柏　樺　金　瀟

(1.南開(kāi)大學(xué) 周恩來(lái)政府管理學(xué)院，天津 300350；2.南開(kāi)大學(xué) 法學(xué)院，天津 300350)

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梟首與死刑制度

柏樺1，2金瀟2

(1.南開(kāi)大學(xué) 周恩來(lái)政府管理學(xué)院，天津 300350；2.南開(kāi)大學(xué) 法學(xué)院，天津 300350)

摘要：梟首是古代一種死刑方式，在最初階段僅是一種犧牲祭祀的方式，隨著國(guó)家的發(fā)展，逐漸演變成為紀(jì)功與威嚇的手段，進(jìn)而成為法律規(guī)定的刑種。隨著人類文明的發(fā)展，這種殘酷的死刑方式在法律上予以清除，但在傳統(tǒng)的“明刑弼教”方針下，也經(jīng)常以“非常法”的形式出現(xiàn)。為了限制統(tǒng)治者的任意，通過(guò)條例規(guī)定部分罪名可以梟首。隨著世界文化的交流以及人類文明的發(fā)展，梟首已經(jīng)成為歷史，但在法律清除或限制梟首酷刑的同時(shí)，律外用刑、法外用刑還非常普遍，從立法與司法的關(guān)系進(jìn)行分析，可以得出一些有益的啟示。

關(guān)鍵詞：梟首;明刑弼教;死刑制度;法外用刑

死刑，在古代被稱為“極刑”“大辟”。在“明刑弼教”的指導(dǎo)原則下，死刑執(zhí)行乃是在公開(kāi)場(chǎng)合執(zhí)行?！皻⑷擞谑小保ㄟ^(guò)殘忍的方式將人犯處死，以使人們知道儆戒，“刑期于無(wú)刑”是以刑罰來(lái)警告人們，使之畏法而不犯法，達(dá)到刑罰懸而不用的目的。統(tǒng)治者所期望的是沒(méi)有犯罪、沒(méi)有訴訟，使人們遵循朝廷倡導(dǎo)的道德，遵守朝廷制定的法律。德主刑輔，在以嚴(yán)刑峻法維護(hù)道德的理念下，曾經(jīng)出現(xiàn)過(guò)許多殘忍的處死方式，諸如凌遲、車裂、炮烙、刳胎、鑊烹、抽肋、鋸頸、醢脯等，其中最常用的就是“梟示”，也稱為“梟首”。從墨、劓、剕、宮、辟“五刑”，到隋唐以后笞、杖、徒、流、死“五刑”，最終確定死刑有斬、絞二等，但梟首與凌遲并沒(méi)有從法律上完全予以廢除。梟首能夠在中國(guó)存在五千年，即便是清末法律變革以后，法律上明文廢除梟首后，梟首依然普遍存在，特別是北洋軍閥、國(guó)民黨統(tǒng)治時(shí)期，人頭高懸于城門之上的現(xiàn)象還非常普遍，現(xiàn)在也能夠看到許多歷史照片。因此探討梟首的歷史淵源，反思這種死刑方式所帶來(lái)的社會(huì)影響，為構(gòu)建社會(huì)主義法制提供一些借鑒，就十分必要了。

一

梟是一種鳥(niǎo)的名稱，因?yàn)榇锁B(niǎo)鳴叫聲音凄厲，古人視之為惡鳥(niǎo)，如果聽(tīng)到該鳥(niǎo)的鳴叫，就認(rèn)為是“不祥之兆”。正因?yàn)闂n是惡鳥(niǎo)，古人將之比喻為奸佞之人?！败藏收軏D，為梟為鴟”，也就是說(shuō)“可嘆此婦太逞能，她是惡鳥(niǎo)貓頭鷹”?！皸n，相傳長(zhǎng)大后食母的惡鳥(niǎo)。鴟，貓頭鷹，古人認(rèn)為貓頭鷹是不祥之鳥(niǎo)”[1]611,614?！傍|梟鴟梟，既取我子，無(wú)毀我室”，乃是“貓頭鷹啊貓頭鷹！你已抓走我娃娃，不要再毀我的家”[1]272-274。

人們通過(guò)對(duì)這種惡鳥(niǎo)的痛恨，引申到對(duì)奸惡之人的痛恨。漢武帝時(shí)，有人提議：“古者天子常以春解祠，祠黃帝用一梟破鏡”。孟康注云：“梟，鳥(niǎo)名，食母。破鏡，獸名，食父。黃帝欲絕其類，使百物祠皆用之。破鏡如貙而虎眼?；蛟浦庇闷歧R”。如淳注云：“漢使東郡送梟，五月五日為梟羹以賜百官。以惡鳥(niǎo)，故食之”[2]456-457,這種提議被采納，漢代“祠黃帝用一梟破鏡”[3]，也成為制度。張晏認(rèn)為：“梟，惡逆之鳥(niǎo)。方士虛誕，云以歲始袚除兇災(zāi)，令神仙之帝食惡逆之物，使天下為逆者破滅訖竟，無(wú)有遺育也”[4]1218-1219。師古云：“解祠者，謂祠祭以解罪求福”[4]1219，將這種惡鳥(niǎo)“犧牲”，祭祀黃帝，寓意將奸惡之人斬盡殺絕，也直接影響到梟首的定義?！安恍ⅧB(niǎo)也。故日至捕梟磔之”，段玉裁注：“不入鳥(niǎo)部而入木部者，重磔之于木也。倉(cāng)頡在黃帝時(shí)，見(jiàn)黃帝磔此鳥(niǎo)，故制字如此”[5]。磔梟鳥(niǎo)以懸于木，歷史久遠(yuǎn)，而將奸惡之人首級(jí)懸掛于木，也是梟示的主要表現(xiàn)方式。

所謂的梟首，就是將犯人的頭顱砍下來(lái)，懸掛于木桿之上而展示，故此也稱為梟示。隨著社會(huì)發(fā)展，梟首的形式也是多種多樣的，既可以懸于桿首，也可以裝在木籠之中張掛在各種建筑物及樹(shù)木上，還可以讓人拿著到各處去展示，稱為“傳首”，更有將人犯頭顱用油漆涂抹，以鐵線、繩索或木棍等物穿起來(lái)展示，甚至多個(gè)頭顱穿在一起。

梟首不僅僅是一種死刑執(zhí)行方式，也是一種祭祀禮儀。在夏、商、周三代時(shí)期，每逢大祭祀，都要以人為犧牲，將一些俘虜或奴隸的首級(jí)砍下來(lái)，或擺在祭臺(tái)，或懸掛在旗桿之上，特別是古代軍禮要祭旗纛，不是殺俘虜，就是殺罪犯以祭祀，稱為“禡祭”?！疤熳訉⒊稣?，類乎上帝，宜乎社，造乎禰，禡于所征之地。受命于祖，受成于學(xué)，出征執(zhí)有罪，反釋奠于學(xué)，以訊馘告”(《禮記·王制》)。鄭玄注：“禡，師祭也，為兵禱，其禮亦亡”。孔穎達(dá)疏：“為師祭造軍法者，禱氣勢(shì)之增倍也。其神蓋蚩蚘，或曰黃帝”。“謂出師征伐，執(zhí)此有罪之人。還反而歸，釋菜奠幣在于學(xué)，以可言問(wèn)之訊，截左耳之馘，告先圣先師也”，“訊是生者，馘是死而截耳者”《十三經(jīng)注疏·禮記正義·王制》。這里實(shí)際上是講禡祭要用有罪之人祭旗，直到明清，尚有這種祭禮，如努爾哈赤的使臣出使蒙古，“察哈爾林丹汗，已斬(使者)之祭旗矣”[6]，努爾哈赤便將林丹汗的使者也殺了。注和疏都認(rèn)為“馘”是截耳，而古字有“馘”、“聝”、“酋或”、“月或”等，都具有砍下某部分的意思，“馘”是砍首，“聝”是截耳，“酋或”殺敵酋，“月或”是割肉(即割生殖器)。先秦之時(shí)殺死敵人多以首級(jí)記功，故用“馘”字，后來(lái)因?yàn)閼?zhàn)爭(zhēng)規(guī)模越來(lái)越大，首級(jí)攜帶不方便，才截耳以記功，便以“聝”而代之。

這種殺人祭祀，現(xiàn)代考古發(fā)掘已經(jīng)可以證明，在夏、商、周三代乃是常見(jiàn)現(xiàn)象。由祭祀轉(zhuǎn)變?yōu)樾塘P，并且?guī)в行呷栊再|(zhì)的，一般始于傳說(shuō)時(shí)期黃帝殺死蚩尤，將蚩尤頭顱砍下并懸掛于轅門前。“蚩尤個(gè)人既被殺，他的族人總有不少為黃帝所虜，蚩尤族人仍可稱蚩尤，所以能使‘居前’。因?yàn)轵坑葢?zhàn)敗，所以部落聯(lián)盟的首領(lǐng)，風(fēng)伯、雨師等全在戰(zhàn)勝者前后奔走，所以能使他們或進(jìn)掃，或?yàn)⒌馈盵7]。神話傳說(shuō)中能夠有一些真實(shí)的歷史存在，正如路易斯·亨利·摩爾根所講：“人類進(jìn)步的事件不依靠特殊的人物而能體現(xiàn)于有形的記錄之中，這種記錄凝結(jié)在各種制度和風(fēng)俗習(xí)慣中，保存在各種發(fā)明與發(fā)現(xiàn)中?！盵8]路易斯·亨利·摩爾根的論述，是解讀古代神話傳說(shuō)的一把鑰匙，且不管傳說(shuō)多么神奇，但傳說(shuō)中的某些內(nèi)容，確實(shí)是在以后的制度與風(fēng)俗習(xí)慣中體現(xiàn)出來(lái)。

“夏有亂政，而作禹刑；商有亂政，而作湯刑；周有亂政，而作九刑”(《左傳·昭公六年》)，都是五刑之屬三千，如“墨、劓皆千，刖刑五百，宮刑三百，大辟二百”《十三經(jīng)注疏·尚書(shū)正義·呂刑》，具體內(nèi)容現(xiàn)在已經(jīng)難以得知，但從商紂王“醢九侯”“脯鄂侯”“剖比干之心”“炮烙之法”等及其殘酷的處死方式來(lái)看，當(dāng)時(shí)的刑罰是很殘酷的，梟首應(yīng)該也是經(jīng)常使用的處死方式。如周武王伐紂，“遂斬紂頭，懸之(大)白旗，殺妲己”[9]108，妲己也被武王斬頭，“懸于小白旗，以為亡紂者是女也”[10]，這種梟首以示功、梟示以懲惡的做法，也被后世所因襲。如“豎牛之禍”的豎牛，是魯叔孫穆子與庚宗婦所生之子，名牛。古人13歲以下的男孩稱為“豎”，因?yàn)榕c庚宗婦一起殺嫡立庶，最終被“孟、仲之子殺諸塞關(guān)之外，投其首于寧風(fēng)之棘上”(《左傳·昭公五年》)，寧風(fēng)乃是齊國(guó)地名，也就是將豎牛之頭懸掛在荊棘之上。荊軻刺秦王，為了取得秦王信任，欲借樊於期之首，樊自刎，“乃遂收盛樊於期之首，函封之”(《戰(zhàn)國(guó)策·燕三》)。在戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，七雄征戰(zhàn)，斬首萬(wàn)級(jí)以上的記錄就有10余次，這些首級(jí)除了報(bào)功，也向秦國(guó)人展示功績(jī)，更威嚇戰(zhàn)敗國(guó)人。懸掛首級(jí)則是經(jīng)常的事情，有時(shí)候還采取“京觀”的方法威嚇于國(guó)之民，如晉楚邲之戰(zhàn)，楚臣潘黨提出：“收晉尸以為京觀。臣聞克敵必示子孫，以無(wú)忘武功”(《左傳·宣公十二年》)，這種京觀是將尸體堆積成山，既可以向國(guó)人展示武功，又可以威嚇敵國(guó)。楚莊王認(rèn)為：“古者明王伐不敬，取其鯨鯢而封之，以為大戮，于是乎有京觀，以懲淫慝。今罪無(wú)所，而民皆盡忠以死君命，又可以為京觀乎”(《左傳·宣公十二年》)。楚莊王拒絕將晉兵尸體立為京觀，卻講到古明王用京觀“以懲淫慝”，則可見(jiàn)這種展示由來(lái)已久，梟首示眾則更不在話下了。

二

梟首之刑已發(fā)展成為一種固定的處死方式，至少在秦代就已經(jīng)出現(xiàn)了?！皸n首在秦、漢時(shí)惟用諸夷族之誅，六朝梁、陳、齊、周諸律，始於斬之外別立梟名。自隋迄元，復(fù)棄而不用。今之?dāng)貤n，仍明制也”[11]4199?！耙淖逯D”，乃是指秦始皇時(shí)嫪?dú)弊鱽y之后，“衛(wèi)尉竭、內(nèi)史肆、佐弋竭、中大夫令齊等二十人皆梟首。車裂以徇，滅其宗”[9]327。劉邦以彭越謀反，“夷三族。已而梟彭越頭于雒陽(yáng)下”[12]2733。所謂：“漢興之初，雖有約法三章，網(wǎng)漏吞舟之魚(yú)。然其大辟，尚有夷三族之令。令曰：‘當(dāng)三族者，皆先黥，劓，斬左右止(趾)，笞殺之，梟其首，菹其骨肉于市。其誹謗詈詛者，又先斷舌?！手^之具五刑。彭越、韓信之屬皆受此誅”[4]1104。這種“具五刑”的殺人方式，在呂太后主政時(shí)予以廢除，但實(shí)際上也還存在。

秦漢時(shí)期梟首并不僅限于“夷族”，如楚漢戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)，劉邦“梟故塞王欣頭櫟陽(yáng)市”[2]377。漢武帝時(shí)，梁平王劉襄的大母李太后有淫行，“乃削梁八城，梟任王后首于市”[12]2088。“皇后陳氏廢。捕為巫蠱者，皆梟首”，“丞相屈氂下獄要斬，妻梟首”(《漢書(shū)·武帝紀(jì)》)。漢哀帝時(shí)，有人誣告丞相薛宣妻敬武長(zhǎng)公主與薛宣子薛況淫亂，王太后“使者迫守主，遂飲藥死。況梟首于市”(《漢書(shū)·薛宣傳》)，曹魏在參酌漢律的基礎(chǔ)上，制定《魏律》18篇，“至于謀反大逆，臨時(shí)捕之，或污潴，或梟菹，夷其三族，不在律令，所以嚴(yán)絕惡跡也”，《晉泰始律》增為20篇，“減梟斬族誅從坐之條”，但還有“王者立此五刑”的原則，即“梟首者惡之長(zhǎng)，斬刑者罪之大，棄市者死之下，髡作者刑之威，贖罰者誤之誡”(《晉書(shū)·刑法志》)。

由上可見(jiàn)，梟首乃是秦、漢“夷族之誅”的一種形式，似乎不能夠成立。至于梟首入刑始于六朝，則據(jù)北魏孝文帝時(shí)定律，“凡八百三十二章，門房之誅十有六，大辟之罪二百三十五，刑三百七十七；除群行剽劫首謀門誅，律重者止梟首”(《魏書(shū)·刑罰志》)。南朝梁“棄市已上為死罪，大罪梟其首，其次棄市”?！侗饼R律》12篇，其五刑，“一曰死，重者轘之，其次梟首，并陳尸三日；無(wú)市者，列于鄉(xiāng)亭顯處。其次斬刑，殊身首。其次絞刑，死而不殊。凡四等”。北周《大律》25篇，規(guī)定的死刑，“一曰磬，二曰絞，三曰斬，四曰梟，五曰裂”，磬是敲擊致死，而梟首為死刑第四等，僅次于車裂。隋文帝楊堅(jiān)“蠲除前代鞭刑及梟首轘裂之法。其流徒之罪皆減從輕。唯大逆謀反叛者，父子兄弟皆斬，家口沒(méi)官”。不過(guò)，在隋煬帝時(shí)，楊玄感反叛，也“罪及九族。其尤重者，行轘裂梟首之刑。或磔而射之。命公卿已下，臠啖其肉”(《隋書(shū)·刑法志》)。梟首在非常時(shí)期也經(jīng)常使用，但已經(jīng)不是常刑了。

沈家本認(rèn)為：“自隋除梟首之法，唐、宋二代，此事遂希”，并且列舉宋代幾個(gè)事例，認(rèn)為宋代“亦偶行之，非常法也”[13]。唐宋是沒(méi)有將梟首列入常法，但契丹太祖耶律阿保機(jī)，“又為梟磔、生瘞、射鬼箭、炮擲、支解之刑。歸于重法，閑民使不為變耳”(《遼史·刑法志》)。這里將梟首列入死刑中的一種，而遼穆宗應(yīng)歷十三年(963年)，“殺鹿人彌里吉，梟其首以示掌鹿者”(《遼史·穆宗紀(jì)上》)。這是針對(duì)普通人，并不是謀反大逆之罪中的“非常法”可比。

隋至元除了遼代以外，梟首作為非常刑存在，特別是針對(duì)謀反、大逆案件，還有比梟首更殘酷的處死方式，都屬于律外用刑。朱元璋勒定《大明律》，雖然也沒(méi)有將梟首列入常刑，但后世在條例中則明確規(guī)定有8種行為是可以梟示(首)的①。清代乾隆年間增加到12種行為要梟示(首)的②，以后不斷修例，梟首適用范圍不斷增加，特別是在乾隆以后，授權(quán)督撫大員以恭請(qǐng)王命即行正法的權(quán)力，梟首之刑往往不受律例的約束。特別是咸豐三年(1853年)《就地正法章程》頒布，梟首之刑更不是朝廷所能夠控制了。如兩廣總督葉名琛在咸豐四年(1854年)至咸豐五年(1855年)期間，處決了30 808名人犯。當(dāng)時(shí)“廣州城內(nèi)的刑場(chǎng)上‘無(wú)首之尸，縱橫遍地’，‘地上之土吸血既飽，皆坐赭色’，‘空氣惡劣如毒霧’，‘令人欲作三日嘔’，真是慘不忍睹。不難想象，外地府縣刑場(chǎng)上當(dāng)然也是同樣的景象”[14]。即便是有律例規(guī)定的罪名可以梟示，在這種情況下，已經(jīng)不能夠約束地方官，乃至團(tuán)練、民團(tuán)以及土豪劣紳濫殺無(wú)辜了。

三

清末法律變革，沈家本延請(qǐng)東西各國(guó)學(xué)者及律師人等，開(kāi)始進(jìn)行修律。沈家本《刪除律例內(nèi)重法折》言：“請(qǐng)將凌遲、梟首、戮尸三項(xiàng)，一概刪除，死罪至斬決而止”。得到圣旨恩準(zhǔn)，即將“凌遲、梟首、戮尸三項(xiàng)永遠(yuǎn)刪除”。1908年的《大清現(xiàn)行律例》則僅有斬決，但“時(shí)雖有死刑唯一之議，以舊制顯分等差，且凌遲、梟首等項(xiàng)甫經(jīng)議減，不敢徑行廢斬也”。更何況自《就地正法章程》實(shí)行以來(lái)，“沿及國(guó)變，而就地正法之制，訖未之能革”[11]4200-4203，可以說(shuō)終清之世，一直沒(méi)有廢除梟首之刑。

北洋政府沿用清末法律，僅僅把“帝國(guó)”改為“民國(guó)”，把“臣民”改為“人民”，把“覆奏”改為“覆準(zhǔn)”，刪除有關(guān)皇帝特權(quán)的條文而已。南京政府的刑法，歷經(jīng)修訂，1935年7月1日實(shí)施的《中華民國(guó)刑法》，有2編47章357條。無(wú)論是北洋政府，還是南京政府，死刑唯一的執(zhí)行方式就是槍決，這種法律的出臺(tái)，從法理上取消了梟首制度，但在軍閥混戰(zhàn)、剿共清匪、抗日戰(zhàn)爭(zhēng)、三年內(nèi)戰(zhàn)的情況下，不但軍人經(jīng)常殺戮，地方官也經(jīng)常不走什么司法程序就將犯人處死，就連會(huì)黨、土匪、民團(tuán)、土豪劣紳以及保甲長(zhǎng)也可以隨便殺人。

軍閥混戰(zhàn)時(shí)期，“在許多地方，有組織的軍隊(duì)行為還不如在鄉(xiāng)下游蕩、搶劫農(nóng)民的大群無(wú)人管束的無(wú)紀(jì)律的士兵。1930年，南滿鐵路的一項(xiàng)研究估計(jì)，在山東省有310 000無(wú)組織的軍隊(duì)和土匪，再加上192 000正規(guī)軍隊(duì)，都以農(nóng)村為生。盜匪活動(dòng)盛行于全國(guó)各地，搶劫暴力行為成了常事”[15]?！案鞯丶t會(huì)與各會(huì)派之間互相仇殺之例甚多，會(huì)與會(huì)間，界線分明，嚴(yán)若鴻溝，稍有侵犯，沖突遂起，殺人盈野，習(xí)以為?！盵16]。在國(guó)民黨統(tǒng)治時(shí)期，農(nóng)民以抗稅抗捐的形式發(fā)起運(yùn)動(dòng)，則被稱為動(dòng)亂，“在大多數(shù)的情況下，一場(chǎng)動(dòng)亂迅速被摧毀，接踵而來(lái)的是同樣迅速的鎮(zhèn)壓。如在揚(yáng)州，鎮(zhèn)壓通常是嚴(yán)酷無(wú)情的，但也是有選擇的，領(lǐng)導(dǎo)者(如果不能確定，則是那些被宣布為領(lǐng)導(dǎo)者的人)會(huì)被處死，其余的全部釋放”[17]325，這種在不確定的情況下，就宣布是領(lǐng)導(dǎo)者，致使許多無(wú)辜者被殺。為了以儆效尤，這些被殺了的所謂“領(lǐng)導(dǎo)者”的頭顱往往被懸掛起來(lái)。殘酷的行為并不能夠解決問(wèn)題，被無(wú)情鎮(zhèn)壓的人們滿懷仇恨實(shí)施報(bào)復(fù)，“從而也有了組織‘人頭會(huì)’的習(xí)慣，它預(yù)示著(通常這是從相反的方向)雅克·普雷韋爾所描繪的‘人頭宴’。但是在海豐沒(méi)有宴會(huì)，只有把新近砍下的頭穿在講壇上方的一根繩上，為演說(shuō)者激烈的言詞提供一個(gè)恰如其分的布景”[17]355。非常處死與殘忍報(bào)復(fù)往往是相得益彰的，在這種情況下，不但國(guó)民黨政府沒(méi)有了理智，人民也失去了理智，亦可見(jiàn)一個(gè)國(guó)家必須因循法治的軌道，任何破壞法律的人和事，如果得不到法律的制裁，就會(huì)使這種失去理智的行為有市場(chǎng)，最終會(huì)破壞社會(huì)秩序并導(dǎo)致社會(huì)的無(wú)序，受害的只有那些手無(wú)寸鐵的百姓。

北伐軍的勝利，讓人們看到了希望，“起初，許多中國(guó)人十分擁護(hù)南京政府，但是舊式官僚主義的惡形惡狀不久就令他們大失所望。除了打壓中國(guó)共產(chǎn)黨的白色恐怖手段，國(guó)民黨的警察曾對(duì)其他黨和行業(yè)的各種不同人士實(shí)施攻擊、鎮(zhèn)壓，有時(shí)候予以處死”[18]。國(guó)民黨的白色恐怖，在蔣介石崇尚法西斯統(tǒng)治的情況下，試圖在中國(guó)也實(shí)行法西斯主義，再與傳統(tǒng)制度聯(lián)系在一起，就具有獨(dú)裁性質(zhì)，而“國(guó)民黨縣以下行政官吏有90%以上是地主富農(nóng)，他們掌握著各種權(quán)力，可以通過(guò)轉(zhuǎn)嫁的方式把一切負(fù)擔(dān)壓到農(nóng)民身上，這就是中國(guó)農(nóng)村為什么階級(jí)矛盾日益尖銳，農(nóng)民不斷起來(lái)革命的根本原因”[19]。為了鎮(zhèn)壓中國(guó)共產(chǎn)黨及農(nóng)民革命，國(guó)民黨將專制時(shí)代的保甲制度改造加工，讓他們“搜捕革命者，鎮(zhèn)壓革命人民”[20]。從那個(gè)時(shí)期文獻(xiàn)記載以及一些人的回憶錄中，都可以見(jiàn)到保甲長(zhǎng)隨便殺人，而且經(jīng)常將被殺的頭顱懸掛起來(lái)，當(dāng)時(shí)刑法已廢除梟首等酷刑，但城鄉(xiāng)到處都能夠見(jiàn)到懸掛的頭顱。

四

回顧歷史，展望未來(lái)，既要為生活在今天和平安定的時(shí)期感覺(jué)到幸福和榮耀，也感覺(jué)到肩負(fù)重任，為中華民族偉大復(fù)興而努力是每個(gè)中國(guó)人的責(zé)任。法治既是一個(gè)古老的話題，也是現(xiàn)代社會(huì)主義核心價(jià)值觀的重要構(gòu)成。從古代梟首作為祭祀，轉(zhuǎn)變到以立法形式予以確認(rèn)，再到法律予以廢除，作為一種非常法的形式存在，又回歸到在法律中對(duì)某些罪名可以梟首，這是古代梟首制度演變的大概。進(jìn)入民國(guó)后，梟首在立法上完全廢除，而在動(dòng)蕩時(shí)期，不但立法不能夠規(guī)范社會(huì)，卻出現(xiàn)更殘忍的屠殺，也就不得不引起一些思考。

首先，觀念上的轉(zhuǎn)變。古代梟首從祭祀轉(zhuǎn)變?yōu)闅⒙?，最初主要是紀(jì)功、懲奸慝，當(dāng)法律規(guī)定為死刑是一種形式，懲奸慝則成為主要目的。自漢武帝廢黜百家、獨(dú)尊儒術(shù)以來(lái)，欽定的儒家政治模式一直被歷代王朝所遵循?！皻J定的儒家思想認(rèn)為國(guó)家的主要目的是支持和維護(hù)道德、社會(huì)和文化秩序，最終達(dá)到天下和諧、天下太平”[21]。法律支撐道德的原則，使“明刑弼教”“辟以止辟”“刑期于無(wú)刑”“以儆效尤”等理念融入司法，這樣即便是法律沒(méi)有梟首之刑，統(tǒng)治者也可以任意使用。君主專制政體，“君主的意志一旦發(fā)出，便應(yīng)確實(shí)發(fā)生效力，正象球戲中一個(gè)球體向另外一個(gè)球發(fā)出時(shí)就應(yīng)該發(fā)生它的效力一樣”[22]27。如朱元璋認(rèn)為“明刑弼教”就是天理，給自己大搞律外用刑找到依據(jù)。朱元璋能用人而不信其人，能斷案而不信其案，每每先入為主，對(duì)人對(duì)事逞其縱橫捭闔之能，恩威并濟(jì)，所作所為往往出人意表，如他將“審出誣告情節(jié)得實(shí)，將好詞訟刁民凌遲于市，梟首于住所，家下人口移于化外”[23]510。一些人因?yàn)榇┑难プ酉窆傺?，便“都押去本家門首梟令了，全家遷入云南”[23]512。軍官私役軍人，科斂屯軍，“將他凌遲處死，傳首沿途號(hào)令”[23]514；“斬首，前去本衛(wèi)梟令”[23]515。京城有“做賊的、掏摸的、騙人的，不問(wèn)得贓多少，俱各梟令”。富民強(qiáng)迫良民為奴，“除將本人凌遲示眾，并一家人俱刺面入官為奴”[23]516。因此，明代《問(wèn)刑條例》出臺(tái)，將8種罪名納入梟首，實(shí)際上是限制統(tǒng)治者的任意胡為。乾隆帝認(rèn)為：“明刑弼教，乃國(guó)家刑政之大綱”[24]，卻一而再、再而三地授權(quán)督撫以先行正法之權(quán)，因?yàn)椤坝^此情形，是奸頑之民，不容朕行寬大之政也”[25]。將稍微對(duì)王朝統(tǒng)治不利的人，都視為“奸頑”，這是古代律外用刑的重要理由。視人民如仇讎，不但是專制君主所為，也是獨(dú)裁者所為，也就不難理解在民國(guó)時(shí)期還存在法外用刑了。要改變這種看法，必須關(guān)注人民，在確立執(zhí)政為民的理念下，多為人民著想，法外用刑自然也就成為歷史了。

其次，立法與司法的協(xié)調(diào)。孟德斯鳩認(rèn)為“中國(guó)的專制主義，在禍患無(wú)窮的壓力之下，雖然曾經(jīng)愿意給自己帶上鎖鏈，但都徒勞無(wú)益；它用自己的鎖鏈武裝了自己，而變得更為兇暴”[22]129。古代曾經(jīng)把梟首之刑清除出法律之外，但統(tǒng)治者還是以“非常法”的形式大規(guī)模地使用這種殘酷的處死方式，即便是明清律例將梟首限定在一些罪名之內(nèi)，也沒(méi)有束縛統(tǒng)治者的手腳。如《大清律例》清清楚楚地寫(xiě)明可以梟首示眾的罪名，乾隆帝卻允許督撫根據(jù)情況，“即一面具奏，一面正法梟示，并將犯由及該犯姓名，遍貼城鄉(xiāng)，使愚民咸知儆惕”[26]。嘉慶帝在督撫已經(jīng)將搶劫犯正法梟示的情況下，仍然認(rèn)為“其辦理寬縱之咎，實(shí)所難辭。嗣后須留心隨時(shí)查察，如有搶劫逞兇匪犯，即行嚴(yán)拿加重辦理，不必拘泥常例請(qǐng)旨”[27]。連皇帝都讓臣下不必按照常例辦理，督撫們也只好用自己的方式處理了。法律成為具文，不但不能夠約束君主，連官員都不能夠約束，也就使立法與司法之間沒(méi)有必然的聯(lián)系。法律是法律，現(xiàn)實(shí)是現(xiàn)實(shí)，法律不能夠約束統(tǒng)治者及官吏，當(dāng)然也不能夠約束人民。當(dāng)時(shí)北洋政府、南京政府前后出臺(tái)的法律規(guī)定較為全面，結(jié)構(gòu)也堪稱嚴(yán)謹(jǐn)，但軍閥與獨(dú)裁者們，又何嘗遵照法律呢！國(guó)民黨特務(wù)統(tǒng)治的黑暗，中美合作所內(nèi)駭人聽(tīng)聞的刑具，城市和農(nóng)村到處懸掛的人頭，酒館飯店張貼的“莫談國(guó)事”警語(yǔ)，至今也不陌生。司法不能夠忽略法律，立法也不能夠不考慮到司法，這也是構(gòu)建社會(huì)主義法制應(yīng)該注意的問(wèn)題。

再次，制度變遷要跟上社會(huì)發(fā)展。公元前167年，“齊太倉(cāng)令淳于公有罪當(dāng)刑，詔獄逮徙系長(zhǎng)安。太倉(cāng)公無(wú)男，有女五人。太倉(cāng)公將行會(huì)逮，罵其女曰：‘生子不生男，有緩急非有益也！’其少女緹縈自傷泣，乃隨其父至長(zhǎng)安”[2]427，因?yàn)榫熆M上書(shū)，漢文帝下詔廢除肉刑，而廣為人知。人類社會(huì)不斷進(jìn)步，存在于野蠻時(shí)代的各種沒(méi)有人道卻已成為風(fēng)俗習(xí)慣乃至制度的做法，也逐漸在文明時(shí)代予以改變，“這時(shí)，用不著多久就又發(fā)現(xiàn)了一個(gè)偉大的‘真理’：人也可以成為商品，如果把人變?yōu)榕`，人力也是可以交換和消費(fèi)的”[28]。文明社會(huì)不斷進(jìn)步，殘酷的刑法也因此不斷有所弱化，古代從墨、劓、剕、宮、辟“五刑”，轉(zhuǎn)為笞、杖、徒、流、死“五刑”，可以看到歷史的進(jìn)步，但也應(yīng)該看到在君主專制政體的條件下，這種進(jìn)步也太慢了。當(dāng)西方已經(jīng)工業(yè)革命，廢除了以前殘酷的肉刑，清王朝還頑固地堅(jiān)持“辟以止辟”的原則，不但不肯廢除笞杖刑罰，在保留明代凌遲、梟首、枷號(hào)、充軍、發(fā)遣等條例內(nèi)的刑罰之外，還增加鎖系鐵桿、鎖系巨石、發(fā)遣為奴等刑罰。在西方人眼里，“由于某個(gè)謀反者，整個(gè)村莊被燒毀，整個(gè)行政區(qū)遭受懲罰，整個(gè)省責(zé)令戴孝，有勛位的人剝奪某些勛章。天子就這樣下達(dá)了波及廣泛的處罰”[29]。不能夠跟上世界的變化，也不認(rèn)可社會(huì)進(jìn)步，必然會(huì)受到懲罰。在刑罰的落后及列強(qiáng)的威逼下，不但導(dǎo)致對(duì)自己的法律失去信任，還強(qiáng)行使中華法系中斷，這都是不能夠跟上社會(huì)發(fā)展的緣故。從歷史發(fā)展的大趨勢(shì)來(lái)看，法治是有安全感的，要建立適合社會(huì)發(fā)展的法制，不但要遏制人情關(guān)系、權(quán)大于法，而且要納入制度規(guī)范之中，在構(gòu)造全新法治文化的同時(shí)，使法治深入人心。

最后，順應(yīng)人類發(fā)展的大趨勢(shì)。有學(xué)者認(rèn)為人類文明至今已經(jīng)發(fā)展了五個(gè)階段，即“文明一，始于原始的或表意文字；文明二，始于字母文字；文明三，始于歐洲的印刷術(shù)；文明四，始于電子通信技術(shù)；文明五，始于計(jì)算機(jī)技術(shù)”[30]。每一文明的發(fā)展，都是人類的進(jìn)步。從中國(guó)梟首的發(fā)展歷史軌跡來(lái)看，進(jìn)入文明二之后，原來(lái)祭祀犧牲的重要性，已經(jīng)被彰顯功績(jī)而懲罰奸惡所取代。在文明三，國(guó)家多元化使國(guó)與國(guó)之間戰(zhàn)爭(zhēng)更加頻繁，因?yàn)閲?guó)家的對(duì)外侵略與防御、對(duì)內(nèi)安撫與鎮(zhèn)壓的職能存在，雖然梟首在法律上取消，但在特殊時(shí)期，還是以“非常法”的形式體現(xiàn)。文明四在血腥的世界戰(zhàn)爭(zhēng)及世界文化交流的情況下，極端與文明相互博弈，梟首在法律上予以取消，如用“非常法”的形式處置則會(huì)遭到大多數(shù)人的譴責(zé)。文明五，雖然計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)使世界距離拉進(jìn)了，但也不能夠消除邪惡。文明的發(fā)展導(dǎo)致殘酷的死刑方式已經(jīng)被逐漸廢棄，人類文明發(fā)展的歷史也將證明，死刑最終會(huì)在世界范圍內(nèi)取消，代之以自由和財(cái)產(chǎn)刑。梟首酷刑已經(jīng)成為歷史，但依然可以用之警示，人類高度文明的發(fā)展來(lái)之不易。

注釋：

①可以處以梟示的8種情形分別為：1、殺一家非死罪三人，及支解人為首，監(jiān)故者，仍剉碎死尸，梟示。2、凡豪強(qiáng)鹽徒，聚眾至十人以上，撐駕大船，張掛旗號(hào)，擅用兵仗響器，拒敵官兵，若殺人及傷三人以上者，比照強(qiáng)盜已行得財(cái)律，皆斬。為首者，仍梟首示眾。其雖拒敵，不曾殺傷人，為首者，依律處斬。若止十人以下，原無(wú)兵仗響器，遇有追捕拒敵，因而傷至二人以上者，為首坐以斬罪。3、若打造違式海船，賣與外國(guó)人圖利者，比依將應(yīng)禁軍器下海因而走泄事情律處斬，仍梟首示眾。4、強(qiáng)盜殺人，放火燒人房屋，奸污人妻女，打劫牢獄、倉(cāng)庫(kù)，及干系城池衙門，并積至百人以上，不分曾否傷人，俱隨時(shí)奏請(qǐng)審決，梟首示眾。5、響馬強(qiáng)盜，執(zhí)九弓矢軍器，白日邀劫道路，贓證明白，俱不分人數(shù)多寡，曾否傷人，依律處決，于行劫處所，梟首示眾。6、各處無(wú)藉之徒，引賊劫掠，以復(fù)私讎，探報(bào)消息，致賊逃竄，比照奸細(xì)律處斬，本犯梟首。7、各處無(wú)藉之徒，引賊劫掠復(fù)讎，探報(bào)消息，致賊逃竄者，本犯梟首。8、各邊倉(cāng)場(chǎng)，若有故燒系官錢糧、草束者，拿問(wèn)明白，正犯梟首示眾。參見(jiàn)黃彰?。骸睹鞔衫齾R編》(臺(tái)灣“中央研究院”歷史語(yǔ)言研究所?？?5，1979年)。

②可以處以梟示的12種情形分別為：1、殺一家非死罪三人，及支解人為首，監(jiān)故者，仍剉碎死尸。2、凡豪強(qiáng)鹽徒，聚眾至十人以上，撐駕大船，張掛旗號(hào)，擅用兵仗響器，拒敵官兵，若殺人及傷三人以上者(為首者梟示)。傷二人者為首之人。3、奸豪勢(shì)要及軍民人等私造海船，帶違禁貨物下海，前往番國(guó)買賣，潛通海賊，同謀結(jié)聚，及為鄉(xiāng)道劫掠良民者。4、閩省不法棍徒在沿海地方引誘偷渡之人，包攬過(guò)臺(tái)，中途謀害，死者，不分首從。5、強(qiáng)盜殺人，放火燒人房屋，奸污人妻女，打劫牢獄倉(cāng)庫(kù)，及干系城池衙門，并積至百人以上者。6、響馬強(qiáng)盜，執(zhí)九弓矢軍器，白日邀劫道路，贓證明白，俱不分人數(shù)多寡，曾否傷人，依律處決。江洋行劫大盜。7、行劫罪囚，不論曾否得囚，有無(wú)傷人，為首之人。傷人者之伙犯。有殺人者，為首之人及伙犯。8、黔、楚紅苗聚眾搶奪，人數(shù)至五十名，殺人，為首者。聚眾百人，雖不殺人，為首者。聚眾至百人，殺人，為首者。9、出哨兵弁遇商船在洋遭風(fēng)，尚未覆溺，及著淺不致覆溺，不為救護(hù)，反搶取財(cái)物，拆毀船只者，不分首從。10、各處無(wú)藉之徒引賊劫掠以復(fù)私讎，探報(bào)消息，致賊逃竄者。11、故燒系官錢糧草束者。12、兇徒糾眾謀財(cái)放火，故燒官民房屋、公廨、倉(cāng)庫(kù)系積聚之物，并街市鎮(zhèn)店，人居稠密之地，延燒搶奪財(cái)物者，不分首從。殺傷人者。有因焚壓致死者，為首之人。參見(jiàn)田濤，鄭秦點(diǎn)校：《大清律例》(法律出版社，1999年，第897-907頁(yè))。

參考文獻(xiàn)

[1]程俊英.詩(shī)經(jīng)譯注[M].上海：上海古籍出版社，1985.

[2]司馬遷.史記：第2冊(cè)[M].北京：中華書(shū)局，1959.

[3]司馬遷.史記：第4冊(cè)[M].北京：中華書(shū)局，1959：1386.

[4]班固.漢書(shū)：第4冊(cè)[M].北京：中華書(shū)局，1962.

[5]許慎，段玉裁.說(shuō)文解字注[M].上海：上海古籍出版社，1981:271.

[6]清太祖實(shí)錄：第1冊(cè)[M].影印本.北京：中華書(shū)局，1986：96.

[7]徐旭生.中國(guó)古史的傳說(shuō)時(shí)代[M].桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2003：113.

[8]路易斯·亨利·摩爾根.古代社會(huì)：下[M].楊東莼，馬雍，馬巨，譯.北京：商務(wù)印書(shū)館，1977：302.

[9]司馬遷.史記：第1冊(cè)[M].北京：中華書(shū)局，1959.

[10]張濤.列女傳譯注[M].濟(jì)南：山東大學(xué)出版社，1990：257.

[11]趙爾巽.清史稿：第15冊(cè)[M].北京：中華書(shū)局，1977.

[12]司馬遷.史記：第6冊(cè)[M].北京：中華書(shū)局，1959.

[13]沈家本.歷代刑法考[M].北京：中華書(shū)局，1985：124.

[14]黃宇和.兩廣總督葉名琛[M].區(qū)鉷，譯.北京：中華書(shū)局，1984：43.

[15]費(fèi)正清.劍橋中華民國(guó)史：上[M].楊品泉，張言，孫開(kāi)遠(yuǎn)，等譯.北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1993:354.

[16]戴玄之.中國(guó)秘密宗教與秘密社會(huì)[M].臺(tái)北：臺(tái)灣商務(wù)印書(shū)館，1990：463.

[17]費(fèi)正清.劍橋中華民國(guó)史：下[M].楊品泉，張言，孫開(kāi)遠(yuǎn)，等譯.北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1993.

[18]費(fèi)正清.費(fèi)正清論中國(guó)——中國(guó)新史[M].薛絢，譯.臺(tái)北：臺(tái)北正中書(shū)局，1994：331.

[19]關(guān)海庭.20世紀(jì)中國(guó)政治發(fā)展史論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2002：181.

[20]陳瑞云.現(xiàn)代中國(guó)政府(1919-1949)[M].長(zhǎng)春：吉林文史出版社，1988：319.

[21]柏樺.中國(guó)政治制度史[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011：22.

[22]孟德斯鳩.論法的精神：上冊(cè)[M].張雁深，譯.北京：商務(wù)印書(shū)館，1961.

[23]楊一凡，田濤.中國(guó)珍稀法律典籍續(xù)編：第3冊(cè)[M].哈爾濱：黑龍江人民出版社，2002.

[24]清高宗實(shí)錄：第15冊(cè)[M].影印本.北京:中華書(shū)局，1986：948.

[25]清高宗實(shí)錄：第9冊(cè)[M].影印本.北京:中華書(shū)局，1986：547.

[26]清高宗實(shí)錄：第13冊(cè)[M].影印本.北京:中華書(shū)局，1986：152.

[27]清仁宗實(shí)錄：第28冊(cè)[M].影印本.北京:中華書(shū)局，1986：238.

[28]馬克思，恩格斯.馬克思恩格斯選集:第4卷[M].北京：人民出版社，1972:172.

[29]老尼克.開(kāi)放的中華：一個(gè)番鬼在大清國(guó)[M].錢林森，蔡宏寧，譯.濟(jì)南：山東畫(huà)報(bào)出版社，2004：18-19.

[30]威廉·麥克高希.世界文明史——觀察世界的新視角[M].董建中，王大慶，譯.北京：新華出版社，2003：3.

[責(zé)任編輯周莉]

收稿日期：2016-04-18

基金項(xiàng)目：國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金后期資助項(xiàng)目(編號(hào)：10FFX001)；司法部重點(diǎn)課題項(xiàng)目(編號(hào)：14SFB1002).

作者簡(jiǎn)介：柏樺，南開(kāi)大學(xué)周恩來(lái)政府學(xué)院及法學(xué)院雙聘教授，博士生導(dǎo)師，主要從事中國(guó)政治制度史、中國(guó)法律制度史研究.

中圖分類號(hào)：D924；D929

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：1009-3699(2016)04-0443-06