪名本質(zhì)一致。

刑法正當(dāng)性內(nèi)在推動(dòng)罪名體系的形成與發(fā)展，這也要求上位概念的出現(xiàn)。上位概念有著進(jìn)一步將之正當(dāng)化的功能，這樣能夠?qū)φ麄€(gè)刑法所欲懲罰的行為有一個(gè)根本定性。同時(shí)，這也與西周時(shí)期逐漸形成的德、禮、刑等概念形成對(duì)應(yīng)。一方面，德與罪之間形成對(duì)偶關(guān)系?！渡袝?西伯戡黎》 載：“王曰：‘嗚呼！我生不有命在天？’祖伊反曰：‘嗚呼！乃罪多，參在上，乃能責(zé)命于天？’”〔109〕（漢）孔安國傳、（唐）孔穎達(dá)正義：《尚書正義》卷九《西伯勘黎》，黃懷信整理，上海古籍出版社2007年版，第384頁?！渡袝?泰誓上》稱：“商罪貫盈，天命誅之。予弗順天，厥罪惟鈞。”〔110〕（漢）孔安國傳、（唐）孔穎達(dá)正義：《尚書正義》卷十《泰誓上》，黃懷信整理，上海古籍出版社2007年版，第405-406頁。就其邏輯而言，違背上天而有其罪。西周以德配天的觀念將德作為上天的意向，違背德就是違背上天。當(dāng)天意逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)榫哂幸?guī)范內(nèi)容的德，這意味著天與德之間的關(guān)系具有一定程度上的統(tǒng)一性。這種違背上天的行為被界定為罪，也即背德而有罪。由于德的觀念極為寬泛，罪的觀念也逐漸泛化，有時(shí)候并不指代刑法意義上的犯罪。如魯莊公稱：“我實(shí)不德，齊師何罪？罪我之由?！薄?11〕《十三經(jīng)注疏》整理委員會(huì)整理、李學(xué)勤主編：《春秋左傳正義》卷二十《莊公十八年》，北京大學(xué)出版社1999年版，第576頁。如前文《牧簋》則載：“匐闕辠，旨故?！崩顚W(xué)勤認(rèn)為這是服其罪的意思?！?12〕文字整理參見李學(xué)勤：《四十三年佐鼎與牧簋》，載《中國史研究》2003年第2期。因此，背德→罪→刑形成一條思維清晰的邏輯鏈。另一方面，隨著周禮的制定完善，禮也成為法律的重要來源。“‘德’是禮的核心，禮是德的外在體現(xiàn)?！薄?13〕馬小紅：《禮與法：法的歷史連接》，北京大學(xué)出版社2004年版，第217頁。禮作為德的外在表現(xiàn)，意味著背禮與背德具有相似性。禮也同樣受到刑法的保障。而且隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，禮法一體化逐漸形成，“失禮則入刑”〔114〕（南朝宋）范曄撰、（唐）李賢注：《后漢書》卷四十六《陳寵傳》，中華書局1965年版，第1554頁。。背德→罪→刑的邏輯進(jìn)一步完善為背德、禮→罪→刑。而隨著這種認(rèn)識(shí)模式的發(fā)展、完善，有罪就意味著是背德、失禮的行為，進(jìn)而也就是違背法律的行為，并將承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。反映到文字變化上，字字形的出現(xiàn)也就順理成章了。

四、結(jié)語

從文字的演變來看，表“罪”義字從西周時(shí)期開始出現(xiàn)，經(jīng)歷了從辠到罪的變化。從字形來看，它們的產(chǎn)生發(fā)展反映了對(duì)罪之內(nèi)涵的兩種不同認(rèn)識(shí)，這就是從以刑識(shí)罪到以法識(shí)罪的差異。罪之觀念出現(xiàn)的根源在于殷周變革之際政治正當(dāng)性的變化，即以德配天的出現(xiàn)。以德配天使得西周政治統(tǒng)治的重心從重神到重人，政治正當(dāng)性也逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)楂@取民眾的服從。其中，制度規(guī)則正當(dāng)性是其關(guān)鍵之一。正當(dāng)?shù)闹贫纫?guī)則在當(dāng)時(shí)需要滿足明德慎罰的要求，而穩(wěn)定、有效的法律規(guī)則顯得至為重要。刑事法律的穩(wěn)定性內(nèi)在地要求罪刑均衡，外在地要求這種均衡不會(huì)輕易發(fā)生變化。相較于以刑統(tǒng)罪的規(guī)則設(shè)計(jì)，以罪統(tǒng)刑更容易滿足這一需求，相同性質(zhì)的犯罪類罪化之后更容易確定其內(nèi)、外部合理的刑罰尺度。實(shí)際上，試觀古代罪刑對(duì)應(yīng)關(guān)系，相當(dāng)多的犯罪所受之刑罰的嚴(yán)厲程度幾千年來變化不大。罪作為統(tǒng)轄罪名的上位概念，承擔(dān)著根本性的正當(dāng)化刑事法律的功能，成為對(duì)所有應(yīng)受刑法非難行為的否定。

（責(zé)任編輯：王沛）