趙　星，胡宗金2

（1.中國(guó)海洋大學(xué) 法政學(xué)院，山東 青島 266000；2.中國(guó)人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872）

·人文視野·哲學(xué)

“禮”、“和”思想的價(jià)值意蘊(yùn)與法治展開

趙星，1胡宗金2

（1.中國(guó)海洋大學(xué) 法政學(xué)院，山東 青島 266000；2.中國(guó)人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872）

《論語(yǔ)·學(xué)而》中有子對(duì)“禮”與“和”關(guān)系的論述，微言大義。采用不同于學(xué)界通說(shuō)的斷句方式后我們發(fā)現(xiàn)，有子的論述是對(duì)西方法學(xué)界探討近兩千年的形式正義與實(shí)質(zhì)正義沖突的儒學(xué)表述。有子的表述揭示了“禮”與“和”之間的緊張關(guān)系：若重視“禮”，忽視“和”，則法律會(huì)走向僵化和形式主義；若重視“和”，而忽視“禮‘，法律虛無(wú)主義會(huì)使得司法成本升高。后世儒家學(xué)者為了解決此矛盾，實(shí)現(xiàn)“禮”與“和”在實(shí)踐中的結(jié)合，提出了賢人政治的設(shè)想。目前而言，有子的論述具有更為重要的現(xiàn)實(shí)意義。在司法實(shí)踐中，我們既應(yīng)該避免法律虛無(wú)主義，也應(yīng)該避免法律萬(wàn)能主義，實(shí)現(xiàn)法律形式主義與法律實(shí)質(zhì)主義的有機(jī)結(jié)合。

禮；和；形式正義；實(shí)質(zhì)正義；中庸

《論語(yǔ)·學(xué)而》中記載了有子的一段話：“有子曰禮之用和為貴先王之道斯為美小大由之有所不行知和而和不以禮節(jié)之亦不可行也”。在字面意思上而言，這是有子在論述“禮”與“和”的關(guān)系。然而，當(dāng)我們仔細(xì)探究這句話的含義時(shí)，卻發(fā)現(xiàn)學(xué)者們對(duì)這句話的理解仁智互見。歷代學(xué)者不但對(duì)于這段話中很多關(guān)鍵詞的含義難以達(dá)成共識(shí)，甚至對(duì)于如何斷句都存在較大的爭(zhēng)議。本文以對(duì)這段話的斷句方式以及若干核心詞義的考察為著眼點(diǎn)，同時(shí)，與近現(xiàn)代法治理念相結(jié)合，對(duì)這句話展開全面分析，以期對(duì)儒家思想，尤其是儒家思想的法治觀產(chǎn)生新的認(rèn)識(shí)。

一、句讀斷句的爭(zhēng)訟

朱熹在《四書章句集注》中將這句話斷為：“有子曰：‘禮之用，和為貴。先王之道斯為美，小大由之。有所不行，知和而和，不以禮節(jié)之，亦不可行也'”。朱熹在后世儒學(xué)中的崇高地位使得他對(duì)該章的理解成為對(duì)該句較為權(quán)威的斷句方式，近現(xiàn)代的很多學(xué)者大多遵循朱熹的句讀形式。但是，除了這些學(xué)者外，以何晏的《論語(yǔ)注疏》為代表的另外一種斷句方式也較有說(shuō)服力。何晏將該句斷為：“有子曰：‘禮之用，和為貴。先王之道，斯為美。小大由之，有所不行。知和而和，不以禮節(jié)之，亦不可行也'”。［1］（p11）

在歷史上，除了朱熹、何晏的斷句方式之外，近現(xiàn)代史上的錢穆、楊樹達(dá)、毛子水等學(xué)者也提出了自己所主張的斷句方式，但是，這些斷句方式大同小異，基本上可以歸為朱熹與何晏兩大類。①錢穆對(duì)此章的斷句方式與朱熹類似，但又有所不同。錢穆將該句斷為，有子曰：“禮之用，和為貴。先王之道，斯為美，小大由之。有所不行。知和而和，不以禮節(jié)之，亦不可行也?！眳⒁婂X穆《論語(yǔ)新解》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2002年版第15、16頁(yè)。

通過(guò)對(duì)比我們可以發(fā)現(xiàn)，朱熹和何晏為代表的這兩種斷句方式之間最大的區(qū)別在于，如何安置“有所不行”。即是將其與“小大由之”放在一起，構(gòu)成一句；還是將“小大由之”和“有所不行”二者分開，分別置于前后兩個(gè)句子之中。

這兩種理解方式哪種更加貼近原意呢？我們只能通過(guò)對(duì)該句話的結(jié)構(gòu)以及句子的含義進(jìn)行推論。在這段表述中，最后一句話為“亦不可行也”。按照基本的文言語(yǔ)法，只有在前面也有一個(gè)事情是“不可行”時(shí)，才會(huì)在后一個(gè)“不可行”的表述中使用“亦”。從這句話可以看出，“有所不行”是有子所說(shuō)的第一個(gè)“不可行”。那么，我們可以追問，“有所不行”是在說(shuō)什么不可行呢？仔細(xì)分析句子，我們可以看出，位于“有所不行”之前的“小大由之”，是“有所不行”所指向的對(duì)象。因此，何晏的斷句方式則符合這一要求。此外，還有學(xué)者從有子在《論語(yǔ)》其他地方的語(yǔ)言風(fēng)格以及整句話在對(duì)仗、形式上的工整，推論得出有子在此處的這段話也應(yīng)該按照何晏的斷句方式進(jìn)行。［2］（p116）簡(jiǎn)單而言，第一句和第二句用“…之…，…為…”的對(duì)仗結(jié)構(gòu)，分別指出了“禮”與“和”的重要性；第三句和第四句則列舉了兩種“不行”情形，這兩種“不行”的情形都是過(guò)于重視一個(gè)方面而忽視了另外一個(gè)方面。這樣，有子的整段話前后兩大部分分別從正反兩個(gè)角度說(shuō)明了“禮”與“和”的辯證統(tǒng)一關(guān)系，構(gòu)成一個(gè)完整的意群。而朱熹將“小大由之”與“有所不行”放在兩句話里，雖然可以將“小大由之”解釋清楚，但是，在下一句開頭的“有所不行”與句末的“亦不可行也”在一句話中重復(fù)出現(xiàn)，顯然不符合語(yǔ)法結(jié)構(gòu)。因此，我們認(rèn)為，從語(yǔ)法結(jié)構(gòu)和語(yǔ)言風(fēng)格上講，以何晏為代表的斷句方式值得肯定。

二、“禮”、“和”內(nèi)涵的闡釋

確定了該段話的斷句形式以后，我們有必要對(duì)“禮”、“和”、“斯”等關(guān)鍵詞的含義做出解析，以探究有子這段話的真實(shí)含義。

在“禮之用，和為貴。先王之道，斯為美”這一句中，學(xué)者們對(duì)于“禮”的含義基本達(dá)成一致，一般認(rèn)為禮是一種以承認(rèn)等級(jí)、差異為內(nèi)容的社會(huì)制度規(guī)范。在古代注釋中，如何理解該句中的“和”一直是學(xué)者們爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。

對(duì)于“和”的第一個(gè)常見解釋為“樂”。有學(xué)者以儒家思想中的“禮”與“樂”的基本含義著手進(jìn)行分析，“人君行化，必禮樂相須。用樂和民心，以禮檢民跡。和即樂也。”［3］（p10）“樂主和同，故謂樂為和”。［1］（p11）該觀點(diǎn)遭到了一些學(xué)者的明確反對(duì)。比如，清朝學(xué)者劉寶楠就在注疏中明確表示，這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，并認(rèn)為“和是言禮，非謂樂”。［4］（P29）除了這兩種針鋒相對(duì)的解釋之外，還有學(xué)者在“和”做出了另外的解釋，比如，朱熹認(rèn)為，“和者，從容不迫之意”。［5］（p51）雖然這種解釋較為牽強(qiáng)，但是，由于朱熹注本的權(quán)威性和影響力，也應(yīng)該將其作為對(duì)“和”的第三種解釋方式。除了這些經(jīng)典的、權(quán)威的解釋方式以外，近代學(xué)者毛子水先生做出了另外一種注解，他認(rèn)為，“和，是在一定的范圍內(nèi)，或損或益，斟酌得中的意思”。［6］（p9）與此解釋類似，楊樹達(dá)先生也將“和”解釋為“恰當(dāng)、適合”。［7］（p28）這可以被稱為對(duì)“和”的第四種注解。

我們贊同第四種解釋，即毛子水、楊樹達(dá)先生對(duì)“和”一詞的解釋。首先，將“和”和“樂”做同一理解的做法存在一定的問題。在一般的儒家思想中，“和”與“樂”在含義上確實(shí)存在類似性，但是，這并不意味著這種解釋當(dāng)然地可以用于有子的這句話中。其次，把“和”做上述解釋可以得到其他儒家經(jīng)典的呼應(yīng)。比如，“喜怒哀樂之未發(fā)，謂之中；發(fā)而皆中節(jié)，謂之和”（《中庸》）。最后，把“和”解釋為“或損或益，斟酌得中”較為清楚、直白地說(shuō)明了“和”的本意，同時(shí)，“禮之損益”的表述也經(jīng)?？梢栽谄渌?jīng)典文本中看到。比如，子張問：“十世可知也？”子曰：“殷因于夏禮，所損益可知也；周因于殷禮，所損益可知也。其或繼周者，雖百世，可知也?！保ā墩撜Z(yǔ)·為政》）；“王者必因前王之禮，順時(shí)施宜，有所損益，即民之心，稍稍制作，至太平而大備?！保ā稘h書·禮樂志》）因此，可以看出，儒家思想認(rèn)為，“禮”并非一成不變的，而是要根據(jù)實(shí)際情況有所損益，禮在現(xiàn)實(shí)實(shí)踐中的損益就是“和”。將“和”作此理解基本也就可以較為順暢地理解“禮之用，和為貴”這句話的含義。這句話就是表明，禮在現(xiàn)實(shí)中運(yùn)作，以根據(jù)實(shí)際情況變通、損益，將事情處理得恰當(dāng)為可貴。

此外，本文也有必要在此對(duì)“先王之道，斯為美”中的“斯”一詞進(jìn)行解釋。按照何晏的斷句方式，“先王之道，斯為美”與“禮之用，和為貴”構(gòu)成形式上的對(duì)仗，也即“斯”與“和”對(duì)應(yīng)，那么，“斯”應(yīng)該指代什么呢？在古代思想家對(duì)于該句的注釋中，很少有人對(duì)“斯”的含義產(chǎn)生質(zhì)疑。黃侃、邢昺、朱熹等學(xué)者均將“斯”解釋為“此”、“這”。但是，有學(xué)者對(duì)于“斯”的含義進(jìn)行了細(xì)致的考察，認(rèn)為“斯”除了作為指示代詞外，其實(shí)還有“析、分、離”之意。［2］（p117）而“禮”就起到“定親屬，決嫌疑，別同異，明是非”（《禮記·曲禮上》）的作用，“禮”的作用與“斯”的“析、分、離”含義相一致，同時(shí)，結(jié)合這句話的結(jié)構(gòu)，將這句中的“斯”可以理解為“禮”。①雖然歷史上很多注者均將“斯”理解為“此”，但是，也有學(xué)者將“斯”理解為“禮”。參見毛子水《論語(yǔ)今注今譯》，臺(tái)灣商務(wù)印書館股份有限公司1979年第9頁(yè)。這樣，“先王之道，斯為美”就可以理解為：先王傳下來(lái)最美的道理就是禮。

通過(guò)對(duì)“和”以及“斯”這些關(guān)鍵詞的理解，“禮之用，和為貴。先王之道，斯為美”整句話的含義與結(jié)構(gòu)就顯然易見了。第一句強(qiáng)調(diào)“和”的作用，第二句說(shuō)明“禮”的重要性。兩句一起構(gòu)成了對(duì)“禮”、“和”的完整表述。有子在提出“禮”與“和”在治國(guó)中的重要意義之后，進(jìn)一步對(duì)二者之間的緊張關(guān)系進(jìn)行了說(shuō)明?！靶〈笥芍?，有所不行。知和而和，不以禮節(jié)之，亦不可行也”，這是有子對(duì)“禮”與“和”矛盾關(guān)系的一個(gè)全面論述。有子的這句話可以理解為，“若小大之事皆用禮而不用和，則于事有所不行也；人若知禮的精神在和而每事從和，不復(fù)用禮為節(jié)者，則于事亦不得行也”。［3］（p10）、［1］（p11）有子的這句話道出了“禮”與“和”之間的永恒沖突，是我國(guó)儒家思想對(duì)于法治理念和實(shí)踐的重要論述。有必要對(duì)此展開詳細(xì)分析。

三、“小大由之，有所不行”的深層意蘊(yùn)

按照上文的理解，“小大由之，有所不行”這句話可以理解為：（盡管先王傳下來(lái)最美的道理就是禮），如果大事小事都依靠禮來(lái)決定，這也是不行的。在《論語(yǔ)》中，有子只是為我們提供了一個(gè)描述性陳述（即只堅(jiān)持禮難以實(shí)現(xiàn)國(guó)家的治理），但是，卻沒有為我們揭示這句話背后的道理。我們接下來(lái)有必要展開對(duì)這句話的深層次含義展開分析。

“天下沒有免費(fèi)的午餐”，所有的制度在實(shí)施過(guò)程中均會(huì)產(chǎn)生一定的社會(huì)成本，比如，交通規(guī)則看似只是一個(gè)規(guī)則，但是，規(guī)則必須依靠權(quán)力的支持，因此，規(guī)則的實(shí)施過(guò)程也就是權(quán)力發(fā)生作用的過(guò)程，在這一過(guò)程中，大量的社會(huì)成本也就隨之產(chǎn)生。“禮”作為一種制度規(guī)范，在實(shí)施中也不能擺脫成本?！岸Y之所去，刑之所取，失禮則入刑，相為表里者也”。（《后漢書·陳寵傳》）《后漢書》中的這句話對(duì)我國(guó)古代“禮”與“刑”的關(guān)系做了極為精準(zhǔn)的概括。在我國(guó)古代“諸法合體，民刑不分，以刑為主”的社會(huì)法律結(jié)構(gòu)下，違反“禮”的行為就會(huì)受到刑罰的制裁，因此，“禮”與“刑”是互為表里的關(guān)系。如果“禮”約束某種行為，那么，社會(huì)必然會(huì)對(duì)違反“禮”的行為適用刑罰（在古代，法律部門并未分化，法律責(zé)任主要以刑罰為主）。眾所周知，刑罰是一個(gè)極其耗費(fèi)社會(huì)成本的社會(huì)治理手段。對(duì)某人適用刑罰不但意味著在對(duì)犯人的抓獲、審判過(guò)程中的資源投入，在定罪后，國(guó)家還需要建設(shè)固定的監(jiān)禁場(chǎng)所、雇傭獄政管理人員；而且，刑罰還意味著犯人在受刑期間不能創(chuàng)造社會(huì)價(jià)值，且刑罰的后續(xù)恥辱效應(yīng)會(huì)對(duì)犯人重新回歸社會(huì)造成嚴(yán)重的影響。尤其在以肉刑為主的古代社會(huì)，對(duì)一個(gè)人適用刑罰可能意味著犯人喪失部分甚至全部勞動(dòng)能力，犯人重新回歸社會(huì)也將受到嚴(yán)重的影響。這都是刑罰的代價(jià)，同時(shí)，也就是“禮”在治理過(guò)程中的制度運(yùn)行成本。

正是因?yàn)樾塘P在使用中會(huì)耗費(fèi)大量的社會(huì)成本，因此，即使在國(guó)家力量上升、國(guó)家管控能力提高的今天，刑法也難以實(shí)現(xiàn)對(duì)所有具有社會(huì)危害性的行為進(jìn)行處罰。眾所周知，我國(guó)刑法典在分則中明文規(guī)定了大量的數(shù)額犯（比如，盜竊罪、侵占罪、詐騙罪等）和情節(jié)犯（比如，假冒注冊(cè)商標(biāo)罪、誣告陷害罪等）。對(duì)于這些行為，只有在達(dá)到規(guī)定的數(shù)額和情節(jié)，才使用刑罰進(jìn)行制裁。雖然德日國(guó)家在刑法典中沒有類似的規(guī)定，但是，對(duì)于數(shù)額較小、情節(jié)較輕微的違法行為，在司法實(shí)踐中，也是對(duì)其進(jìn)行非犯罪化處理（通過(guò)刑事訴訟法中的程序?qū)崿F(xiàn)非犯罪化），這種現(xiàn)象被學(xué)者成為“立法定性，司法定量”。［8］（p341-342）按照傳統(tǒng)儒家觀點(diǎn)，偷一元錢也是偷，豈能以數(shù)額的大小作為是否構(gòu)成犯罪的理由？這豈不是“五十步笑百步”？（《孟子·梁惠王上》）但是，法律是一個(gè)帶有巨大社會(huì)成本的社會(huì)治理形式，“禮”在實(shí)踐中產(chǎn)生的大量成本決定了禮只能處理重要的事情，而那種大事小事均由禮處理的做法因?yàn)槭苤朴趪?guó)家財(cái)政在實(shí)踐中行不通。

禮治是一種規(guī)則的治理模式。只要是規(guī)則、制度，若將其絕對(duì)化，都免不了陷入形式主義的泥潭，在實(shí)踐中出現(xiàn)死板、僵化的弊端。在春秋時(shí)期，禮就呈現(xiàn)出僵化、重形式輕實(shí)質(zhì)的特點(diǎn)。這種認(rèn)識(shí)可以在《論語(yǔ)》記錄的相關(guān)人物的對(duì)話中推測(cè)得出?！墩撜Z(yǔ)·八佾》中有一章：“林放問禮之本。子曰：大哉問！禮，與其奢也，寧簡(jiǎn)；喪，與其易也，寧戚?！睘楹慰鬃影蚜址抨P(guān)于“禮之本”的疑問稱為“大問”？我們認(rèn)為，這主要是因?yàn)楫?dāng)時(shí)人們普遍追求“禮之文”而輕視“禮之質(zhì)”或“禮之本”?！爸芩?，世方以文滅質(zhì)，而林放獨(dú)能問禮之本，故夫子大之?！保?］（p62）在此時(shí)代背景下，孔子甚至認(rèn)為，“人而不仁，如禮何？人而不仁，如樂何？”（《論語(yǔ)·八佾》）孔子已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，在制度僵化之后人們只會(huì)追求制度的形式，而忽視制度的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。深受孔子影響的有子說(shuō)出“小大由之，有所不行”，也就不難理解了。

認(rèn)識(shí)到孔子反對(duì)形式主義的思想特點(diǎn)后，也就不難理解為什么孔子反對(duì)先秦時(shí)期的成文法運(yùn)動(dòng)了。當(dāng)孔子聽到晉國(guó)“鑄刑鼎”后，孔子感嘆道：“晉其亡乎，失其度矣，今棄是度也，而為刑鼎，民在鼎矣，何以尊貴，貴何業(yè)之守，貴賤無(wú)序，何以為國(guó)。”（《左傳·昭公二十九年》）如果我們看不到成文法僵化、不知變通這一點(diǎn)，就難以理解為什么晉國(guó)具有近現(xiàn)代意義的成文法運(yùn)動(dòng)，卻被孔子稱為“失其度矣”。有學(xué)者將這里的“度”理解為“法度”，［9］（p31）但是，我們認(rèn)為，將這里的“度”理解為“裁量”則更為合適。因?yàn)榉梢?guī)范成文之后，對(duì)其根據(jù)實(shí)踐的需要進(jìn)行變通解釋的余地就變小了，相應(yīng)地，法也就難以應(yīng)對(duì)復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，尤其在立法技術(shù)落后、社會(huì)關(guān)系復(fù)雜的先秦時(shí)期，這樣的成文法運(yùn)動(dòng)帶來(lái)的不利影響是巨大的。歷史的發(fā)展也證明了孔子觀點(diǎn)的正確性，秦統(tǒng)一中國(guó)后，制定了多如牛毛的法律制度，“繁似秋荼、密如凝脂”，社會(huì)矛盾“一斷于法”，并且強(qiáng)調(diào)對(duì)法律規(guī)定嚴(yán)格執(zhí)行，秦朝的做法真正做到了“小大由之”。但是，秦的二世而亡給我們留下了深刻的歷史教訓(xùn)。

四、“知和而和，不以禮節(jié)之，亦不可行也”的現(xiàn)代價(jià)值

禮治（規(guī)則治理）在運(yùn)行中所具有的高成本和易形式化的特點(diǎn)使得“禮”的適用范圍是有限的，這是否意味著應(yīng)該強(qiáng)調(diào)“和”的作用呢？有子對(duì)此也做出了否定的回答，他認(rèn)為，“知和而和，不以禮節(jié)之，亦不可行也”。這句話的含義是說(shuō)，人們知道損益變通的好處而凡事?lián)p益變通，而不用禮對(duì)其進(jìn)行約束，也是不行的。

我們認(rèn)為，有子的這句話在今天看來(lái)顯得更為重要。目前，依法治國(guó)成為黨和國(guó)家的重要戰(zhàn)略決策，“努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中都感受到公平正義”成為政治性的宣示口號(hào)。在全力推進(jìn)依法治國(guó)的進(jìn)程中，如何避免“知和而和，不以禮節(jié)之”成為極具現(xiàn)實(shí)性的問題。在司法實(shí)踐中，是否可以“知和而和”？這一問題具有一定的迷惑性?！白屆恳粋€(gè)案件都實(shí)現(xiàn)正義”的觀點(diǎn)在表面上看來(lái)，具有無(wú)可置疑的正當(dāng)性，但是，仔細(xì)分析卻可以發(fā)現(xiàn)，這只是一種美好的向往，只能作為司法活動(dòng)的目標(biāo)和理想，而不能以此作為實(shí)踐中司法工作的原則。

極端的“知和而和”的做法則是為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)的正義，忽視規(guī)范（“禮”）的作用。如果沒有具體規(guī)范的保障，實(shí)踐中的糾紛解決方式就只能是“就事論事”的個(gè)案分析。這種糾紛解決方式會(huì)將整個(gè)社會(huì)糾紛解決成本提高到無(wú)限大，世界上也沒有一個(gè)國(guó)家能夠支付如此巨大的司法成本。英美國(guó)家在18、19世紀(jì)，較少使用成文法，案件判決大多是按照“衡平”①現(xiàn)代意義上的衡平法僅指英美法淵源中獨(dú)立于普通法的另一種形式的判例法，它通過(guò)衡平法院的審判活動(dòng)、以衡平法官的“良心”和“正義”為基礎(chǔ)發(fā)展起來(lái)。參見何勤華主編的《外國(guó)法制史》，法律出版社2003年版第148頁(yè)?？梢钥闯觯馄椒ㄔ簩徟谢顒?dòng)，是以恰當(dāng)（“和”）為原則，可以不受法律規(guī)范的約束，基本符合有子所描繪的“知和而和，不以禮節(jié)之”。的精神，在具體分析后，根據(jù)人們的公平正義觀念認(rèn)定責(zé)任歸屬。但是，需要注意的是，這種司法方式并沒有持續(xù)太久。其實(shí)，衡平法院雖然是就事論事，不受成文法的制約，但是，這并不意味著衡平活動(dòng)不受其他規(guī)范的制約。眾所周知，衡平法院在審判中需要“遵循先例”，通過(guò)“服從先例”原則，實(shí)際上承認(rèn)了“先例”就是法律（具有約束力和強(qiáng)制力），這樣，衡平法院的司法活動(dòng)也受到了規(guī)范的約束，特別是20世紀(jì)以來(lái)，英美國(guó)家興起了一股成文法運(yùn)動(dòng)，今天，英美國(guó)家在重大法律上基本上實(shí)現(xiàn)了成文化，這是司法的特點(diǎn)決定的。我國(guó)“文革”時(shí)期的群眾大審判實(shí)踐也證明，不以社會(huì)規(guī)范和法律制度約束司法活動(dòng)，而是追求每個(gè)案件的恰當(dāng)解決，是一種典型的法律虛無(wú)主義，會(huì)對(duì)社會(huì)造成嚴(yán)重的傷害。

與“就事論事”的個(gè)案解決機(jī)制相比，法律規(guī)范（“禮”）是一種低成本的社會(huì)管理方式。它通過(guò)事先規(guī)定人們的權(quán)利義務(wù)，規(guī)范人們的行為。當(dāng)糾紛事實(shí)發(fā)生后，按照法律的規(guī)定，尋找一個(gè)最接近案件事實(shí)的法律規(guī)定裁決事實(shí)。同時(shí)，規(guī)范的明確性避免了糾紛的解決流于恣意，始終如一的司法判決，清晰了每個(gè)人的權(quán)利界限，在民事糾紛發(fā)生后，即使不訴諸法院也可以實(shí)現(xiàn)糾紛的私下解決。另外，值得注意的是，法律的運(yùn)用必然是對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行了裁剪，除去冗雜的信息，保留主要的信息，僅就這些重要的信息適用法律。倘若與案件事實(shí)相關(guān)的所有細(xì)節(jié)全部進(jìn)入司法程序，審判工作就要承擔(dān)極其高昂的信息費(fèi)用。［10］（p31）也就是說(shuō)，法律是一個(gè)只具有重要信息的框架，比如，在侵權(quán)的認(rèn)定中，重要的只是行為的性質(zhì)、損害事實(shí)、因果關(guān)系，以及有無(wú)過(guò)錯(cuò)，案件中的其他重要事實(shí)，比如侵權(quán)主體、侵權(quán)時(shí)間、地點(diǎn)、侵權(quán)對(duì)象均被法律有意地忽略。這些被忽略的事實(shí)只是在法律上不重要，但是，并不意味著在現(xiàn)實(shí)中確實(shí)不重要，比如，同樣一個(gè)侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為發(fā)生在一個(gè)富人身上與發(fā)生在一個(gè)窮人身上產(chǎn)生的社會(huì)影響肯定不同。如果以“和”為手段“就事論事”地解決社會(huì)糾紛，在原則上必然會(huì)將幾乎所有的信息均考慮進(jìn)去，社會(huì)根本難以承擔(dān)如此繁瑣的矛盾糾紛解決機(jī)制。法律的糾紛解決方式則是忽略冗雜信息，以此減少?zèng)Q策成本。即使在英美判例法中，“先例”與“待解決的案件”也不可能完全一樣。社會(huì)現(xiàn)實(shí)具有無(wú)限性，世界上不存在兩個(gè)完全相同的案件，如果極而言之，每個(gè)案件應(yīng)該是一個(gè)“先例”。這樣，在實(shí)踐中，每個(gè)案件都需要特殊對(duì)待，這不但會(huì)浪費(fèi)大量的司法資源，而且還會(huì)誘發(fā)“機(jī)會(huì)型訴訟”。

“知和而和”是一種“為了和諧而和諧”的司法理念。和諧是我國(guó)古代思想所追求的社會(huì)狀態(tài)，也是目前我國(guó)的美好設(shè)想。受和諧理念的影響，在司法實(shí)踐中提出了“和諧司法”的口號(hào)，這樣的決策本沒有錯(cuò)，但是，這一決策在實(shí)踐中卻極易“異化”。我國(guó)有學(xué)者指出，“和諧”是司法的目標(biāo)，而不是司法的手段。以“和諧”為手段的司法是短視的司法，其結(jié)果是扭曲法律激勵(lì)，進(jìn)而損害法律權(quán)威。［11］（p229）法律就是把責(zé)任歸咎于一方而實(shí)現(xiàn)社會(huì)資源的有效配置的矛盾解決機(jī)制，而將“和”作為司法手段，必然意味著“和稀泥”、“各打五十大板”。當(dāng)每件案件均以“和”為手段時(shí)，法律也就消亡了。因此，在司法的過(guò)程中，不能忽視規(guī)范的作用，“和”只能作為目標(biāo)，而不能作為判案的依據(jù)和手段。

五、“禮”、“和”的當(dāng)代意義與法治展開

上述分析表明，“禮”表示制度規(guī)范，而“和”表示制度在現(xiàn)實(shí)中的損益、變動(dòng)?！岸Y”與“和”之間存在緊張的關(guān)系：只重視“禮”而忽視“和”，必將導(dǎo)致法律制度的僵化；重視“和”卻忽視“禮”，必然導(dǎo)致法律虛無(wú)主義。這兩種司法傾向都將導(dǎo)致司法資源的極大消耗，司法成本的大幅攀升。當(dāng)把有子的“禮”、“和”思想做了上述分析以后，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，禮、和與在法學(xué)界探討數(shù)千年的形式正義與實(shí)質(zhì)正義具有相同的內(nèi)涵，是對(duì)同一個(gè)問題的探討。

在西方法理學(xué)界，形式正義與實(shí)質(zhì)正義具有多種解釋。形式正義一詞包含社會(huì)正義、抽象正義、程序正義；實(shí)質(zhì)正義外延同樣廣泛，一般包含個(gè)人正義、具體正義與實(shí)體正義。不管形式正義與實(shí)質(zhì)正義的內(nèi)涵與外延如何變動(dòng)，形式正義與實(shí)質(zhì)正義的爭(zhēng)論都是在以不同的形式說(shuō)明一個(gè)問題，即如何在社會(huì)實(shí)踐中兼顧個(gè)別與一般、穩(wěn)定與變化、抽象性與具體性之間的對(duì)立關(guān)系。形式正義從法律本身入手，追求法律的穩(wěn)定，即強(qiáng)調(diào)法律本身在解決糾紛中的重要作用，這與“禮”的價(jià)值追求相契合；實(shí)質(zhì)正義從具體的案件入手，通過(guò)具體問題具體分析，強(qiáng)調(diào)個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)。形式正義與實(shí)質(zhì)正義的爭(zhēng)論是法律的有限性、穩(wěn)定性與社會(huì)現(xiàn)實(shí)無(wú)限性、多樣性之間的沖突，是成文法不可避免的矛盾，因此，二者的沖突構(gòu)成了兩千多年來(lái)法理學(xué)討論的主題。［10］（p25）無(wú)數(shù)學(xué)者為了解決這一問題，為調(diào)和形式正義與實(shí)質(zhì)正義之間的沖突費(fèi)盡畢生精力。重新解讀有子的論述之后，我們驚奇地發(fā)現(xiàn)，有子的這段話正是在討論這個(gè)法理學(xué)永恒的主題。這在一個(gè)側(cè)面也反映出，儒家不是不重視法治，而是把法治放在一個(gè)更為宏大的視角下進(jìn)行觀察。有子的經(jīng)典論述就是在對(duì)法治思想中最為根本、最為棘手問題的回答。通過(guò)有子的論述，我們認(rèn)為，在實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)的過(guò)程中，應(yīng)該注重以下方面。

首先，應(yīng)該重視法律條文、法律規(guī)范的重要性，這是依法治國(guó)的制度前提，但這并不意味著只靠法律就可以實(shí)現(xiàn)社會(huì)的治理。法律條文容易走向的僵化、形式、教條的一面，因此，在實(shí)踐中，還應(yīng)該重視法律變通的一面。其次，又不能走向另一個(gè)極端，即“為了和諧而和諧”，將目標(biāo)與手段混同，不受法律約束地追求“和諧”與“恰當(dāng)”，最終也會(huì)走向法治的反面。因此，綜合這兩個(gè)方面，儒家版本的“依法治國(guó)”就需要“禮”與“和”的結(jié)合，二者“不偏不倚”、“無(wú)過(guò)無(wú)不及”，這也正是儒家“中庸”思想在司法領(lǐng)域的集中體現(xiàn)。中庸絕不意味著中立和平庸，而是要求我們認(rèn)識(shí)到兩個(gè)極端的危害，將兩個(gè)方面結(jié)合起來(lái)，把握好“度”。因此，中庸思想要求我們“執(zhí)其兩端，用其中于民”、“中立而不倚”（《中庸》）。中庸思想反映在有子的這句話中，就是實(shí)現(xiàn)“禮”與“和”的有機(jī)結(jié)合，既不能只重視“禮”，也不能只用“和”。如果可以實(shí)現(xiàn)“禮”與“和”的結(jié)合，就可以實(shí)現(xiàn)儒家的司法目標(biāo)。問題探討至此，我們必須對(duì)該問題做出回答：如何實(shí)現(xiàn)“禮”與“和”、形式正義與實(shí)質(zhì)正義之間的協(xié)調(diào)。這也是近現(xiàn)代中西方法學(xué)家一直苦苦思考的問題。

后世儒家思想如何實(shí)現(xiàn)“禮”與“和”的融合？我們認(rèn)為，儒家學(xué)者最終將這一任務(wù)交給司法實(shí)踐，更確切而言是交給了具體的司法者。儒家思想中一直極力主張的“賢人政治”在此處找到了契合點(diǎn)?！胺ㄕ撸沃艘?；君子者，法之原也。故有君子，則法雖省，足以遍矣；無(wú)君子，則法雖具，失先后之施，不能應(yīng)事之變，足以亂矣?！保ā盾髯印ぞ榔罚坝辛挤ǘ鴣y者有之，有君子而亂者，自古及今，未嘗聞也。”（《荀子·王制》）《中庸》則把這個(gè)道理概括為四個(gè)字：“為政在人”。只有“賢人”或“君子”才能根據(jù)實(shí)際情況分別適用“禮”還是“和”，準(zhǔn)確把握住“禮”與“和”之間的“度”。

儒家思想中的“賢人政治”、“君子政治”可能具有很多層面的考慮，但是，當(dāng)我們著眼于如何調(diào)解“禮”與“和”之間的永恒矛盾時(shí)，“賢人政治”為我們提供了一個(gè)較完美的解釋。既然在本體論上無(wú)法實(shí)現(xiàn)問題的解決，那么，就將問題的解決交給實(shí)踐。因此，在儒家思想那里，賢人政治是為了更好地實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)的目標(biāo)，其并不與法治的目標(biāo)相背離。這也是儒家版本的依法治國(guó)不同于其他學(xué)派（尤其是法家思想）的重要方面。法家思想強(qiáng)調(diào)用法的嚴(yán)格、苛刻，即只強(qiáng)調(diào)“法”而不強(qiáng)調(diào)“和”。法家的這種法治模式一般人就可以運(yùn)行，但是，正如上文所說(shuō)，只重視“禮”（“法”）而忽視“和”會(huì)使得社會(huì)司法成本的急劇攀升，最終導(dǎo)致國(guó)家的奔潰。

兩千多年前，有子能夠如此準(zhǔn)確地認(rèn)識(shí)到“禮”、“和”之間的沖突，并且對(duì)世人提出了兩個(gè)“不可行”的警告，足見其思想之深邃。儒家思想是中國(guó)文化的瑰寶，是世界文化的寶貴財(cái)富。作為儒家文化重要載體的《論語(yǔ)》更是以微言大義著稱。仔細(xì)體悟《論語(yǔ)》中的思想，用其重新解釋當(dāng)今中國(guó)面臨的諸多問題，是每位中華兒女義不容辭的責(zé)任，也是新時(shí)代給我們提出的全新挑戰(zhàn)。

［1］何晏，注.邢昺，疏.論語(yǔ)注疏［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2000.

［2］黃實(shí).先王之道斯為美試解［J］.孔子研究，1999，（1）.

［3］黃侃.論語(yǔ)集解義疏［M］.北京：商務(wù)印書館，1937.

［4］劉寶楠.論語(yǔ)正義［M］.北京：中華書局，1990.

［5］朱熹.四書章句集注［M］.北京：中華書局，2012.

［6］毛子水.論語(yǔ)今注今譯［M］.臺(tái)北：臺(tái)灣商務(wù)印書館股份有限公司，1979.

［7］楊樹達(dá).論語(yǔ)疏證［M］.上海：上海古籍出版社，1986.

［8］陳興良.本體刑法學(xué)［M］.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011.

［9］張志宏.論孔子禮學(xué)等差實(shí)踐中的平等理念［J］.江漢論壇，2013，（7）.

［10］桑本謙.法理學(xué)主題的經(jīng)濟(jì)學(xué)重述［J］.法商研究，2011，（2）.

［11］桑本謙.向前看：一種真正負(fù)責(zé)任的司法態(tài)度［J］.中國(guó)法律評(píng)論，2014，（9）.

責(zé)任編輯 高思新

B222.52

A

1003-8477（2016）07-0093-06

趙星（1970—），男，中國(guó)海洋大學(xué)法政學(xué)院副教授；胡宗金（1991—），男，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生。