張　艷

民事上訴審撤回起訴規(guī)則的解釋論

張艷*

目次

一、將“可以準(zhǔn)許”解釋為“應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許”

二、將并列條件解釋為“一般性”與“排除性”關(guān)系

三、“條件”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

四、《民訴法解釋》第338條的反思意義

五、“和解撤訴”的解釋原理——以《民訴法解釋》第339條為中心

六、結(jié)語

2015年《民訴法解釋》第338條規(guī)定的民事上訴審撤回起訴規(guī)則具有“填補(bǔ)空白”的意義，但該規(guī)定及關(guān)聯(lián)規(guī)則的結(jié)構(gòu)和表述存在缺陷或含糊，適用時(shí)應(yīng)注意作出合乎民事訴訟法原理和邏輯的解釋，并考慮未來適時(shí)進(jìn)行規(guī)則調(diào)整。應(yīng)將作為裁定結(jié)果的“可以準(zhǔn)許”解釋為“應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許”；將形式上“并列關(guān)系”的“經(jīng)其他當(dāng)事人同意”與“不損害國家利益、社會(huì)公共利益、他人合法權(quán)益”兩項(xiàng)條件，解釋為“一般性”與“排除性”關(guān)系；上訴審撤回起訴規(guī)則應(yīng)視為重構(gòu)一審撤回起訴規(guī)則的“排頭兵”，事實(shí)上除“不準(zhǔn)再起訴”外，二者不應(yīng)有實(shí)質(zhì)差別；將《民訴法解釋》第339條后半段的“和解而申請(qǐng)撤訴”解釋為“撤回起訴”和“撤回上訴”均可。

撤回起訴上訴審處分原則和解撤回上訴

《民事訴訟法》第12章“第一審普通程序”中，第145條設(shè)定了“撤回起訴”規(guī)則：“宣判前，原告申請(qǐng)撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定?！比欢?，第14章“第二審程序”中，只規(guī)定了二審程序特有的“撤回上訴”規(guī)則（第173條），并無“撤回起訴”的規(guī)定。于是，二審程序中是否允許原審原告撤回起訴，理論界一直存有爭議?？隙ㄕf主張：（1）允許原審原告在二審程序中撤回起訴，符合民事訴訟法處分原則的要求；（2）根據(jù)《民事訴訟法》第174條，“第二審人民法院審理上訴案件，除依照本章規(guī)定外，適用第一審普通程序”，因此第145條可作出“允許上訴審撤回起訴”之解釋。當(dāng)然，為避免違反訴訟經(jīng)濟(jì)原則，可以進(jìn)行必要限制。否定說主張：（1）起訴與撤回起訴對(duì)應(yīng)于一審程序，上訴與撤回上訴則對(duì)應(yīng)于二審程序，二審程序中不存在撤回起訴問題；（2） 《民事訴訟法》第174條“適用第一審普通程序”，并不意味著一審程序所有規(guī)定均適用于二審程序；（3）根據(jù)《民事訴訟法》第13條，“當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利”，“法律規(guī)定的范圍”應(yīng)理解為“明確規(guī)定”，未規(guī)定不得作此解釋；（4）允許二審程序中撤回起訴會(huì)導(dǎo)致司法資源浪費(fèi)，違背訴訟效益原則?！?〕肯定說與否定說之爭論，參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟司法解釋理解與適用》（下），人民法院出版社2015年版，第890頁。實(shí)務(wù)界主流立場否定二審程序的撤回起訴，但比例極小的部分下級(jí)法院為應(yīng)對(duì)實(shí)務(wù)需要，特定情形下認(rèn)可撤回起訴?！?〕對(duì)此的詳細(xì)論述，參見林劍鋒：《設(shè)定與限制：論民事上訴審中的撤訴》，載《中外法學(xué)》2015年第3期。

對(duì)于上訴程序中的撤回起訴問題，許多國家都采“肯定”立場，只是在是否允許原審原告撤回起訴后再起訴的問題上，基于對(duì)撤訴自由與訴訟經(jīng)濟(jì)的不同側(cè)重，方案有所差異。相對(duì)而言，德國法和美國法更側(cè)重于撤訴自由。根據(jù)《德國民事訴訟法》第269條，訴可在判決發(fā)生既判力之前訴訟程序的任何狀態(tài)被撤回，也可在審級(jí)之間或者在高一審級(jí)撤回，不過如果原告重新起訴，被告在受到訴訟費(fèi)用償付前，可拒絕應(yīng)訴?！?〕參見《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》，謝懷栻譯，中國法制出版社2001年版，第64-65頁。根據(jù)《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第41條第4款，原先在任何法院撤銷訴訟的原告基于或包括同樣訴訟請(qǐng)求對(duì)同一被告起訴時(shí)，如法院認(rèn)為正當(dāng)，可以命令原告繳納原先撤銷訴訟案件的訴訟費(fèi)用，并可中止該訴訟直至原告執(zhí)行這一命令?！?〕參見《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則 證據(jù)規(guī)則》，白綠鉉、卞建林譯，中國法制出版社2001年版，第79頁。日本法則更側(cè)重訴訟經(jīng)濟(jì)，根據(jù)《日本民事訴訟法》第262條，撤訴視為未起訴，但對(duì)于本案已作出終局判決后的撤回起訴，不得再提起同一訴訟?！?〕參見《日本新民事訴訟法》，白綠鉉譯，中國法制出版社2000年版，第97頁。

2015年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）最終采取“允許但限制”的“折中”方案，根據(jù)第338條，“在第二審程序中，原審原告申請(qǐng)撤回起訴，經(jīng)其他當(dāng)事人同意，且不損害國家利益、社會(huì)公共利益、他人合法權(quán)益的，人民法院可以準(zhǔn)許。準(zhǔn)許撤訴的，應(yīng)當(dāng)一并裁定撤銷一審裁判。原審原告在第二審程序中撤回起訴后重復(fù)起訴的，人民法院不予受理?！比欢撘?guī)定在理念和技術(shù)上會(huì)引發(fā)疑問：為什么符合上訴審撤回起訴條件，是“可以準(zhǔn)許”，而不是“應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許”？這是否存在邏輯矛盾？將上訴審撤回起訴條件按照“并列模式”規(guī)定，是否會(huì)模糊“一般性條件”與“排除性條件”區(qū)分？是否表明上訴審撤回起訴規(guī)則仍未回歸“私人自治”，而是處于“職權(quán)主義”陰影下？強(qiáng)調(diào)撤回起訴規(guī)則在一審程序與二審程序的差異，是否意味著仍未走出“忽視被告”的立法思路，而只是程度有所緩和？作為關(guān)聯(lián)規(guī)則，第339條“和解撤訴”的含義究竟是“撤回起訴”還是“撤回上訴”？因此，對(duì)民事上訴審撤回起訴規(guī)則作出符合民事訴訟法原理和邏輯的解釋，不僅有助于第338條和第339條的司法適用，也有助于未來民事訴訟法修改的規(guī)則優(yōu)化。

一、將“可以準(zhǔn)許”解釋為“應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許”

根據(jù)《民訴法解釋》第338條，符合撤回起訴的條件，法院“可以準(zhǔn)許”，而非“應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許”。單從字面看，即使符合條件，法院可以準(zhǔn)許，也可以不準(zhǔn)許。然而，作“可以”之解釋并不符合民事訴訟法原理，甚至不符合形式邏輯，此處“可以準(zhǔn)許”應(yīng)理解為“應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許”，并且未來《民事訴訟法》正式吸收《民訴法解釋》第338條入“基本法”時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)將“可以準(zhǔn)許”直接調(diào)整為“應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許”。

首先，在中國立法語境下，“可以”與“應(yīng)當(dāng)”已被嚴(yán)格區(qū)分。在現(xiàn)代漢語上，“可以”表示“許可”；〔6〕參見中國社會(huì)科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》（第6版），商務(wù)印書館2012年版，第735頁?！皯?yīng)當(dāng)”表示“應(yīng)該”。〔7〕參見中國社會(huì)科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》（第6版），商務(wù)印書館2012年版，第1558頁。如果對(duì)應(yīng)英文，前者是“can ，may”；〔8〕參見[英]霍恩比：《牛津高階英漢雙解詞典》（第8版），趙翠蓮等譯，商務(wù)印書館、牛津大學(xué)出版社2014年版，第284頁、第1285頁。后者是“should，must”?！?〕參見[英]霍恩比：《牛津高階英漢雙解詞典》（第8版），趙翠蓮等譯，商務(wù)印書館、牛津大學(xué)出版社2014年版，第1914頁、第1363頁?！睹袷略V訟法》及相關(guān)司法解釋已基本遵循這種區(qū)分，并在條文中區(qū)別使用。據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，《民事訴訟法》共使用“可以”字樣167次，“應(yīng)當(dāng)”字樣215次；《民訴法解釋》共使用“可以”字樣275次，“應(yīng)當(dāng)”字樣377次。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《民事證據(jù)規(guī)定》）共使用“可以”字樣42次,“應(yīng)當(dāng)”字樣63次。

其次，作“可以”之解釋在邏輯上存在矛盾。《民訴法解釋》第338條明確規(guī)定撤回起訴需要“經(jīng)其他當(dāng)事人同意”與“不損害國家利益、社會(huì)公共利益、他人合法權(quán)益”兩項(xiàng)條件。用邏輯學(xué)語言說，這兩項(xiàng)條件構(gòu)成了準(zhǔn)許撤訴效果的“充分條件”，即p是q的充分條件意味著有p必有q?！?0〕參見[美]歐文?柯匹、卡爾?科恩：《邏輯學(xué)導(dǎo)論》（第11版），張建軍、潘天群等譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第325頁。只要符合第338條的條件，法院準(zhǔn)許撤訴就是“必須為”的“應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許”，而不是“可選擇”的“可以準(zhǔn)許”，否則就會(huì)顛覆兩項(xiàng)條件的“充分條件”地位，并引發(fā)尚有哪些條件應(yīng)當(dāng)加入的追問：難道規(guī)則制定者真的還考慮了別的條件？如果有，為什么不在第338條直接標(biāo)示？存在另外條件意味著即使符合第338條的條件，也不算完全滿足，不能產(chǎn)生“準(zhǔn)許撤訴”的效果，如此第338條所定條件的意義何在？

再次，作“可以”之解釋威脅民事訴訟法處分原則。撤回起訴屬當(dāng)事人處分范疇，這是《民訴法解釋》設(shè)定上訴審撤回起訴規(guī)則時(shí)重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的，〔11〕參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟司法解釋理解與適用》（下），人民法院出版社2015年版，第892頁。也是其進(jìn)步性的主要體現(xiàn)。如果嚴(yán)格貫徹處分原則，結(jié)果必然是法院“應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許”，除非有法定例外。就撤回起訴規(guī)則而言，這種例外包括兩種：一是其他當(dāng)事人不同意，因?yàn)樵娉吩V必然影響被告利益；二是損害國家、集體或他人利益，這本就是處分原則的限制因素。滿足《民訴法解釋》第338條規(guī)定的兩項(xiàng)條件后，準(zhǔn)許已不是問題，因?yàn)椤袄狻币淹ㄟ^“條件”排除。在此意義上，“可以準(zhǔn)許”規(guī)定與處分原則相沖突，其使得處分權(quán)行使的結(jié)果變得不確定。我們大談基于處分原則要求而設(shè)置上訴審撤回起訴規(guī)則，但卻容許“符合條件，可以準(zhǔn)許”這種侵蝕處分原則的設(shè)計(jì)？這某種程度上反映了處分原則在中國語境下的艱難處境和漸進(jìn)歷程，處分原則一直處于“被逐步松綁”的狀態(tài)，常常需要向“干預(yù)”原則“為權(quán)利而斗爭”。

最后，“可以準(zhǔn)許”也許是裁量性規(guī)則的常態(tài)（尤其在中國語境下），但卻有悖于第338條設(shè)定條件的初衷。《民事訴訟法》第145條提供了絕好例證。根據(jù)第145條，“宣判前，原告申請(qǐng)撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定”，其實(shí)該條文可換一種表述：“宣判前，原告申請(qǐng)撤訴的，人民法院可以準(zhǔn)許?！睖?zhǔn)許還是不準(zhǔn)許，取決于法官對(duì)法律未明言而留待其裁量之“條件”的判斷。試想，如果第145條設(shè)定了撤回起訴的明確條件，無論是“可以準(zhǔn)許”還是“是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定”都不合適。如果《民訴法解釋》第338條未規(guī)定具體條件，表述很可能是這樣的：“在第二審程序中，原審原告申請(qǐng)撤回起訴的，人民法院可以準(zhǔn)許”或者“在第二審程序中，原審原告申請(qǐng)撤回起訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定”。

二、將并列條件解釋為“一般性”與“排除性”關(guān)系

對(duì)上訴審撤回起訴規(guī)則，《民訴法解釋》第338條設(shè)定了“其他當(dāng)事人同意”與“不損害國家利益、社會(huì)公共利益、他人合法權(quán)益”兩項(xiàng)條件，但將兩條件作“并列”處理，既顯粗糙，也不準(zhǔn)確，不符合科學(xué)立法要求。將兩條件的關(guān)系解釋為“原則加例外”，將“其他當(dāng)事人同意”作為一般性條件，將“不損害國家利益、社會(huì)公共利益、他人合法權(quán)益”作為排除性條件，才是符合民訴法原理的精致理解。未來民事訴訟法重新調(diào)整規(guī)則時(shí)，建議將“不損害國家利益、社會(huì)公共利益、他人合法權(quán)益”重新表述為“但損害國家利益、社會(huì)公共利益、他人合法權(quán)益的除外”。

《合同法》將“合同有效”與“合同無效”分別作出規(guī)定提供了“科學(xué)立法”的例證。《合同法》第44條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效?！钡?2條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！币话阈詶l件與排除性條件絕不僅是理論分類的需要，更反映了制度中原則與例外的關(guān)系，有助于展示規(guī)則的內(nèi)在邏輯。合同有效與合同無效分別規(guī)定是貫徹民法“私人自治”的需要，即只要不存在無效情形合同就當(dāng)然有效，但如果將合同有效與無效混在一起，需要先排除無效情形，“私人自治”也就談不上了。

《民訴法解釋》第338條將“其他當(dāng)事人同意”與“不損害國家利益、社會(huì)公共利益、他人合法權(quán)益”并列，同樣存在侵蝕“私人自治”的問題。并列模式表明規(guī)則制定者仍未從根本上突破《民事訴訟法》第145條的“管制”和“裁量”思路，只是有所“緩解”而已?！睹袷略V訟法》第145條固守“原告申請(qǐng)——法院審查”的框架，沒有被告利益關(guān)切的影子，未從原被告私人博弈的角度設(shè)計(jì)規(guī)則?！?2〕參見霍海紅：《論我國撤訴規(guī)則的私人自治重構(gòu)》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第4期?！睹裨V法解釋》第338條雖通過“其他當(dāng)事人同意”條件考慮了被告利益，但卻未將其凸顯為“原則”，而是與“不損害國家利益、社會(huì)公共利益、他人合法權(quán)益”條件并列，更像是《民事訴訟法》第145條的純粹“管制”或“裁量”框架之下給“私人自治”開了一扇“小門”，而“法院可以準(zhǔn)許”的立法表述則進(jìn)一步強(qiáng)化了“職權(quán)主義”的色彩。

三、“條件”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

《民訴法解釋》第338條設(shè)定了“其他當(dāng)事人同意”與“不損害國家利益、社會(huì)公共利益、他人合法權(quán)益”兩項(xiàng)條件，接下來的問題是，如何確定條件是否成立。對(duì)此，司法解釋并無明文，最高法院解說書也未涉及。然而，這個(gè)問題既涉及《民訴法解釋》第338條如何適用，也涉及如何避免第338條被誤用。對(duì)“不損害國家利益、社會(huì)公共利益、他人合法權(quán)益”條件，應(yīng)由法院依職權(quán)查明確定。一方面，根據(jù)《民事證據(jù)規(guī)定》第15條和《民訴法解釋》第96條，“可能有損國家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益”的事實(shí)或證據(jù)屬于法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)調(diào)查取證的事項(xiàng)。另一方面，由法院查明和確定條件成立，也是撤回起訴規(guī)則“私人自治”精神的必然要求。不是由當(dāng)事人提出和證明撤回起訴申請(qǐng)“不損害國家利益、社會(huì)公共利益、他人合法權(quán)益”，而是由法院提出和確定撤回起訴申請(qǐng)“損害國家利益、社會(huì)公共利益、他人合法權(quán)益”，只有這樣才能確保撤回起訴規(guī)則真正貫徹了處分原則，而不是將處分原則停留在“承認(rèn)撤回起訴規(guī)則”這一點(diǎn)上。

至于“其他當(dāng)事人同意”條件，主要不是“條件”的“證明”問題，而是“撤訴”的“程序”問題，這也是《民訴法解釋》第338條未完成之使命。以德國法和日本法為例，根據(jù)《德國民事訴訟法》第269條，撤回訴訟以及使撤回生效的必要的被告的同意，應(yīng)向法院表示。未在言辭辯論中表示的撤回訴訟，須提出書狀表示。如果撤回訴訟生效以被告同意為必要，書面申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)送達(dá)被告。如果被告已預(yù)先被告知下述法律后果，則書面申請(qǐng)送達(dá)被告之日起兩周的不變期間內(nèi)，被告對(duì)撤回訴訟沒有提出反對(duì)的，視為被告同意撤回訴訟。〔13〕參見《德國民事訴訟法》，丁啟明譯，廈門大學(xué)出版社2016年版，第61頁。

根據(jù)《日本民事訴訟法》第261條，撤訴申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ疆?dāng)事人送達(dá)以書面撤回訴訟的書狀和在口頭辯論等期日以口頭撤回訴訟的筆錄副本。自受撤回訴訟的書狀送達(dá)之日起兩周以內(nèi)，如果對(duì)方當(dāng)事人不提出異議，則視為同意撤回訴訟。在口頭辯論等期日以口頭撤回訴訟的情況下，如果對(duì)方當(dāng)事人出庭該期日自撤回訴訟的當(dāng)日起，視為同意；如果對(duì)方當(dāng)事人未出庭該期日，從副本送達(dá)之日起兩周以內(nèi)對(duì)方當(dāng)事人不提出異議，也視為同意。〔14〕參見《日本新民事訴訟法》，白綠鉉編譯，中國法制出版社2000年版，第97頁。我國未來應(yīng)設(shè)立類似規(guī)則，從而使上訴審撤回起訴規(guī)則更具操作性。

四、《民訴法解釋》第338條的反思意義

民事上訴審撤回起訴規(guī)則本應(yīng)是撤回起訴規(guī)則整體的一部分，而非一個(gè)新的獨(dú)特創(chuàng)造。然而，我們普遍對(duì)《民訴法解釋》第338條的制度突破給予了“孤立”理解，以至于我們處處將其置于同《民事訴訟法》第145條“對(duì)比”的位置上，強(qiáng)調(diào)其特殊性。事實(shí)上，《民訴法解釋》第338條提供了重新審視撤回起訴規(guī)則整體的新契機(jī)，在此意義上，我們目前似乎低估了第338條的反思意義。

（一）為什么是“被告中心”？

撤回起訴是原告掌握“主動(dòng)權(quán)”和“啟動(dòng)權(quán)”的制度，原告撤訴直接導(dǎo)致被告陷入利益受損狀態(tài)，因此，撤回起訴規(guī)則采“被告中心主義”立場，以被告利益是否受損決定法院是否準(zhǔn)許，相應(yīng)作為撤回起訴規(guī)則核心的“條件”主要與被告有關(guān)。各國民訴法理論也主要強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，“訴之撤回需要被告的批準(zhǔn)……批準(zhǔn)是適宜的，因?yàn)樵V訟不經(jīng)裁判——從被告立場出發(fā)：不經(jīng)訴的實(shí)體駁回——就結(jié)束了，因而可能會(huì)減少對(duì)被告的權(quán)利保護(hù)”，〔15〕[德]堯厄尼希：《民事訴訟法》，周翠譯，法律出版社2003年版，第228頁?！霸诔吩V中，由于糾紛之解決未獲得程序上的保障，因此有可能使被告此前展開的防御活動(dòng)完全變得無意義，因而法律規(guī)定，如果被告已經(jīng)對(duì)訴進(jìn)行了某種防御，進(jìn)而產(chǎn)生獲得駁回請(qǐng)求判決之利益，那么不經(jīng)被告之同意，撤訴將不產(chǎn)生效力”?！?6〕[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第239頁。況且，原告撤回起訴，其目的原本就多樣，未必“高大上”，原告撤回起訴原本就存在“證據(jù)不足”“緩兵之計(jì)”等情形。

大陸法系國家大多明確規(guī)定“被告答辯后須經(jīng)其同意”的撤訴條件。根據(jù)《德國民事訴訟法》第269條，“原告只能在被告就本案開始言詞辯論前，可以不經(jīng)被告同意而撤回訴訟。撤回訴訟以及使撤回生效的必要的被告的同意，應(yīng)向法院表示”。〔17〕《德國民事訴訟法》，丁啟明譯，廈門大學(xué)出版社2016年版，第61頁。根據(jù)《日本民事訴訟法》第261條，“撤回訴訟，如果是在對(duì)方當(dāng)事人對(duì)于本案已經(jīng)提出準(zhǔn)備書狀或在辯論準(zhǔn)備程序中已經(jīng)陳述或者已經(jīng)開始口頭辯論后提出的，非經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人的同意，不發(fā)生其效力”?！?8〕《日本新民事訴訟法》，白綠鉉譯，中國法制出版社2000年版，第97頁。根據(jù)《法國民事訴訟法》第395條，“撤回起訴，僅在經(jīng)被告接受時(shí)，始為完全。但是，如在原告撤訴時(shí)，被告尚未提出任何實(shí)體上的辯護(hù)，或者未提出不受理請(qǐng)求，被告之接受并非必要”?！?9〕《法國民事訴訟法》，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社1999年版，第81頁。我國《民事訴訟法》尚無此種規(guī)定，民訴法學(xué)界倒是已有共識(shí)，三個(gè)代表性學(xué)者建議稿都主張規(guī)定“被告答辯后，非經(jīng)其同意，原告不得撤回訴訟”。〔20〕參見江偉主編：《民事訴訟法典專家修改建議稿及立法理由》，法律出版社2008年版，第227頁；張衛(wèi)平主編：《〈中華人民共和國民事訴訟法〉修改建議稿及釋義》，廈門大學(xué)出版社2011年版，第308頁；楊榮馨主編：《〈中華人民共和國民事訴訟法〉（專家建議稿）立法理由與立法意義》，清華大學(xué)出版社2012年版，第155頁。

不過，實(shí)務(wù)界似乎更強(qiáng)調(diào)放松對(duì)原告撤訴處分權(quán)的過分限制，并力圖類型化不準(zhǔn)撤訴的理由類型，比如，“在司法實(shí)踐中，對(duì)于原告在訴訟過程中提出撤訴申請(qǐng)的，負(fù)責(zé)案件審理的審判法官首先要審查原告的撤訴是否合法，即原告申請(qǐng)撤訴是否符合法律規(guī)定的程序；其次要審查原告的撤訴是否出于自愿，是否存在被脅迫等情況；最后要審查原告是否存在規(guī)避法律的情況，是否存在法律不允許撤訴的情形……對(duì)于是否準(zhǔn)許原告撤訴，審判法官應(yīng)當(dāng)擺正自己的位置，對(duì)于原告的申請(qǐng)，法官的職責(zé)是對(duì)申請(qǐng)進(jìn)行審查，法官所起的作用是把關(guān)作用，是對(duì)當(dāng)事人處分權(quán)的合理限制，而不是任意限制，審判法官審查原告撤訴的主要目的是更好地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，保障訴訟秩序的穩(wěn)定和訴訟的有序進(jìn)行”。〔21〕江必新主編：《新民事訴訟法理解適用與實(shí)務(wù)指南》，法律出版社2015年版，第581-582頁。實(shí)務(wù)界這一傾向進(jìn)步明顯，并有助于貫徹處分原則，但卻不足以單獨(dú)支撐撤回起訴規(guī)則，因?yàn)槌坊仄鹪V規(guī)則的私人自治轉(zhuǎn)向，既包含不過分干預(yù)原告處分權(quán)，也包括由原告與被告相互博弈。

（二）重要的是“撤回起訴”，而不是“上訴審”

對(duì)《民訴法解釋》第338條“其他當(dāng)事人同意”條件的“立法理由”，最高法院權(quán)威解說書主要強(qiáng)調(diào)保護(hù)被告利益，防止利益失衡：“從利益衡量角度考量，允許一審原告在二審程序中撤回起訴，將侵害被告的程序利益，有違實(shí)體正義。尤其當(dāng)一審原告在二審程序中為被上訴人又撤回起訴的，不僅被告支出的訴訟成本無法得到補(bǔ)償，還可能再次被原告起訴，雙方權(quán)益明顯失衡”?！?2〕沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟司法解釋理解與適用》（下），人民法院出版社2015年版，第892頁。事實(shí)上，就保護(hù)被告而言，上訴審撤回起訴規(guī)則并無特別之處，《民事訴訟法》第145條的一審撤回起訴規(guī)則也有保護(hù)被告的必要，就像許多國家通常所做的那樣。不僅僅是“其他當(dāng)事人同意”條件，“不損害國家利益、社會(huì)公共利益、他人合法權(quán)益的”條件也絕不是上訴審撤回起訴規(guī)則的特色?！睹袷略V訟法》第145條未言明的不準(zhǔn)撤訴理由，主要就是撤訴人有違反法律的行為，雙方當(dāng)事人串通損害國家和集體利益、社會(huì)公共利益及他人合法權(quán)益，〔23〕參見《最高人民法院關(guān)于貫徹〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第161條，第190 條。等等。因此，就《民訴法解釋》第338條前半段規(guī)定的撤回起訴條件而言，重要的不是“上訴審”程序，而是“撤回起訴”本身。

但目前的許多理解似乎正好相反，權(quán)威解說書常常在與一審程序的比較中論證上訴審撤回起訴規(guī)則的正當(dāng)性，凸顯“上訴審”語境對(duì)第338條方案的意義，比如，“第一審程序中撤回起訴僅為原告對(duì)自身權(quán)利的處分，而案件進(jìn)入第二審程序，已經(jīng)一審人民法院作出審理和裁判，勢必對(duì)案涉相關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響，若相關(guān)當(dāng)事人只能對(duì)原告的起訴、撤訴被動(dòng)接受而無任何提出異議的權(quán)利，雙方權(quán)益顯然有所失衡，故在第二審程序中原審原告申請(qǐng)撤回起訴應(yīng)經(jīng)其他當(dāng)事人同意”，〔24〕沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟司法解釋理解與適用》（下），人民法院出版社2015年版，第896頁。“在第二審程序中，因?yàn)樵V訟已經(jīng)進(jìn)行了相當(dāng)一段時(shí)間，各方當(dāng)事人也投入了不少的時(shí)間、精力和金錢，因此，如果原審原告申請(qǐng)撤回起訴，不僅關(guān)系到自身的利益，也關(guān)系到其他當(dāng)事人的尤其是被告的利益”?！?5〕江必新主編：《新民訴法解釋法義精要與實(shí)務(wù)指引》（上），法律出版社2015年版，第790頁。如果我們只看到上訴審撤回起訴規(guī)則“從無到有”的突破，而看不到未來重新反思和設(shè)計(jì)整體撤回起訴規(guī)則的契機(jī)，我們才真正低估了《民訴法解釋》第338條的深遠(yuǎn)意義。

（三）“奇怪”的《民訴法解釋》第238條

如果說《民訴法解釋》第338條可以視為對(duì)撤回起訴規(guī)則的整體反思，而不限于上訴審，似乎可以說《民訴法解釋》第238條更直接地反思了一審撤回起訴規(guī)則。然而，得出這一結(jié)論恐怕言之過早。作為新增條款，《民訴法解釋》第238條第2款規(guī)定：“法庭辯論終結(jié)后原告申請(qǐng)撤訴，被告不同意的，人民法院可以不予準(zhǔn)許。”似乎該條款已經(jīng)表明“被告同意”進(jìn)入一審撤回起訴規(guī)則，從而顯示《民訴法解釋》在一二審撤回起訴規(guī)則上做了總體上協(xié)調(diào)一致的安排。最高法院權(quán)威解說書也針對(duì)第238條指出：“司法實(shí)踐中，在原告證據(jù)不足情況下，法官有時(shí)會(huì)鼓勵(lì)原告撤訴；原告為了避免敗訴的后果，也愿意申請(qǐng)撤訴。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，原告撤訴后其實(shí)體權(quán)利并不受影響，其仍可以搜集證據(jù)再次提起訴訟。但是被告參加訴訟的 成本得不到彌補(bǔ)，且面臨重新被起訴的風(fēng)險(xiǎn)，造成訴累。因此法院應(yīng)詢問被告是否同意原告撤訴，避免原告濫用權(quán)利損害被告的利益?！薄?6〕沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟司法解釋理解與適用》（下），人民法院出版社2015年版，第617頁。

必須承認(rèn)，最高法院對(duì)一審撤回起訴問題的認(rèn)識(shí)已有很大進(jìn)步，但《民訴法解釋》第238條第2款卻不足以完成一審撤回起訴規(guī)則“私人自治重構(gòu)”的使命，甚至其出現(xiàn)有些“奇怪”。首先，第238條第2款在時(shí)點(diǎn)上只限于“辯論終結(jié)后判決前”，而非整個(gè)一審程序，實(shí)質(zhì)影響力有限。其次，《民事訴訟法》第145條只將撤訴限定在“宣判前”，并不以“辯論終結(jié)”為時(shí)點(diǎn)區(qū)分“前后”，為何《民訴法解釋》第238條第2款卻只限定在“辯論終結(jié)后”？最后，《民訴法解釋》第238條第2款顯示的邏輯似乎與第338條一樣，即“一審辯論終結(jié)后”與“二審審理過程中”都屬于“案件告一段落”的狀況，因而面臨保護(hù)被告和防止司法資源浪費(fèi)的特殊意義。這就意味著第238條第2款仍然主要是按照二審程序的邏輯展開的，而不是按照撤回起訴的邏輯展開的。

五、“和解撤訴”的解釋原理——以《民訴法解釋》第339條為中心

《民訴法解釋》第339條規(guī)定：“當(dāng)事人在第二審程序中達(dá)成和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求，對(duì)雙方達(dá)成的和解協(xié)議進(jìn)行審查并制作調(diào)解書送達(dá)當(dāng)事人；因和解而申請(qǐng)撤訴，經(jīng)審查符合撤訴條件的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許?！痹摋l文原樣照搬了《民訴法意見》第191條。但其中的“和解而申請(qǐng)撤訴”究竟是撤回上訴還是撤回起訴，無論從《民訴法意見》的實(shí)施到《民訴法解釋》的頒布卻一直存在爭議。

甚至在《民訴法解釋》起草者內(nèi)部也欠缺共識(shí)，一本解說書持“撤回起訴”觀點(diǎn)：“若因達(dá)成和解協(xié)議原審原告申請(qǐng)撤回起訴，其法律后果為訴訟系屬自始溯及消滅，訴訟程序終結(jié)，當(dāng)事人應(yīng)依約履行其自行達(dá)成的和解協(xié)議，但若一方不履行和解協(xié)議，當(dāng)事人不能就原爭議事項(xiàng)再行提起訴訟，因依據(jù)本解釋第三百三十八條之規(guī)定，在第二審程序中撤回起訴后重復(fù)起訴的，人民法院不予受理?！薄?7〕沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟司法解釋理解與適用》（下），人民法院出版社2015年版，第898頁。另一本解說書則持“撤回上訴”觀點(diǎn)：“在第二審程序中當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議而申請(qǐng)撤訴的，指的是撤回上訴而不是撤回起訴，此時(shí)第二審人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人是否知道撤回上訴的后果，以及履行和解協(xié)議和執(zhí)行一審判決的關(guān)系，避免當(dāng)事人因?yàn)檎`解而錯(cuò)誤的行使處分權(quán)?！薄?8〕江必新主編：《新民訴法解釋法義精要與實(shí)務(wù)指引》（上），法律出版社2015年版，第791-792頁。在筆者看來，無論是否有《民訴法解釋》第339條，達(dá)成和解協(xié)議后的撤回起訴和撤回上訴，其實(shí)都已經(jīng)可從現(xiàn)行法找到依據(jù)。當(dāng)然，由于二審程序中撤回起訴與撤回上訴的主體并不一致，撤回起訴的只能是原審原告，而撤回上訴的只能是上訴人。不過，這并不影響下文的論證，因?yàn)橹黧w的差異是因撤回起訴和撤回上訴二者的差異造成的，而與《民訴法解釋》第339條無關(guān)。

（一）和解而撤回起訴已被《民訴法解釋》第338條所確認(rèn)

根據(jù)《民訴法解釋》第338條，當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議后，原審原告申請(qǐng)撤回起訴，法院裁定準(zhǔn)許撤訴，訴訟程序終結(jié)，訴訟系屬自始消滅，若當(dāng)事人一方不履行和解協(xié)議，當(dāng)事人也不得就原糾紛重新提起訴訟。在此過程中，由于當(dāng)事人已達(dá)成和解協(xié)議，很容易判斷符合“其他當(dāng)事人同意”條件，法院只需判斷“不損害國家利益、社會(huì)公共利益、他人合法權(quán)益”條件即可。因此，如果《民訴法解釋》第339條想要表達(dá)的是“因和解而撤回起訴”，該意旨已可通過第338條實(shí)現(xiàn)。

在二審程序中，無論原審被告還是法官，通常都希望撤回起訴結(jié)果的發(fā)生。對(duì)原審被告而言，撤回起訴的結(jié)果有二：一是按照和解協(xié)議履行義務(wù)；二是不會(huì)擔(dān)心再被原告起訴。這種結(jié)果在原審被告看來比一審判決更有利，至少不是更不利。對(duì)法官而言，準(zhǔn)許撤回起訴的結(jié)果有二：一是訴訟程序終結(jié)，訴訟系屬自始消滅，甚至一勞永逸消除了再審的“隱患”；二是撤訴在司法考核體制內(nèi)屬于“加分”指標(biāo)，根據(jù)《人民法院案件質(zhì)量評(píng)估指標(biāo)體系》，撤訴率越高，表明當(dāng)事人放棄訴訟權(quán)利的情況越普遍，糾紛得以平息的越多?！?9〕參見張軍主編： 《人民法院案件質(zhì)量評(píng)估體系理解與適用》，人民法院出版社2011 年版，第203頁。

（二）和解而撤回上訴符合《民事訴訟法》第173條和《民訴法解釋》第337條的規(guī)定

《民事訴訟法》第173條規(guī)定：“第二審人民法院判決宣告前，上訴人申請(qǐng)撤回上訴的，是否準(zhǔn)許，由第二審人民法院裁定?！薄睹裨V法解釋》第337條對(duì)撤回上訴“條件”作出明確規(guī)定：“在第二審程序中，當(dāng)事人申請(qǐng)撤回上訴，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為一審判決確有錯(cuò)誤，或者當(dāng)事人之間惡意串通損害國家利益、社會(huì)公共利益、他人合法權(quán)益的，不應(yīng)準(zhǔn)許。”民訴法理論認(rèn)為，撤回上訴效力有二：一是二審程序終結(jié)，二是一審裁判發(fā)生效力?！?0〕參見李浩： 《民事訴訟法學(xué)》，法律出版社2014 年版，第372 頁；劉家興、潘劍鋒主編：《民事訴訟法學(xué)教程》（第四版），北京大學(xué)出版社2013年版，第251頁?？傊?，“條件”與“效力”已構(gòu)成撤回上訴的完整規(guī)則。至于當(dāng)事人因何動(dòng)機(jī)而撤訴，是基于時(shí)間、費(fèi)用或者未來人際關(guān)系而放棄上訴，還是私下達(dá)成在其看來比一審判決對(duì)自己更有利的和解協(xié)議等，根本不是個(gè)問題。因此，如果《民訴法解釋》第339條想要表達(dá)的是“因和解而撤回上訴”，該意旨依《民事訴訟法》第173條和《民訴法解釋》第337條即可實(shí)現(xiàn)。

真正的問題是和解協(xié)議與一審判決的關(guān)系問題，這是一個(gè)突出的實(shí)踐問題，司法實(shí)踐中，一些二審裁定書一方面明確提到“因雙方當(dāng)事人達(dá)成和解”等撤回上訴理由，另一方面又不對(duì)一審判決的處置作出回應(yīng)，表明了該問題的突出存在。最高法院第2號(hào)指導(dǎo)性案例“吳梅案”對(duì)“和解協(xié)議是否可以阻礙生效一審判決的執(zhí)行”給予了否定回答，〔31〕參見《人民法院報(bào)》2011年12月21日。并引發(fā)學(xué)界的熱烈討論?！?2〕代表性文獻(xiàn)，參見王亞新：《一審判決效力與二審中的訴訟外和解協(xié)議》，載《法學(xué)研究》2012年第4期；吳澤勇：《“吳梅案”與判決后和解的處理機(jī)制》，載《法學(xué)研究》2013年第1期；嚴(yán)仁群：《二審和解后的法理邏輯：評(píng)第一批指導(dǎo)案例之“吳梅案”》，載《中國法學(xué)》2012年第4期；鄭金玉：《和解協(xié)議與生效判決關(guān)系之債法原理分析》，載《比較法研究》2015年第4期等等。該問題看似是和解撤訴的問題，但根源還是我國訴訟和解協(xié)議缺乏獨(dú)立效力，申請(qǐng)制作調(diào)解書與申請(qǐng)撤回上訴充其量只是訴訟和解后當(dāng)事人的行為選項(xiàng)，而非訴訟和解自身的效力。上訴審撤回起訴規(guī)則的出臺(tái)只是為緩解和解協(xié)議與一審判決的沖突提出另一出路，并非從根本上消除了沖突，畢竟撤回上訴是允許的。

大陸法系普遍將訴訟和解賦予強(qiáng)制執(zhí)行之效力，從而避免了我國上訴審撤回上訴后與一審判決沖突的難題，值得借鑒。根據(jù)《德國民事訴訟法》第794條，“當(dāng)事人雙方之間，或當(dāng)事人一方與第三人之間，為解決訴訟，對(duì)于訴訟的全部或訴訟標(biāo)的的一部分，在德國法院或在為州司法行政機(jī)關(guān)所設(shè)立的或批準(zhǔn)的調(diào)解所訂立的和解，以及依第一百一十八條第一款第三句或第四百九十二條第三款在法官的記錄中記載的和解”，〔33〕《德國民事訴訟法》，丁啟明譯，廈門大學(xué)出版社2016年版，第168-169頁?？蓮?qiáng)制執(zhí)行。根據(jù)《法國民事訴訟法》第130條和第131條，“和解協(xié)議的內(nèi)容，即使是部分和解，以筆錄為見證確認(rèn)；筆錄由法官及各方當(dāng)事人簽字”，“見證、確認(rèn)和解的筆錄，可提交其節(jié)本。節(jié)本等于執(zhí)行憑據(jù)”?！?4〕《法國民事訴訟法》，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社1999年版，第29頁。

也許有人會(huì)質(zhì)疑，大陸法系的訴訟和解與我國訴訟調(diào)解發(fā)揮了基本相似的功能，而與我國訴訟和解不同，因此，我們不能簡單追求與大陸法系訴訟和解制度的趨同。事實(shí)上，本文并不打算否認(rèn)訴訟調(diào)解發(fā)揮了大陸法系訴訟和解的功能，但如果我們要繼續(xù)保留訴訟和解制度，就應(yīng)朝有利于發(fā)揮其作用、確保其獨(dú)立性的方向努力，賦予其強(qiáng)制執(zhí)行效力。否則，我們干脆明確否定訴訟和解獨(dú)立性，強(qiáng)制性要求當(dāng)事人達(dá)成訴訟和解后必須申請(qǐng)制作調(diào)解書，納入訴訟調(diào)解軌道。無論采取上述哪一種方式，都好于目前承認(rèn)訴訟和解卻不賦予其強(qiáng)效力的做法，后者不僅容易產(chǎn)生不必要的實(shí)踐難題，還無法給當(dāng)事人提供穩(wěn)定預(yù)期。

六、結(jié)語

《民訴法解釋》第338條的民事上訴審撤回起訴規(guī)則具有“填補(bǔ)空白”的意義，但該規(guī)定及關(guān)聯(lián)規(guī)則的結(jié)構(gòu)和表述也存在缺陷或含糊，適用時(shí)應(yīng)注意作出合乎民事訴訟法原理和邏輯的解釋，并考慮未來適時(shí)進(jìn)行規(guī)則調(diào)整。第一，應(yīng)將作為裁定結(jié)果的“可以準(zhǔn)許”解釋為“應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許”； 第二，將形式上“并列關(guān)系”的“經(jīng)其他當(dāng)事人同意”與“不損害國家利益、社會(huì)公共利益、他人合法權(quán)益”兩項(xiàng)條件，解釋為“一般性”與“排除性”關(guān)系；第三，上訴審撤回起訴規(guī)則應(yīng)視為重構(gòu)一審撤回起訴規(guī)則的“排頭兵”，事實(shí)上除“不準(zhǔn)再起訴”外，二者不應(yīng)有實(shí)質(zhì)差別；第四，將《民訴法解釋》第339條后半段的“和解而申請(qǐng)撤訴”解釋為“撤回起訴”和“撤回上訴”均可。

本文的基本結(jié)論及其論證，植根于如下幾個(gè)基本立場。第一，致力于規(guī)則的邏輯性和精致化是科學(xué)立法的基本要求。立法從“大處”講要反映立法者的規(guī)范意圖，為司法者提供適用指引，從“小處”講要精確傳達(dá)制度理念和操作細(xì)節(jié)，避免誤解和誤用。本文對(duì)上訴審撤回起訴規(guī)則的“解釋論”就是這樣一次講求“邏輯”和“精致”的嘗試，而并非“小題大做”的“吹毛求疵”。第二，立法論與解釋論在一定程度上的統(tǒng)一。立法論與解釋論雖代表了兩種不同的研究進(jìn)路，但并非不會(huì)交叉、影響與合作。在對(duì)規(guī)則進(jìn)行解釋時(shí)，考慮立法論立場，對(duì)于避免過分拘泥條文表述，對(duì)于選擇更具生命力的解釋方案，都不無益處。本文不少分析都帶有反思性質(zhì)，甚至主張未來立法時(shí)應(yīng)進(jìn)行修改或調(diào)整，但在《民訴法解釋》剛剛頒布實(shí)施的背景下，更傾向于將未來的方案盡可能在既有條文的解釋中實(shí)現(xiàn)。

（責(zé)任編輯：宮雪）

*張艷，吉林省委黨校（吉林省行政學(xué)院）助理研究員，吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心、法學(xué)院博士研究生。本文系2011計(jì)劃國家司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心之研究成果。