卞建林，王貞會

（中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院，北京100872）

檢察機關(guān)基于法律錯誤提起再審抗訴之探討
——以馬樂案為例

卞建林，王貞會

（中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院，北京100872）

馬樂案基于法律錯誤而再審改判，除刑事實體法上關(guān)涉援引法定刑之解釋，亦有程序探討之價值?；趹椃ㄉ系姆杀O(jiān)督職責(zé)，檢察機關(guān)對確有錯誤的已生效裁判提起再審抗訴有其積極意義。然而,實事求是、有錯必糾的價值取向卻與法的安定性、裁判的既判力理論沖突，也與禁止雙重危險、有利被告等原則相悖，不符合司法規(guī)律和訴訟原理的要求。應(yīng)在追求實體公正與維護法的安定性、裁判的既判力之間尋求平衡，秉持現(xiàn)代司法理念，確立禁止雙重危險原則。應(yīng)將審判監(jiān)督程序分為對事實錯誤的再審程序和對法律錯誤的特別抗訴程序，并區(qū)分有利于被告人的再審和不利于被告人的再審。對事實錯誤，通常只能提出有利于被告人的再審，目的在于實現(xiàn)個案公正；對法律錯誤，應(yīng)由最高人民檢察院向最高人民法院提出特別抗訴加以糾正，目的在于保證法律統(tǒng)一正確實施。

馬樂案；法律錯誤；刑事審判；監(jiān)督程序；再審抗訴；特別抗訴

作為案發(fā)時被稱為全國基金業(yè)有史以來最大的“老鼠倉”案件，馬樂案前后經(jīng)歷深圳市中級人民法院一審判三緩五，深圳市人民檢察院提起二審抗訴，廣東省高級人民法院二審維持原判，最高人民檢察院提起再審抗訴，最高人民法院按照審判監(jiān)督程序再審改判，本案的整個處理過程和結(jié)果都受到法學(xué)理論界、司法實務(wù)界和社會大眾的廣泛關(guān)注。不過，社會各界更多探討的是本案所涉及的刑事實體問題，即對刑法條文的理解、情節(jié)認定和刑罰適用等問題，而較少論及本案所涉訴訟程序方面的問題。本案經(jīng)過一審程序、二審程序，直至最高人民檢察院向最高人民法院提出再審抗訴而啟動審判監(jiān)督程序，核心問題在于審判機關(guān)和檢察機關(guān)對法律條文的規(guī)定存在不同理解。本文擬通過對馬樂案適用訴訟程序的簡要梳理，對我國檢察機關(guān)基于法律理解不同或者法律適用錯誤而對法院已生效裁判提起再審抗訴的規(guī)定加以探討和分析，并進一步對我國刑事審判監(jiān)督程序面臨的若干理論困境進行反思，進而提出改革和完善我國刑事審判監(jiān)督程序的基本考慮。

一、馬樂案基本案情與程序適用

2011年3月9日至2013年5月30日期間，馬樂擔(dān)任博時精選股票證券投資基金經(jīng)理，全權(quán)負責(zé)投資基金、投資股票市場，掌握了博時精選股票證券投資基金交易的標的股票、交易時點和交易數(shù)量等內(nèi)幕信息以外的其他未公開信息。馬樂在任職期間利用其掌控的上述內(nèi)幕信息以外的其他未公開信息，從事與該信息相關(guān)的證券交易活動，私下操作自己實際控制的三個股票賬戶，通過臨時購買的不記名神州行電話卡下單，先于（1—5個交易日）、同期或稍晚于（1—2個交易日）其管理的“博時精選”基金賬戶買入相同股票76只，累計成交金額人民幣10.5億余元，非法獲利人民幣18833374.74元。

2013年7月17日，馬樂主動到深圳市公安局經(jīng)濟犯罪偵查支隊投案。深圳市公安局于同日對馬樂立案偵查并對其采取刑事拘留。偵查終結(jié)后，本案被移送至深圳市人民檢察院審查起訴。經(jīng)深圳市人民檢察院審查后認為，馬樂的行為已經(jīng)構(gòu)成利用未公開信息交易罪，應(yīng)當(dāng)依法追究其刑事責(zé)任，遂向深圳市中級人民法院提起公訴。

在本案一審的法庭審理中，被告人馬樂表示認罪，對指控的犯罪事實沒有異議。馬樂的辯護人指出，馬樂自動投案的自首行為成立，同時其無任何揮霍贓款的行為，并愿意全部退贓，其主觀惡性和社會危害性不大，請求法庭對被告人馬樂從輕、減輕處罰。2014年3月24日，深圳市中級人民法院經(jīng)過一審認定被告人馬樂構(gòu)成利用未公開信息交易罪，依法判處馬樂有期徒刑三年緩刑五年，并處罰金1884萬元，對其違法所得1883萬余元予以追繳。

本案一審判決作出后，深圳市人民檢察院認為深圳市中級人民法院的一審判決適用法律錯誤、量刑明顯不當(dāng)，于2014年4月4日向廣東省高級人民法院提出抗訴，請求依法改判。廣東省人民檢察院支持抗訴。2014年10月20日，廣東省高級人民法院組成合議庭對本案進行二審，終審裁定駁回抗訴，維持原判。

本案二審裁定生效后，廣東省人民檢察院于2014年11月27日提請最高人民檢察院抗訴啟動再審程序。2014年12月8日，最高人民檢察院認為本案終審裁定適用法律錯誤，導(dǎo)致量刑明顯不當(dāng)，決定按審判監(jiān)督程序向最高人民法院提出抗訴。這是2014年最高人民檢察院提起的唯一一起刑事抗訴案。

2015年7月8日，最高人民法院依法組成合議庭對本案進行了重新審理，最高人民檢察院派出兩名檢察官出庭履行抗訴職責(zé)。最高人民法院經(jīng)依法審理認為本案第一審判決、第二審裁定認定犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，但因?qū)Ψ蓷l文理解錯誤，導(dǎo)致量刑不當(dāng)，應(yīng)予糾正。另查明，馬樂非法獲利數(shù)額應(yīng)為人民幣19120246.98元，原審認定馬樂非法獲利數(shù)額人民幣18833374.74元屬于計算錯誤，應(yīng)予更正。

2015年12月11日，最高人民法院依法公開宣判，對原審被告人馬樂改判有期徒刑三年，并處罰金1913萬元；違法所得19120246.98元依法予以追繳，上繳國庫。至此，本案程序最終畫上句號①。

二、檢察機關(guān)提起刑事再審抗訴的意義闡釋

訴訟活動在本質(zhì)上是人的一種認識活動，是借助證據(jù)對已經(jīng)發(fā)生的案件事實進行回溯性構(gòu)建的認知過程。由于人的認知能力有限、證據(jù)滅失以及其他各種主客觀原因，一個刑事案件即使經(jīng)過嚴格的法庭審理程序作出最終的生效裁判，仍然可能存在一定錯誤。我國立法和司法傳統(tǒng)歷來強調(diào)刑事訴訟程序在尋求和發(fā)現(xiàn)事實真相方面的積極作用，要求刑事訴訟活動必須建立在客觀事實的基礎(chǔ)之上。例如，《刑事訴訟法》第六條規(guī)定，“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)進行刑事訴訟，必須依靠群眾，必須以事實為根據(jù)，以法律為準繩”。十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出，“推進嚴格司法。堅持以事實為根據(jù)，以法律為準繩，健全事實認定符合客觀真相、辦案結(jié)果符合實體公正、辦案過程符合程序公正的法律制度”。從我國《刑事訴訟法》設(shè)立審判監(jiān)督程序的目的和意義來看，審判監(jiān)督程序主要是為了糾正人民法院在事實認定或者法律適用方面確有錯誤的生效裁判，從而保證正確認定案件事實和準確適用法律，既要準確有效地懲罰犯罪分子，又要保障無罪的人不受刑事追究，從根本上做到嚴格司法、實事求是、不枉不縱。

根據(jù)《刑事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，有權(quán)啟動刑事審判監(jiān)督程序的主體包括各級人民法院院長和審判委員會、最高人民法院和上級人民法院、最高人民檢察院和上級人民檢察院。各級人民法院院長發(fā)現(xiàn)本院作出的已生效裁判在事實認定或法律適用方面確有錯誤的，可以提交審判委員會討論決定啟動審判監(jiān)督程序；最高人民法院對各級人民法院作出的確有錯誤的已生效裁判、上級人民法院對下級人民法院作出的確有錯誤的已生效裁判，有權(quán)提審或者指令下級人民法院再審；最高人民檢察院有權(quán)對包括最高人民法院在內(nèi)的各級人民法院作出的確有錯誤的已生效裁判向最高人民法院提出再審抗訴；上級人民檢察院有權(quán)對下級人民法院作出的確有錯誤的已生效裁判向同級人民法院提出再審抗訴。并且按照《刑事訴訟法》的規(guī)定，檢察機關(guān)對法院的已生效裁判提出再審抗訴并不區(qū)分是否有利于被告人的情形，只要發(fā)現(xiàn)法院作出的已生效判決或裁定在事實認定或法律適用方面確有錯誤，檢察機關(guān)就有權(quán)向同級人民法院提出再審抗訴，既包括有利于被告人的再審抗訴，也包括不利于被告人的再審抗訴，宗旨就是實事求是、有錯必糾。

我國《憲法》第一百二十九條規(guī)定“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)”，《刑事訴訟法》第八條規(guī)定“人民檢察院依法對刑事訴訟實行法律監(jiān)督”。檢察機關(guān)對刑事訴訟的法律監(jiān)督貫穿于立案、偵查、審查起訴、審判和執(zhí)行等整個訴訟的全過程。因此，就憲法和法律對檢察機關(guān)的定位而言，檢察機關(guān)對法院作出的確有錯誤的已生效裁判提出再審抗訴在本質(zhì)上是履行憲法和刑事訴訟法賦予的法律監(jiān)督職責(zé)的主要途徑，具有重要意義。

（一）有助于保證準確認定案件事實

法院對案件作出裁判應(yīng)當(dāng)建立在準確認定案件事實的基礎(chǔ)上。但是，因案件的復(fù)雜性和人對客觀事物的認知能力有限等原因，原審法院作出的已生效裁判可能發(fā)生事實認定的錯誤。英國學(xué)者波普爾曾經(jīng)說過，“科學(xué)是可以有錯誤的，因為我們是人，而人是會犯錯誤的。因此，錯誤是可以原諒的。只有不去盡最大的努力避免錯誤，才是不可以原諒的”②。當(dāng)發(fā)現(xiàn)法院作出的已生效裁判在認定事實方面確有錯誤時，檢察機關(guān)通過依法履行法律監(jiān)督職能提出再審抗訴，可以督促再審法院及時發(fā)現(xiàn)原審法院在認定事實方面存在的問題，重新對案件作出正確處理，糾正確有錯誤的原審裁判，確保事實認定經(jīng)得住法律和歷史的檢驗。

（二）有助于保證法律得到統(tǒng)一正確實施

認定案件事實不可避免地會出現(xiàn)這樣或那樣的錯誤，同時由于辦案人員對法律條文的理解有所偏差甚至是故意違法作出裁判，致使法院作出的已生效裁判也可能存在法律適用錯誤或違反法定程序的錯誤。根據(jù)《刑事訴訟法》第二百四十二條第（三）、（四）項的規(guī)定，原判決、裁定適用法律確有錯誤，或者違反法律規(guī)定的訴訟程序并可能影響公正審判，當(dāng)事人及其法定代理人、近親屬提出申訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)重新審理。同樣，對于法律適用確有錯誤或者有違反法定訴訟程序且可能影響公正審判的情形的，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法向法院提起再審抗訴，通過審判監(jiān)督程序糾正原審裁判中存在的法律適用錯誤或違反法定程序的問題，確保法律得到統(tǒng)一正確實施，維護程序正義。

（三）有助于保障被告人、被害人等訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)益

在刑事訴訟中，錯誤的已生效裁判一旦被執(zhí)行，往往會對當(dāng)事人尤其是被告人的身體、自由或財產(chǎn)等基本權(quán)利造成侵害，嚴重的甚至可能會危及被告人的生命。有的錯誤裁判則會給被害人的合法權(quán)益造成一定的消極影響甚至給被害人帶來再次傷害。因此，對于法院作出的確有錯誤的已生效裁判，檢察機關(guān)通過依法向法院提起再審抗訴，可以糾正確有錯誤的生效裁判，避免因執(zhí)行錯誤裁判而對被告人、被害人等訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)益造成進一步侵害，使當(dāng)事人的合法權(quán)益得到及時有效的救濟和保障。

（四）有助于防范司法權(quán)濫用和司法腐敗現(xiàn)象的發(fā)生，保證司法廉潔性，提高司法公信力

根據(jù)我國《刑事訴訟法》第二百四十二條第（五）項的規(guī)定，審判人員在審理該案件的時候，有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為，當(dāng)事人及其法定代理人、近親屬提出申訴的，法院應(yīng)當(dāng)重新審理?；诖?，檢察機關(guān)對法院作出的已生效裁判提起再審抗訴，其監(jiān)督效果并不僅僅限于糾正原審法院作出的確有錯誤的已生效裁判，還可以將原審法院審判人員在審判案件時的司法活動置于檢察機關(guān)的有效監(jiān)督之下，及時發(fā)現(xiàn)原審法官在審判中的不當(dāng)行為或違法犯罪行為，防止審判人員濫用司法權(quán)或司法腐敗現(xiàn)象的發(fā)生。

三、刑事審判監(jiān)督程序的理論困境

檢察機關(guān)對確有錯誤的已生效裁判提出再審抗訴從而啟動刑事審判監(jiān)督程序，對案件進行重新審判，對錯誤裁判加以糾正，符合我國憲法對“人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)”的基本定位，有助于落實檢察機關(guān)對刑事訴訟的法律監(jiān)督職責(zé)。但是，從我國刑事訴訟法對審判監(jiān)督程序的定位和審判監(jiān)督程序的設(shè)計來看，立法者過于執(zhí)著于“實事求是、有錯必糾”的理念，將“糾錯”視為該程序的唯一功能，忽略了該程序本應(yīng)具有的“救濟”功能，在價值取向上體現(xiàn)為一種純粹的程序工具主義③，包括檢察機關(guān)有權(quán)對已生效裁判提起再審抗訴而啟動刑事審判監(jiān)督程序的規(guī)定，實際上與法的安定性理論、生效裁判的既判力理論等基礎(chǔ)理論相沖突，也與禁止雙重危險或一事不再理原則、有利被告原則等訴訟原則相悖，不符合司法規(guī)律和訴訟原理的要求。理論層面遇到的困境與迷惑，在很大程度上影響了我國刑事審判監(jiān)督程序的改革步伐和實際成效，也與推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的要求不相適應(yīng)，有待進一步厘清。

（一）與法的安定性理論沖突

法的安定性既包括立法層面的安定，也包括司法層面的安定。前者是指法律制定上的可預(yù)測性和穩(wěn)定性?；诖?，作為社會行為準則的法律一旦制定就應(yīng)當(dāng)是相對穩(wěn)定的，不能朝令夕改，人們可以通過事先的法律規(guī)定預(yù)測自身行為可能受到的法律評價和后果。后者是指法律適用程序上的秩序性和終結(jié)性，意味著對糾紛的司法處理不是無序的、無限度的、無休止的，而應(yīng)當(dāng)是有序的、有限度的、終局性的。亦即，“判決一經(jīng)確定之后，基于法安定性之考量，不得再許爭執(zhí)”④。法律的事先制定、可預(yù)測性和穩(wěn)定性、司法程序的有序性、節(jié)制性和終結(jié)性、生效裁判的終局效力等都是法的安定性的應(yīng)有之義。

在刑事訴訟中遵循法的安定性是必要的，對于維護司法公正、權(quán)威和秩序價值具有重要意義。法的安定性，首先是法的公正性的重要內(nèi)容。德國著名法學(xué)家拉德布魯赫指出：“我們必須追求正義，但同時也必須重視法的安定性……而要重建法治國，就必須盡可能考量這兩種思想。”⑤同時，法的安定性也是維護法律權(quán)威及實現(xiàn)秩序價值的必然要求。如果法沒有一定的安定性，朝令夕改，公正就無從談起，法律權(quán)威就難以確立，秩序價值就難以實現(xiàn)。程序結(jié)束之后，不得基于同一事實再行提起訴訟，目的在于維護秩序的穩(wěn)定及法律的安寧，是在一定條件下追求實體真實價值目標讓位于法的安定性價值的結(jié)果⑥。遵循法的安定性，在某種情況下可能會阻礙事實真相的發(fā)現(xiàn)和實體公正的實現(xiàn)，但是作為一般原則應(yīng)當(dāng)將維護法的安定性置于優(yōu)先考量的地位。只有符合法定之例外情形，才可為追求事實真相而犧牲法的安定性。否則，不遵守法的安定性而一味追求事實真相，便可能會給整個社會對司法公正和法律的信賴利益產(chǎn)生嚴重的不利影響。正如德國學(xué)者考夫曼所言，“沒有任何法律會基于它的一般性而對于所有的個案都是公正的。然而如果因此剝奪法律的效力，便會造成一個顯著的法律不安定性，人們便可能不再信賴法律”⑦。因此，在對任何一起案件的處理上，裁判者必須依據(jù)法律作出一個明確的、終局性的裁判結(jié)果，即使這個結(jié)果在實體上可能會導(dǎo)致個案的不公正。

在我國，根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，對已生效裁判確有錯誤的，法院、檢察院有權(quán)啟動刑事審判監(jiān)督程序進行重新審判并予以糾正，以此保證案件事實認定的準確性和法律實施的統(tǒng)一性，切實做到實事求是、有錯必糾，根本上追求的是客觀真實和實體公正?！霸谌笤V訟錯案糾正的問題上，長期以來我們堅持的指導(dǎo)思想就是‘實事求是，有錯必糾’，即無論是認定案件事實錯誤，還是適用法律錯誤，都應(yīng)加以糾正，按照全錯全改、部分錯部分改的原則加以糾正?！雹嘁浴皩嵤虑笫恰焙汀坝绣e必糾”為指導(dǎo)思想構(gòu)建的刑事審判監(jiān)督程序，雖然有助于及時發(fā)現(xiàn)和糾正錯誤，對于準確認定案件事實、規(guī)范和統(tǒng)一法律適用起到積極作用，但這一做法在很大程度上與法的安定性理論和法秩序價值相背，可能導(dǎo)致司法程序始終處于一個不確定、無休止的循環(huán)狀態(tài)，司法秩序得不到有效維護，司法裁判的權(quán)威性也會大打折扣。而且，現(xiàn)代訴訟理念要求真相的查明應(yīng)當(dāng)是通過正當(dāng)程序來實現(xiàn)的，沒有權(quán)力制約而一味地追求實體真實往往會忽視程序公正，其結(jié)果又可能導(dǎo)致實體不公。另外，訴訟價值的追求是多元的，公正之外還必須追求效率。因此，“實事求是，有錯必糾”的原則在司法實踐中由于程序的保障和資源的有限性不可能得到完全貫徹⑨。

（二）與既判力理論沖突

既判力的概念起源于羅馬法，對于刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟均適用，解決的是生效裁決對同一事項的后續(xù)訴訟的拘束力問題。既判力最為重要的作用在于界定先前裁決的范圍，對于解讀裁判文書、決定某一訴訟事項是否已被解決具有決定性的意義⑩。簡言之，既判力的基本含義指的是判決確定以后，判決中針對當(dāng)事人請求而作出的實體判斷就成為規(guī)定當(dāng)事人之間法律關(guān)系的基準，此后當(dāng)事人既不能再提出與此基準相沖突的主張來進行爭議，法院也不得作出與此基準矛盾的判斷?。通常而言，既判力理論有兩方面的意義：一是法院不得作出與已生效判決所確認的事實和法律關(guān)系相矛盾的新的判斷；二是已生效判決涉及的當(dāng)事人雙方不得就同一訴訟標的及理由再起訴爭。也就是說，裁判的既判力具有排除法院和當(dāng)事人雙方再次發(fā)起同一訴訟的效力。

在刑事訴訟中，既判力理論具體表現(xiàn)為一事不再理原則或者禁止雙重危險原則。大陸法系一般稱作“一事不再理原則”，側(cè)重于對程序安定性和裁判確定性的維護。英美法系一般稱作“禁止雙重危險原則”，側(cè)重于強調(diào)任何人不得因同一行為而遭受兩次不利。美國聯(lián)邦憲法第五修正案首次將禁止雙重危險原則上升到憲法性權(quán)利的高度，隨后許多國家在憲法中確立了這一原則。而且，“一事不再理原則”或“禁止雙重危險原則”作為一項國際刑事司法準則被規(guī)定在聯(lián)合國和其他國際組織公約中。例如，聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條規(guī)定“任何人已依一國的法律及刑事程序被最后定罪或宣告無罪者，不得就同一罪名再予審判或懲罰”。此外，《美洲人權(quán)公約》《歐洲人權(quán)公約》等國際性公約也都將該原則作為一項基本人權(quán)予以規(guī)定。盡管大陸法系的一事不再理原則和英美法系的禁止雙重危險原則在立足點和側(cè)重點上有所不同，但精神和內(nèi)含基本一致，都是指對被追究者的同一行為，一旦作出具有法律效力的確定判決，不論是有罪還是無罪的判決，都不得再次啟動新的刑事訴訟程序，即對同一行為不得再次進行審理和處罰。“一事不再理原則”或者“禁止雙重危險原則”，有助于保護被告人的合法權(quán)益，防止國家權(quán)力的濫用。

我國《刑事訴訟法》并未嚴格按照既判力理論的要求來建構(gòu)審判監(jiān)督程序，也沒有明確規(guī)定“一事不再理原則”或“禁止雙重危險原則”，審判程序的設(shè)置主要是以實事求是、追求客觀真實為目標指向的，在實行兩審終審制的同時，還規(guī)定了審判監(jiān)督程序來糾正確有錯誤的生效裁判。本著實事求是、有錯必糾的精神，無論已生效裁判是由哪級法院、哪個法院作出的，也不論已生效裁判已經(jīng)作出多久、是否已經(jīng)實際執(zhí)行甚至執(zhí)行完畢等，只要發(fā)現(xiàn)在事實認定或法律適用上確有錯誤，法院、檢察院就應(yīng)當(dāng)啟動審判監(jiān)督程序予以糾正。其中，對于檢察機關(guān)提出再審抗訴的，法院必須依法啟動審判監(jiān)督程序并進行重新審判，無需進行實質(zhì)性審查，也不能拒絕啟動再審程序。這種隨時隨地可以對生效裁判啟動審判監(jiān)督程序的做法，違背了既判力理論，與“一事不再理原則”或“禁止雙重危險原則”的要求明顯不符，導(dǎo)致即便是已生效裁判也始終處于一種不確定、可推翻的狀態(tài)，這既不利于樹立法院權(quán)威，也會削弱社會公眾對司法程序和法院裁判的信任。縱觀世界主要法治國家錯案糾正的通行做法，錯案的糾正，除了要保證被錯誤定罪或在司法裁判中遭受嚴重不公的人能及時地獲得平反以外，還必須受到裁判的既判力理論和禁止雙重危險原則的限制?。

（三）與有利被告原則沖突

有利被告原則的產(chǎn)生是羅馬法時期訴訟世俗化、訴訟國家化、訴訟正義化以及基督教的傳播等多種因素綜合促成的結(jié)果。羅馬法淵源中存在著大量直接體現(xiàn)有利被告原則的條文，它們也同時成為無罪推定、疑罪從無、一事不再理（禁止雙重危險）、禁止類推、法律解釋寬緩化等制度的雛形?。在現(xiàn)代社會中，有利被告已經(jīng)成為刑事司法的一項重要原則和基本理念，被世界各國和國際刑事司法準則所確認。對有利被告原則可作兩方面的理解：一是無罪推定，即任何人在未經(jīng)法院依照正式的司法程序最終確認有罪之前，應(yīng)在法律上假定其無罪；二是案件存疑時應(yīng)作有利于被告的處理，即疑點利益應(yīng)當(dāng)歸于被告。

有利被告原則體現(xiàn)了尊重基本人權(quán)和人格尊嚴的理念，是人類追求個人自由與社會秩序多元價值的必然結(jié)果。對于有利被告原則的適用對象，學(xué)界有不同認識。有的學(xué)者認為有利被告原則只適用于“事實存疑”的情形，即案件事實不清時，法官應(yīng)作有利于被告人的認定?；有的學(xué)者認為有利被告原則既適用于“事實存疑”的情形，也適用于“法律存疑”的情形，即對法律條文理解有爭議時，均應(yīng)作有利于被告人的解釋。嚴格來講，有利被告原則既適用于定罪問題，也適用于量刑問題；既適用于事實認定，也適用于法律適用?。進一步而言，在定罪量刑上，要堅持罪疑從無、刑疑從輕的有利被告原則；在法律適用上，當(dāng)條文規(guī)范存在歧義時，要作有利于被告人的解釋。

在實體法層面，有利被告原則主要體現(xiàn)在刑法溯及力方面。當(dāng)今大多數(shù)國家和地區(qū)的刑法在溯及力問題上都奉行從舊兼從輕原則，我國《刑法》第十二條關(guān)于溯及力的規(guī)定也遵從這一原則。從舊兼從輕的落腳點是“從輕”，而“從輕”的本質(zhì)在于“有利被告”。當(dāng)不同的有利被告人的情形分別出現(xiàn)于新舊刑法中時，應(yīng)可以分別適用新舊刑法的有關(guān)規(guī)定，在行為時法和裁判時法之間存在中間法時，如中間法最輕，應(yīng)適用中間法?。

在程序法層面，有利被告原則要求，在定罪問題上，如果控方證據(jù)不能確切證明被告人有罪或者對被告人有罪的證明存在合理懷疑時，應(yīng)當(dāng)對被告人作出無罪的處理；在量刑問題上，如果對罪輕還是罪重存在不同理解時，應(yīng)當(dāng)對被告人處以較輕的刑罰。此外，如果對同一法律條款存在不同理解或者對適用哪一法律條款有爭議時，也應(yīng)按照有利被告原則進行解釋和適用。

我國實際上也確立了處理疑案時有利于被告人的罪疑從無、刑疑從輕原則。我國《刑事訴訟法》第十二條規(guī)定，“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”。第一百九十五條第（三）項規(guī)定，“證據(jù)不足，不能認定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決”。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百四十一條第（四）、（五）項規(guī)定，證據(jù)不足，不能認定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)以證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立，判決宣告被告人無罪；案件部分事實清楚，證據(jù)確實、充分的，應(yīng)當(dāng)作出有罪或者無罪的判決；對事實不清、證據(jù)不足部分，不予認定。此外，經(jīng)中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第二十五次會議審議通過，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部于2016年7月20日聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》第二條第三款規(guī)定：“人民法院作出有罪判決，對于證明犯罪構(gòu)成要件的事實，應(yīng)當(dāng)綜合全案證據(jù)排除合理懷疑，對于量刑證據(jù)存疑的，應(yīng)當(dāng)作出有利于被告人的認定?！钡谑鍡l規(guī)定：“嚴格依法裁判。人民法院經(jīng)審理，對案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，依據(jù)法律認定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出有罪判決。依據(jù)法律規(guī)定認定被告人無罪的，應(yīng)當(dāng)作出無罪判決。證據(jù)不足，不能認定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)按照疑罪從無原則，依法作出無罪判決?！?/p>

根據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，審判監(jiān)督程序的功能定位是對法院作出的確有錯誤的已生效裁判予以糾正的一種糾錯程序，這種在本質(zhì)上以糾錯為出發(fā)點的程序設(shè)置，在對當(dāng)事人尤其是被告人權(quán)利保障與救濟方面明顯不足，與有利被告原則的各項要求還有一定差距，甚至是相互矛盾的。一方面，該程序沒有區(qū)分基于事實錯誤的再審和基于法律錯誤的再審。只要發(fā)現(xiàn)已生效裁判確有錯誤，包括事實認定和法律適用兩個方面的各種情形的錯誤，法院、檢察院都要依法啟動審判監(jiān)督程序進行重新審判、予以糾正。另一方面，該程序沒有區(qū)分有利被告與不利被告的再審。不管是有利于被告人的情形還是不利于被告人的情形，均要啟動審判監(jiān)督程序進行重新審判予以糾正，既可以作出減輕原審被告人定罪量刑的裁判，也可以作出加重原審被告人定罪量刑的裁判。此外，我國《刑事訴訟法》賦予作為追訴一方的檢察機關(guān)向法院提起再審抗訴從而啟動審判監(jiān)督程序的權(quán)力，客觀上造成檢察機關(guān)享有不受制約的、持續(xù)對被告人發(fā)動追訴和指控的權(quán)力，檢察機關(guān)儼然扮演著一種實質(zhì)意義上的裁判者的角色。而一旦案件進入再審程序之后，檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)抗訴不成立的，又可以隨時撤回抗訴，這嚴重影響了審判監(jiān)督程序的嚴肅性，不僅造成了司法資源的浪費，也破壞了人民法院生效裁判的穩(wěn)定性和權(quán)威性?。

四、刑事審判監(jiān)督程序的改革完善

由于我國《刑事訴訟法》沒有明確規(guī)定“一事不再理原則”或“禁止雙重危險原則”，實踐中片面追求實事求是、有錯必糾的理念，導(dǎo)致片面強調(diào)實體公正而隨時啟動審判監(jiān)督程序，加之制度設(shè)計存在許多背離現(xiàn)代刑事訴訟理念的缺陷，致使有些案件反復(fù)申訴、纏訴、多次重審及申訴立案難等，裁判權(quán)威性及司法公信力日趨下降，當(dāng)事人的合法權(quán)利得不到保障。針對這些問題，刑事訴訟法再修改時，必須對刑事審判監(jiān)督程序制度進行完善。科學(xué)合理的刑事審判監(jiān)督程序需要在發(fā)現(xiàn)事實真相、追求司法公正與維護法的安定性、裁判的穩(wěn)定性和終局性之間進行協(xié)調(diào)，刑事審判監(jiān)督程序?qū)嶋H上就是在法的安定性與法的公正性之間尋求平衡的特別救濟程序。刑事訴訟的整體設(shè)計，必須求取法的安定性與實體正義的平衡點，而確定判決既判力之維護與排除，正是為了求取這種平衡的體現(xiàn)??？傮w而言，我國的刑事審判監(jiān)督程序改革應(yīng)當(dāng)以法的安定性理論和既判力理論為指導(dǎo)思想，平衡保障人權(quán)與懲罰犯罪動態(tài)并重的現(xiàn)代刑事司法理念，以實現(xiàn)刑事審判監(jiān)督程序依法糾錯與維護司法權(quán)威的雙重價值。在此基礎(chǔ)上，在立法層面確立禁止雙重危險原則，區(qū)分有利于被告人的再審和不利于被告人的再審，區(qū)分對事實錯誤的再審和對法律錯誤的再審，適當(dāng)限制檢察機關(guān)作為追訴一方發(fā)動再審的權(quán)力，進行有針對性的制度改革與完善。

（一）更新傳統(tǒng)的司法理念，確立禁止雙重危險原則

刑事訴訟活動實質(zhì)上是訴訟價值的實現(xiàn)與選擇過程，在追求客觀真相時必須兼顧程序公正和訴訟效益。我國刑事審判監(jiān)督程序長期堅持實事求是、有錯必糾的思想而片面追求實體公正具有歷史局限性，深刻反思這一傳統(tǒng)思想理念要求我們更新刑事訴訟理念并在刑事訴訟法中確立禁止雙重危險原則，使之從實事求是、有錯必糾轉(zhuǎn)化為兼顧保障人權(quán)、尊重法的安定性、維護既判力、注重程序公正與訴訟效益。根據(jù)禁止雙重危險的原則，一旦法院作出生效裁判，案件事實認定和法律評價即已完成，針對被告人的刑事訴訟程序即告終結(jié)；除非具備法定之情形，否則不得基于同一事由再次啟動對被告人的追訴程序。

（二）區(qū)分有利于被告人的再審和不利于被告人的再審

確立“禁止雙重危險原則”，可以有效維護法的安定性和生效裁判的既判力，保證司法的權(quán)威與效益價值，有助于實現(xiàn)懲罰犯罪和保障人權(quán)的平衡。但是，維護法的安定性和生效裁判的穩(wěn)定性并不完全否定刑事再審制度，在特殊情況下仍然可以啟動再審程序來糾正事實和法律錯誤。“再審制度，乃所以調(diào)和判決確定力與實體真實發(fā)現(xiàn)主義之沖突，蓋自實體真實主義言，刑事判決若不合于真實，亦應(yīng)推翻，而自判決確定力而言，則判決一經(jīng)確定，即應(yīng)不問其是否合乎真實，均不許動搖。此二者固為極端沖突，但判決違反真實而不許動搖，坐視其錯誤，固非正當(dāng)，而判決于確定以后，仍許輕易動搖，亦不妥適，再審制度，即謀此二者之調(diào)和，一面許確定判決于認定事實有錯誤時，仍得請求更正，一面又對于請求之條件，于法律明加限制，不合條件，即不許請求。故再審具有消減判決確定力的重大效果?！?

盡管法律允許在特定情形下啟動再審程序來糾正事實和法律錯誤，但應(yīng)當(dāng)進一步細化法律條文中關(guān)于“新的事實”“新情況”“新證據(jù)”“確有錯誤”等表述的內(nèi)涵，并區(qū)分有利于被告人的再審情形和不利于被告人的再審情形。2004年9月在北京召開的第十七屆國際刑法大會通過的《國內(nèi)和國際刑事司法管轄權(quán)競合和“一事不再理”原則決議》規(guī)定，一事之再理“只能是在符合正義的最高利益和法律明確規(guī)定的特別情況下，尤其是在有利于被告的情況下才可以被允許”?？傮w而言，基于充分保障人權(quán)和維護司法公正的考量，對啟動有利于被告人的再審情形可以適當(dāng)放寬，“原則上只要有明確、具體、可信的理由，再審申請都可以接受”?。但是，對啟動不利于被告人的再審情形應(yīng)當(dāng)加以嚴格限制，只有在極其特殊的情形下且由法律作出明確規(guī)定，才可以啟動再審程序。這主要是考慮到維護法的安定性和生效裁判的既判力，也是為了更好地保障被告人的合法權(quán)益。參考德國、法國、日本等域外國家的立法經(jīng)驗，我國審判監(jiān)督程序的適用情形可做如下設(shè)計：

其一，啟動有利于被告人的再審，主要包括以下情形：（1）發(fā)現(xiàn)原判決依據(jù)的物證、書證是偽造或者變造的，或者原判決所依據(jù)的言詞證據(jù)經(jīng)查是通過不合法手段獲取或不真實的；（2）新的證據(jù)或者新發(fā)現(xiàn)的情況可以證明被告人應(yīng)當(dāng)被判定無罪或者較輕刑罰的；（3）發(fā)現(xiàn)原判決所采納的證人證言、鑒定意見或者翻譯是虛假的；（4）參與該案的原有關(guān)人員在辦理本案履行職務(wù)過程中有違法行為的；（5）原判決在適用法律上的錯誤導(dǎo)致罪名錯誤、量刑過重的；（6）作為原判決所依據(jù)的其他判決已被依法撤銷或者變更的；（7）原案訴訟過程中存在嚴重程序違法情形，可能影響公正審判的。

其二，啟動不利于被告人的再審，主要包括以下情形：（1）嚴重犯罪因原判證據(jù)不足被判無罪的，現(xiàn)有新的證據(jù)證明被告人實施了犯罪行為的；（2）被告人被判無罪之后在法庭外做了值得令人相信的嚴重犯罪行為自白的；（3）原審時被采納的對被告人有利的物證、書證、證人證言等證據(jù)是偽造或者變造的；（4）為了被告人利益而參與該案的原偵查人員、檢察人員、審判人員在辦理本案過程中有收受被告人賄賂、徇私舞弊、枉法裁判行為的；（5）有證據(jù)證明原案被告人串通證人、鑒定人、翻譯人員致使他們作了偽證、虛假鑒定和翻譯的。除此之外，無論是檢察機關(guān)還是法院，都不得提起不利于被告人的再審。

（三）區(qū)分對事實錯誤的再審和對法律錯誤的再審

我國《刑事訴訟法》沒有對啟動審判監(jiān)督程序的事由作出明確分類和限制，只要發(fā)現(xiàn)法院作出的已生效裁判確有錯誤（既包括事實認定錯誤，也包括法律適用錯誤），檢察機關(guān)就可以提起再審抗訴而啟動審判監(jiān)督程序，法院也可以依職權(quán)啟動審判監(jiān)督程序進行再審。這種籠統(tǒng)的不區(qū)分事實認定錯誤和法律適用錯誤的立法，既不利于維護被告人的合法權(quán)益，也有損法院生效裁判的權(quán)威，可能會削弱社會公眾對司法的尊崇和信任。因此，有必要參考國際上的普遍做法，區(qū)分對事實認定錯誤的再審和對法律適用錯誤的再審。其中，對于事實認定錯誤的再審，其目的在于為個案提供救濟途徑，以實現(xiàn)個案處理的實體公正。通常只能提起有利于被告人的再審，除非不糾正事實錯誤將會造成司法的嚴重不公且法律作出明確規(guī)定，才可以提起不利于被告人的再審。對于法律適用錯誤的再審，其目的主要是統(tǒng)一法律解釋和適用，并不在于糾正個案錯誤，因而除非再審作出的裁判有利于被告人，否則其再審效力不及于原審個案的被告人。

我國《刑事訴訟法》沒有區(qū)分事實認定的錯誤和法律適用的錯誤，也沒有針對事實認定錯誤和法律適用錯誤規(guī)定不同的救濟程序，這就使得通過審判監(jiān)督程序無論是糾正事實錯誤還是糾正法律錯誤，其意義都限于實現(xiàn)個案公正的層面，無法起到通過糾正個案中的法律錯誤來統(tǒng)一全國法律正確實施的作用。實際上，糾正事實錯誤重在發(fā)現(xiàn)個案真實和實現(xiàn)個案公正；而維護和保證法律的正確理解與統(tǒng)一實施，則是通過再審程序來糾正個案中適用法律錯誤所應(yīng)發(fā)揮的首要價值。因此，應(yīng)當(dāng)區(qū)分事實認定錯誤和法律適用錯誤并對其設(shè)置不同的糾錯和救濟程序。

在程序設(shè)置上，可以借鑒日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”關(guān)于再審程序和非常上告程序的規(guī)定來進行改革。在日本和韓國的刑事訴訟中，立法將針對已生效裁判的救濟程序區(qū)分為再審程序和非常上告程序。其中，再審程序主要是以事實認定錯誤為由而對已生效裁判進行重新審理的非常救濟程序。非常上告程序是指以判決違反法令為由請求撤銷已生效裁判或訴訟程序的一種司法救濟程序，目的在于統(tǒng)一解釋法律、維護法律的確定力，而非對個案公正的補救。這一做法也被我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”采納，分別在其第五編和第六編規(guī)定了“再審”和“非常上告”?。以下主要對日本刑事訴訟中的非常上告程序做扼要介紹，以資參考和借鑒。

日本《刑事訴訟法》第454條至第460條規(guī)定了針對法律適用問題的非常上告程序。檢察總長在判決確定后發(fā)現(xiàn)案件的審判違反法令時，可以向最高法院提起非常上告。檢察總長在向最高法院提起非常上告時，應(yīng)當(dāng)向最高法院提出記載其理由的申請書。對于檢察總長提起非常上告的申請，最高法院必須開庭審理。審理中，法院可以在申請書記載的事項范圍以內(nèi)進行調(diào)查，也可以就法院的管轄、公訴的受理及訴訟程序進行事實的調(diào)查。經(jīng)過審理，最高法院認定非常上告沒有理由的，應(yīng)當(dāng)作出不受理的判決。如果認定非常上告有理由，原判決確實違反法令的，則撤銷該判決中違法的部分。對于原判決不利于被告人的，應(yīng)當(dāng)撤銷原判決，并就案件重新作出判決。如果是訴訟程序違反法令的，則撤銷該違法的訴訟程序。除重新作出有利于被告人的判決外，非常上告的判決效力不及于被告人。換句話說，非常上告作出的判決只是針對原判決違反法令或程序違法的事項，不涉及原判決中關(guān)于被告人定罪量刑的事項。韓國《刑事訴訟法》第441條至第447條也對已生效裁判違反法律的非常上告程序作了類似的規(guī)定?。

鑒于此，我國可以考慮將審判監(jiān)督程序分為對事實認定錯誤的再審程序和對法律適用錯誤的特別抗訴程序兩類。其中，再審程序只適用于已生效裁判存在事實認定錯誤的各種情形?；谑聦嵳J定錯誤而啟動再審程序的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分有利于被告人的再審和不利于被告人的再審，嚴格限定提起不利于被告人的再審。再審程序總體保持現(xiàn)行《刑事訴訟法》關(guān)于審判監(jiān)督程序的程序架構(gòu)，但應(yīng)嚴格限制檢察機關(guān)提起不利于被告人的再審抗訴的權(quán)力。

特別抗訴程序只適用于法律適用錯誤的各種情形。當(dāng)法院作出的已生效裁判存在法律適用錯誤而需要糾正時，因涉及法律在全國范圍內(nèi)的統(tǒng)一正確實施，應(yīng)由最高人民檢察院向最高人民法院提出特別抗訴。對于最高人民檢察院基于法律適用錯誤提起特別抗訴的，最高人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理并組成合議庭對已生效裁判中的法律適用問題進行開庭審理，作出是否撤銷已生效裁判或者已生效裁判中的違法事項，并重新作出裁判。最高人民法院作出的新裁判，只針對原生效裁判中法律適用錯誤的內(nèi)容，除非新裁判有利于被告人，否則，其效力不及于原審被告人。

注釋：

①本案案情主要引自“原審被告人利用未公開信息交易案再審刑事判決書（2015）刑抗字第1號”“馬樂利用未公開信息交易二審刑事裁定書（2014）粵高法刑二終字第137號”“馬某利用未公開信息交易罪一審刑事判決書（2014）深中法刑二初字第27號。相關(guān)法律文書可通過“中國裁判文書網(wǎng)”（網(wǎng)址為http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/）檢索獲取。

②[英]波普爾：《科學(xué)知識進化論——波普爾科學(xué)哲學(xué)選集》，紀樹立編譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1987年版，前言。

③宋英輝：《刑事訴訟法修改問題研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第489頁。

④林鈺雄：《刑事訴訟法》（下卷），中國人民大學(xué)出版社2005年版，第313頁。

⑤[德]古斯塔夫·拉德布魯赫：《法律智慧警句集》，舒國瀅譯，中國法制出版社2001年版，第18頁。

⑥宋英輝：《刑事訴訟原理導(dǎo)讀》，中國檢察出版社2008年版，第142頁。

⑦[德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第277頁。

⑧陳光中等：《中國司法制度的基礎(chǔ)理論問題研究》，經(jīng)濟科學(xué)出版社2010年版，第385頁。

⑨陳光中、鄭未媚：《論我國刑事審判監(jiān)督程序之改革》，《中國法學(xué)》2005年第2期，第168—178頁。

⑩李哲：《刑事裁判的既判力研究》，北京大學(xué)出版社2008年版，第2頁。

?王亞新：《對抗與判定——日本民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)》，清華大學(xué)出版社2002年版，第338頁。

?陳光中等：《中國司法制度的基礎(chǔ)理論問題研究》，經(jīng)濟科學(xué)出版社2010年版，第386頁。

?何詩揚：《有利被告原則的歷史重考與當(dāng)代應(yīng)用釋疑》，《政法論壇》2011年第4期，第86—96頁。

?孫謙：《援引法定刑的刑法解釋——以馬樂利用未公開信息交易案為例》，《法學(xué)研究》2016年第1期，第148—164頁。

?邱興?。骸队欣桓嬲撎骄俊詫嶓w刑法為視角》，《中國法學(xué)》2004年第6期，第146—154頁。

?劉仁文：《關(guān)于刑法溯及力的兩個問題》，《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第4期，第132—136頁。

?宋英輝：《刑事訴訟法修改問題研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第498頁。

?林鈺雄：《刑事訴訟法》（下卷），中國人民大學(xué)出版社2005年版，第314頁。

?劉紹酞：《刑事再審之理論》，載陳樸生主編：《刑事訴訟法論文選輯》，臺灣五南圖書出版公司1984年版，第377頁。

?張毅：《刑事訴訟中的禁止雙重危險規(guī)則論》，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第419頁。

?詳見我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第420條至第440條（再審）、第441條至448條（非常上告）。

?世界各國刑事訴訟法編輯委員會：《世界各國刑事訴訟法（亞洲卷）》，中國檢察出版社2016年版，第268頁。

責(zé)任編輯 王勇

責(zé)任校對 王小利

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1007-905X（2016）10-0026-08

2016-07-25

本文系國家2011計劃司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心成果

卞建林，男，江蘇泰州人，中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院教授，博士生導(dǎo)師；王貞會，男，河北辛集人，中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院副教授，法學(xué)博士。