張德淼，張　瓊

（中南財經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430073）

·法律園地

形式公正理性引領(lǐng)下法治變革的價值取向
——以韋伯形式理性法治模式為分析框架

張德淼，張瓊

（中南財經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430073）

馬克斯·韋伯經(jīng)典的形式理性法治觀以理性行為理論和正當(dāng)支配理論為基礎(chǔ)。理性行為觀以人的行動取向為視角，把社會行為分為工具理性的行為和價值理性的行為，為法律思想的分類提供理論依據(jù)。正當(dāng)支配理論提出三種正當(dāng)支配類型，即官僚制、家產(chǎn)制和超凡魅力統(tǒng)制，為形式理性法的構(gòu)建提供制度基礎(chǔ)。通過闡釋兩大經(jīng)典理論對形式理性法治形成的影響，韋伯肯定形式理性法對現(xiàn)代國家的獨特價值。形式理性法具有可計算性和可預(yù)測性，且離不開理性教育培養(yǎng)的非人格性官員從內(nèi)部維護(hù)法律體系的理性程度。韋伯的形式理性法治觀對受實質(zhì)非理性的傳統(tǒng)社會影響的現(xiàn)代中國法治變革具有啟發(fā)價值，但絕對的形式理性法也存在弊端。因此，我國法治建設(shè)既應(yīng)追求實質(zhì)正義的實現(xiàn)，也應(yīng)充分汲取形式理性法治的合理成分。

韋伯；合理性；形式理性法；法治變革；價值取向

法律理性化是韋伯法律社會學(xué)研究的一個重要論題。理性不僅存在于社會、經(jīng)濟(jì)、宗教中，還存在于法律中。依據(jù)啟蒙時代以來的理論和學(xué)說，理性與法律之間具有天然的選擇親和性，兩者相互聯(lián)系、相互作用共同推動社會的發(fā)展與進(jìn)步。但是，現(xiàn)實中各國立法者對事物認(rèn)識的理性化程度不同，導(dǎo)致各國在不同的社會制度下實施不同的法律制度。韋伯分析后認(rèn)為，西方資本主義社會實施的是形式理性法，而傳統(tǒng)中國則處于實質(zhì)非理性法的制度中。這一分析不無道理。當(dāng)今中國正處于法治變革的全新歷史時期，因此，深刻認(rèn)識韋伯的形式理性法思想，把握法治的核心理論內(nèi)涵，吸取歷史與現(xiàn)實的經(jīng)驗教訓(xùn)，對進(jìn)一步認(rèn)識和反思當(dāng)今中國法治變革的價值取向，意義顯著。

一、兩大根基：形式理性法治觀形成的理論基礎(chǔ)

要探索韋伯的形式理性法究竟對現(xiàn)代國家具有怎樣的獨特價值，必須結(jié)合其社會學(xué)理論，并完整地理解其形式理性法的核心理論淵源。

1.理性行為理論。

韋伯認(rèn)為通過個人理性行動的疊加可形成具有代表性的群體行為，從而挖掘出群體理性規(guī)律。韋伯研究者萊因哈特認(rèn)為，韋伯所要分析的主要對象不是人的行動，而應(yīng)是他們在行動背后的思想。每個人既有理性又有激情，我們必須找出在理性背后的激情和激情背后的理性。［1］（p420）蘇國勛提出其理性是與感性、知覺、情感和欲望相對的能力，憑借這種能力，基本的真理被直覺地加以把握。據(jù)此，他認(rèn)為韋伯的理性思想是指基于實踐理性的近代西方法律體系的本質(zhì)屬性。［2］（p218）

在人的理性行為取向問題上，韋伯把社會行為取向分為四個方面：工具理性的取向、價值理性的取向、情緒性的取向以及傳統(tǒng)性的取向。［3］（p114）李猛把韋伯的理性行為理論概括為社會理性化與倫理理性化。［4］（p147）顯然，前二者屬于社會理性化，后二者屬于倫理理性化。德國學(xué)者施路赫特認(rèn)為，韋伯的理性主義有三種含義：首先，理性主義是廣義上的“科學(xué)—技術(shù)”的理性主義；其次，是指一種“形而上—倫理”的理性主義；最后，是指一種有系統(tǒng)、有方法的生活態(tài)度，即“實際”（實用）的理性主義。［5］（p5）韋伯根據(jù)不同的理性程度把法律思想分為形式的和實質(zhì)的。在法律制定與實施的過程中，形式的法律制度又分為形式合理的法和形式不合理的法，實質(zhì)的法律制度包括實質(zhì)合理的法和實質(zhì)不合理的法。

2.正當(dāng)支配理論。

秩序與規(guī)則是社會學(xué)與法學(xué)共同關(guān)注的內(nèi)容。韋伯認(rèn)為，“只有當(dāng)行為以明確的‘準(zhǔn)則’為取向時，一種社會關(guān)系的內(nèi)容方可稱為‘秩序’，而具有正當(dāng)性的秩序比由于純粹的工具理性動機(jī)而被遵守的秩序以及純粹習(xí)俗基礎(chǔ)上而堅持下來的秩序要穩(wěn)定?！保?］（p31）秩序的有效遵從建立在服從與支配的關(guān)系上，支配必須建立在正當(dāng)性基礎(chǔ)上。支配者的命令權(quán)應(yīng)當(dāng)具備一定的正當(dāng)性，否則被統(tǒng)治者將不會遵從。而命令權(quán)的基礎(chǔ)就是對權(quán)威的服從，如臣民對君主的服從，個人對領(lǐng)袖的服從，公民對法律的服從。在韋伯的視域中，命令權(quán)的正當(dāng)性具有三大基礎(chǔ)，即理性制度，傳統(tǒng)權(quán)威以及個人的超凡魅力。

三種正當(dāng)性基礎(chǔ)對應(yīng)三種社會支配結(jié)構(gòu)及其發(fā)展出來的三種法律思維形式。其中，法理型統(tǒng)治下的官僚制是受理性規(guī)則支配的社會制度。韋伯認(rèn)為，官僚制在純技術(shù)層面上優(yōu)越于任何其他形式的組織，高度發(fā)達(dá)的官僚機(jī)器猶如一套機(jī)械裝置?，F(xiàn)代官僚制的優(yōu)勢在于：精確、迅速、明晰、檔案知識、連續(xù)性、酌處權(quán)、統(tǒng)一性、嚴(yán)格的隸屬關(guān)系、減少摩擦、降低物力人力成本。［3］（p1113）這種內(nèi)部高度一致的社會制度為理性化法律的建構(gòu)與實施創(chuàng)造溫床。司法的官僚化要求司法人員堅持既定合法的司法程序，這一規(guī)則為形式法治的實施提供保障。

二、形式理性：韋伯形式法治觀的核心內(nèi)容與特征

韋伯把理性的社會行動取向分為工具理性的和價值理性的兩個方面：其一，工具理性行為具有一個明確的目的，通過精確的計算以及規(guī)范化的過程可達(dá)到一個可預(yù)測的目的，如司法程序?qū)υV訟當(dāng)事人的引導(dǎo)。其二，價值理性行為與之不同，它不計較后果，更注重其中牽涉的情感、意識形態(tài)或倫理道德等。相應(yīng)地，在韋伯的法律思想中，工具理性行為對應(yīng)于形式理性法律行為。形式合理性意味著把一般特性考慮在案情中，尋求具有普適性的規(guī)則。價值理性行為則體現(xiàn)為實質(zhì)合理行為，即把道德、功利乃至宗教等因素雜糅進(jìn)司法審判中。

1.形式理性法的內(nèi)容。

形式意味著構(gòu)建具有普遍適用的社會規(guī)則，而韋伯對理性的認(rèn)識在不同情境中具有不同意義。在行政制度中，高度理性的現(xiàn)代官僚制如同運作的機(jī)器般堅守合法規(guī)則，所以法律制定與實施過程被理性化、機(jī)器化才可能接近理性。法律形式主義要求法律制度能夠像一部具有技術(shù)理性的機(jī)器那樣運轉(zhuǎn)，保證制度內(nèi)部的個人與群體擁有相對最大的自由度，并使他們得到越來越多的機(jī)會去預(yù)測自身行為的法律后果。［3］（p946）在形式理性主義思想的驅(qū)動下，實施法律的程序必須具備高度理性化特征。

韋伯將法律形式主義分為兩種不同類型，即外在特征的法律形式主義和邏輯抽象方法的法律形式主義。一般而言，事實的外在特征具有多樣性，如發(fā)言、簽字或?qū)嵤┠撤N具有確定意義的象征性行為等可感知的感官素材。［3］（p799）邏輯抽象方法的形式是法律有效性的一個判斷。符合邏輯合理性的法律其內(nèi)部是高度一致、統(tǒng)一、無矛盾甚至是無漏洞的，該形式也被韋伯視為最高理性形式。此不同的是，在實質(zhì)合理形式中，法官裁決問題時通常都會受到規(guī)范的影響，這種規(guī)范并不一定具備邏輯合理性，它也許是價值理性的，也許是目的理性的。［6］（p321）

2.形式理性法的特點。

韋伯對形式理性法的論述散見于其社會學(xué)和法學(xué)論著中，可歸納出三個顯著特點。

第一，獨特性。韋伯從多個方面論述了形式理性法之于西方社會的獨特性，資本主義經(jīng)濟(jì)與支配制度是尤為重要的兩大影響因素。一方面，資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展對形式理性法的需求。資本主義商業(yè)的發(fā)展推動了商人法的誕生，只有具備專門知識的律師才能在規(guī)則博弈中充當(dāng)代理人。對利益的維護(hù)要求法律程序固定化，不應(yīng)考慮制度以外的因素，代理人才可根據(jù)規(guī)則制定應(yīng)對之策并預(yù)測審判結(jié)果。韋伯視理性主義的西方經(jīng)濟(jì)是培育形式理性法特有的土壤；另一方面，支配類型影響著法律理性化的實現(xiàn)。韋伯提出正當(dāng)支配具有三種純粹制度——理性基礎(chǔ)上的官僚制、傳統(tǒng)基礎(chǔ)上的家產(chǎn)制以及超凡魅力基礎(chǔ)上的個人統(tǒng)制。西方資本主義國家擁有一套高效率運轉(zhuǎn)的現(xiàn)代官僚制。行政官員只對國家利益負(fù)責(zé)，而不崇尚統(tǒng)治者個人，即便更換了最高領(lǐng)導(dǎo)人，這套制度下的人員仍能如常運行。但韋伯時代的中國仍處于前官僚制階段——家產(chǎn)制統(tǒng)治中。家產(chǎn)制中的官員從內(nèi)心敬畏統(tǒng)治者的權(quán)威，并接受統(tǒng)治者授權(quán)，因此官職被視為統(tǒng)治者認(rèn)可與恩賜官員的一個重要表現(xiàn)。在司法實踐中，中國法律在解決糾紛時也不完全遵循模式化的訴訟制度，而是注重情、理、法等法源的多元性，官方審判與民間調(diào)解等法律程序也是多元的，它們彼此間既矛盾又并存。［7］（p116）當(dāng)然，除此以外，政治、社會、文化等因素綜合起作用決定了韋伯時代的西方為形式理性法的獨有地。

第二，可計算性。形式理性法的可計算性來源于其經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)——資本主義經(jīng)濟(jì)，和支配基礎(chǔ)——官僚制的可計算性。經(jīng)濟(jì)行動的形式合理性被用來指稱在技術(shù)上可能的、并被實際應(yīng)用的量化計算或核算的程度；實質(zhì)合理性則是指按照某種終極價值觀的標(biāo)準(zhǔn)、通過以經(jīng)濟(jì)為取向的社會行動向既定人員群體供應(yīng)貨物的程度。［3］（p182）一個行動的理性技巧在于所支出的手段和結(jié)果關(guān)系上達(dá)到了最優(yōu)化，而科學(xué)知識乃是最高合理性程度的理性技巧。［3］（p159）從這層意義來看，工業(yè)革命對西方資本主義經(jīng)濟(jì)的理性化起到了推動性作用。蒸汽機(jī)的改良、煤鐵鋼等礦產(chǎn)資源的技術(shù)性開采完成了機(jī)器取代人力的生產(chǎn)方式。以效率為核心的現(xiàn)代科層制的發(fā)展幫助資本家以最小的成本獲取最大的剩余價值。就官僚制而言，它具有優(yōu)于其他組織形式的純技術(shù)特點，具有標(biāo)準(zhǔn)化的運作方式。韋伯認(rèn)為官僚化提供了一種最大的可能性——按照純客觀考慮去貫徹行政職能專業(yè)化的原則，也即按照可計算的規(guī)則履行職責(zé)。在法律領(lǐng)域中，只有官僚制為實施依據(jù)“規(guī)章”加以概念系統(tǒng)化的理性法律確立了基礎(chǔ)。［3］（p1114）

第三，離不開理性的教育與技術(shù)人員。官僚體制下設(shè)立的教育機(jī)構(gòu)專職于培養(yǎng)行政理性人?，F(xiàn)代官僚制得益于理性的教育與訓(xùn)練。由此培養(yǎng)的法律人員可以從內(nèi)部建構(gòu)法律的形式理性。專門的法律教育可引導(dǎo)法律人員按照形式主義要求進(jìn)行審判。專業(yè)化考試成為教育機(jī)構(gòu)官僚化的一個重要標(biāo)志，但這并不意味著實行專業(yè)考試的統(tǒng)治形態(tài)就是官僚制。例如，中國的科舉考試只是為家產(chǎn)制的封建社會選拔忠于君主的侍臣。

三、法治問題：中國形式法治的扭曲

我國傳統(tǒng)法律制度對實質(zhì)結(jié)果的終極追求及對形式主義的忽視為我國現(xiàn)代化法治建設(shè)遺留了一定問題。從歷史經(jīng)驗來看，我國法治實踐多以追求實質(zhì)正義價值為最終目的，常不拘泥于審判形式或不依據(jù)法律條文，比如包公式先斬后奏的審判方式，具有傳統(tǒng)型特征的鄉(xiāng)紳、家長依據(jù)鄉(xiāng)規(guī)民俗判案，具有“克里斯瑪型”特征的馬錫五式判案方式等。雖然我國正不遺余力地建設(shè)法治社會，但部分司法人員仍受傳統(tǒng)法治思想中“重實質(zhì)，輕形式”的影響很深。近年來糾正的冤假錯案，如呼格案等，大多都存在辦案手段形式不合法現(xiàn)象，這充分說明對形式法治的忽略最終也不利于實現(xiàn)實質(zhì)正義，而且過度追求實質(zhì)正義反而會導(dǎo)致正義的自戕。從形式法治理性角度看，目前，我國法治建設(shè)中仍至少存在以下三個方面的問題：

第一，立法程序欠規(guī)范。立法的過度實質(zhì)追求表現(xiàn)在僅關(guān)注法律的有或無，往往忽視對立法程序的遵從，偏離立法目的。由于立法過程缺少公民的參與，部分立法主體主要從便于執(zhí)法者的角度制定法律，而鮮少考慮被執(zhí)行者的情況。對行政主體約束少、對行政相對人處罰多的法律將導(dǎo)致執(zhí)法方便、守法困難的局面。存在上述現(xiàn)象的一個重要原因在于立法過程受到立法者的主觀價值影響，不能理性地遵循立法程序并排除主觀干擾因素。利益片面化的法律不能如實反映群眾需求，且缺乏實效性與可預(yù)測性。而可預(yù)測性與可計算性是形式法治的一個重要特征。立法主觀化及對立法過程的忽視是與形式法治客觀性要求背道而馳的，更難以保障立法效果的實現(xiàn)。

第二，司法缺乏獨立性，司法人員理性程度低。司法程序中的非理性因素造就的不規(guī)范司法行為嚴(yán)重干擾司法程序的完整性及公正性，如審判中對當(dāng)事人身份的考量、對法律的選擇性適用等。不可否認(rèn)，審判中身份成分的影響仍大于契約成分。身份化的關(guān)系是維系人情的紐帶。關(guān)系對于獲取緊缺的資源、疏通僵硬的制度約束乃至利用規(guī)章制度的彈性獲取自己的最大利益均至關(guān)重要，甚至可能凌駕于國法國規(guī)之上。［8］（p54）這一現(xiàn)象在司法活動中也存有空間。例如，吉林省郭學(xué)宏法官因為不聽領(lǐng)導(dǎo)“招呼”，依法辦案，遭到撤職。由其審判的案件被吉林省紀(jì)委下設(shè)機(jī)構(gòu)——省整治和建設(shè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展軟環(huán)境領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室認(rèn)定案中有錯。［9］該案例是典型的非理性因素——人情關(guān)系，干預(yù)司法審判的表現(xiàn)，也反映了當(dāng)前我國司法權(quán)受制于行政權(quán)的情況。司法獨立不僅在于機(jī)關(guān)的獨立，更仰賴于司法人員的獨立。除了行政機(jī)關(guān)干預(yù)司法的情況，掣肘司法人員獨立的另一個原因在于我國專門教育的理性程度不高，不能培養(yǎng)出嚴(yán)格遵從形式的理性人員。不公開審判過程，違法執(zhí)行強(qiáng)制措施，違法取證、查封扣押凍結(jié)相關(guān)財物等行為都是對形式法治的極度扭曲。

第三，執(zhí)法主體理性程度不足，執(zhí)法過程不規(guī)范。正如十八屆四中全會《決定》所指出的，“法律的生命力在于實施”，而法的執(zhí)行的靈魂在于執(zhí)法人員。執(zhí)法程序的規(guī)定猶如數(shù)理公式具有可遵循的推導(dǎo)方向，當(dāng)事人依據(jù)程序規(guī)定可預(yù)測執(zhí)法結(jié)果，但最終的執(zhí)法效果取決于執(zhí)法主體。受情感或傳統(tǒng)行為取向驅(qū)動較大的執(zhí)法人員更易受法律以外的因素影響而脫離執(zhí)法程序的軌道。執(zhí)法的不規(guī)范可能導(dǎo)致權(quán)責(zé)脫節(jié)、法不服眾、執(zhí)法利益化等惡果。具體來說，執(zhí)法過程的不規(guī)范包括執(zhí)法過程不嚴(yán)格、不透明、選擇性執(zhí)法、多頭執(zhí)法、釣魚執(zhí)法、報復(fù)性執(zhí)法等行為。選擇性執(zhí)法是典型的非理性執(zhí)法的表現(xiàn)之一，并存在于多個領(lǐng)域，它是指執(zhí)法主體因為執(zhí)法客體身份的不同，根據(jù)個人價值判斷而區(qū)別對待執(zhí)法客體的執(zhí)法方式。執(zhí)法過程的理性程度低將導(dǎo)致我國行政執(zhí)法不能如同高度運作的機(jī)器般標(biāo)準(zhǔn)化運作，執(zhí)法主體過度的個人價值取向不僅是對形式法治的罔顧，還無法維護(hù)實質(zhì)法治的實現(xiàn)。

四、價值引導(dǎo)：形式理性法治觀對我國法治變革的啟示

韋伯對傳統(tǒng)東方與近代西方國家進(jìn)行對比研究后認(rèn)為，東方國家不具有培育理性社會的土壤——法理型支配制度和資本主義經(jīng)濟(jì)，所以不存在高度理性化的形式法治。但這并不意味著現(xiàn)代中國完全不存在理性法治的因素。西方法制引入中國已一個世紀(jì)之久，法治社會的建設(shè)有目共睹，尤其中共中央十八屆四中全會首次確立以依法治國為主題，法治成為社會治理的重要手段。十八屆四中全會公報表明，我國法治改革逐步呈現(xiàn)理性化狀態(tài)，如全會要求我國法治專門隊伍正規(guī)化、專業(yè)化、職業(yè)化等。

1.立法價值取向：立法非人格化。

韋伯把新法律的出現(xiàn)歸結(jié)為兩種方式，即制定法律和發(fā)現(xiàn)法律。制定法律意味著創(chuàng)造或發(fā)明以前不存在的、新的法律規(guī)則，而發(fā)現(xiàn)法律則是法律規(guī)則早已存在于自然只是不為人所識，法律被發(fā)現(xiàn)后人們只需去適用法律規(guī)則。在法理型統(tǒng)治中制定法律和發(fā)現(xiàn)法律是存在明顯區(qū)別的。制定法律是創(chuàng)設(shè)普遍規(guī)范，發(fā)現(xiàn)法律則是這些規(guī)范對具體案件的適用。［3］（p795）法律具有建構(gòu)性，法律的制定有賴于一定的法律技術(shù)。立法技術(shù)手段的理性或無理性決定了法律思維的形式。在超凡魅力權(quán)威支配型社會中，法律因個人喜好而生，且無理性，如巫師制定規(guī)則或?qū)σ?guī)則進(jìn)行解釋，或者傳統(tǒng)型社會的統(tǒng)治者可任意行使自己的權(quán)力創(chuàng)設(shè)法律。相反地，形式理性的立法要求嚴(yán)格遵照立法程序。行政官員制定法律必須無關(guān)個人情感、嚴(yán)格依照規(guī)則且只能在規(guī)則賦予的權(quán)限內(nèi)行使權(quán)力。

經(jīng)過長期的法治建設(shè)，我國已具備一套相對完整的立法程序，并通過法律條文對立法程序做了詳細(xì)規(guī)定。2015年《立法法》的修改進(jìn)一步體現(xiàn)了我國立法理性化程度的提升，它不僅在內(nèi)容上做出了一些實質(zhì)性的修正，如地方立法權(quán)的下放和征稅立法權(quán)的回收，而且在科學(xué)性上進(jìn)一步要求所立規(guī)范需具有可執(zhí)行性和可操作性。而立法的可執(zhí)行性與可操作性也是立法可預(yù)測性的表現(xiàn)。此外，立法機(jī)關(guān)的組織化為立法程序的客觀化提供保障。我國立法機(jī)關(guān)及其權(quán)限已具備專門化、層級化特征，如法律由人大及人大常委會制定、規(guī)章由國務(wù)院制定、部門規(guī)章由各部門制定、地方法律由地方人大制定等。我國采取的是組織化決策模式制定法律，該形式可保障我國制定法律的形式客觀性、民主性及科學(xué)性。雖然我國的立法理性程度在不斷提高，但仍可從以下三方面進(jìn)行改進(jìn)。

首先，從規(guī)范理性角度看，我國立法活動應(yīng)避免立法主體的個人情感干擾，明確立法權(quán)限，嚴(yán)格遵循立法程序。在西方歷史上，羅馬法的經(jīng)久不衰以及英國大憲章的崇高地位彰顯了理性化法律對西方社會的相對普遍適用性，而我國傳統(tǒng)法律則無法適應(yīng)現(xiàn)代社會的發(fā)展。二者截然相反的結(jié)果歸咎于立法的理性化程度不同。制定非人格的法律對立法者的理性程度要求較高，因此理性化的教育及技術(shù)人才的培養(yǎng)至關(guān)重要。立法者的高度理性化要求其排除個人喜好，嚴(yán)格遵從立法流程，最終從內(nèi)部強(qiáng)化法律的非人格性。正如馬克思所說：“立法者應(yīng)該把自己看作是一個自然科學(xué)家，他不是在創(chuàng)造法律，不是在發(fā)明法律，他把精神關(guān)系的內(nèi)在規(guī)律表現(xiàn)在有意識的現(xiàn)行法律之中。如果一個立法者用自己的臆想來代替事物的本質(zhì)，那么，我們就應(yīng)該譴責(zé)他極端任性?！保?0］（p185）

其次，立法權(quán)與行政權(quán)界限明確，嚴(yán)格限制威權(quán)式領(lǐng)導(dǎo)人對法律制定的獨斷性干預(yù)。依據(jù)我國立法的核心原則，立法應(yīng)將國家和人民利益置于首位，而不以領(lǐng)導(dǎo)人或領(lǐng)導(dǎo)人意見的變動而改變法律，應(yīng)使法律內(nèi)部在邏輯上高度一致，形成嚴(yán)密的體系。個人權(quán)力不應(yīng)觸及法律體系與制度的紅線，立法與行政不同體系內(nèi)的人員應(yīng)各司其職，避免越界。在祛魅的時代，現(xiàn)代官僚制的精密運轉(zhuǎn)才更符合法理型社會的發(fā)展需求。

最后，進(jìn)一步提高法律體系的理性程度。我國法律體系仍存在一些不完善之處，比如我國民法典的闕如就影響法律體系的完整性。韋伯受潘德克頓法學(xué)派影響，提出法典編撰能夠促進(jìn)法律的統(tǒng)一和系統(tǒng)化。目前，法治發(fā)達(dá)的大陸法系國家大多具備成熟的民法典，如《德國民法典》、《法國民法典》等。受羅馬法契約精神與高度發(fā)達(dá)的私法體系化思想的影響，韋伯認(rèn)為，中國古代重刑輕民的法律特點導(dǎo)致了中國私法的不完整性，這也從側(cè)面反映了法律體系受人為思想主導(dǎo)的嚴(yán)重影響。至今，由于多方面的原因，我國仍未頒布統(tǒng)一的民法典，這與我國經(jīng)濟(jì)與社會理性發(fā)展的趨勢不相符，也不利于我國民事和經(jīng)貿(mào)活動的深層次法治化。所以，我國應(yīng)科學(xué)謀劃、積極探索，努力制定一部既符合中國國情又具有世界引領(lǐng)價值的《民法典》，以彌補(bǔ)我國法律體系之明顯不足。此外，統(tǒng)一的社會保障法、新聞法等相關(guān)法律的編纂也迫在眉睫。

2.司法價值取向：司法職業(yè)化。

被韋伯視為卡迪司法的封建中國司法具備實質(zhì)非理性的特征，實體遠(yuǎn)重于程序，否定程序的價值。但我國現(xiàn)代司法不能再如前一般過分追求實質(zhì)法治，形式法治的缺失亦影響判決結(jié)果的公正性。我國司法改革理性化價值可從以下兩方面培育：

一方面，確保司法職業(yè)與司法權(quán)行使的獨立性。我國司法改革正致力于去行政化以實現(xiàn)司法權(quán)的真正獨立行使，但切實可行的舉措仍在不斷試驗中。德國保障司法獨立的關(guān)鍵在于實行法官終身任職制，確保法官職業(yè)不會被外界影響或干擾，為其專業(yè)性及客觀性創(chuàng)造條件，法官的職責(zé)得以明確：在權(quán)責(zé)內(nèi)為法律公正服務(wù)而非為個人利益服務(wù)；在組織內(nèi)為機(jī)構(gòu)運轉(zhuǎn)負(fù)責(zé)而非為上級領(lǐng)導(dǎo)負(fù)責(zé)；在司法活動中保持嚴(yán)格的非人格方式而不加入個人情感喜好。韋伯認(rèn)為，有保障的薪金加上不依賴偶然性和隨意性的升遷機(jī)會，才能使一部官僚機(jī)器的嚴(yán)格機(jī)械化運行獲得相對來說最大限度的成功，官僚機(jī)器的運轉(zhuǎn)將比任何處于合法奴役狀態(tài)的官員群體更加有效。［3］（p107）法官終身任職制不僅能保護(hù)法官不受經(jīng)濟(jì)與政治強(qiáng)權(quán)的影響，還是對法官職業(yè)生涯的認(rèn)可。豐厚的物質(zhì)待遇能夠保障法官的思想純潔。美國、巴西等地的法官即使退休后仍能享受優(yōu)厚的退休金，但我國基層法院檢察院人員的薪資由地方政府發(fā)放，財政上一定程度受制于行政權(quán)力，實現(xiàn)司法職業(yè)的獨立仍有阻礙。因此，我國應(yīng)從體制上完全保障司法機(jī)關(guān)獨立于政治、經(jīng)濟(jì)機(jī)構(gòu)并保障司法人員的物質(zhì)生活以激發(fā)其職業(yè)上的客觀性。

另一方面，司法人員及法律教育的職業(yè)化。韋伯直言導(dǎo)致傳統(tǒng)中國司法無理性的一個原因在于，中國沒有像歐洲那樣專門釋疑解答的法律職業(yè)人員，也沒有特別的法律職業(yè)訓(xùn)練。誠如其所言，中國封建社會的法律問題大都由行政官員一并解決，小到縣丞大到御史、大理寺官員乃至皇帝。國家通過科舉考試選拔出來的“審判者”皆未受過專門的法律職業(yè)教育，科舉考試內(nèi)容往往局限于“四書五經(jīng)”類的古代文學(xué)與道德倫理哲學(xué)的范圍內(nèi)，少有法治思維之訓(xùn)練?，F(xiàn)如今，我國已經(jīng)初步建立具有中國特色的社會主義法律體系，司法機(jī)構(gòu)也日臻完善，與以往社會不可同日而語。在現(xiàn)代法學(xué)教育中，大學(xué)將法學(xué)作為一門科學(xué)，對法律專業(yè)的學(xué)生進(jìn)行理性的、嚴(yán)格的、邏輯的職業(yè)訓(xùn)練，法律職業(yè)教育也發(fā)展為精英教育。但是，目前我國相關(guān)法律中，司法系統(tǒng)人員任職條件的規(guī)定相對過于簡單，缺乏深度資質(zhì)要求，僅規(guī)定相關(guān)人員須獲得法律職業(yè)資格證書及通過國家公務(wù)員考試，而并未對從業(yè)人員有法律教育背景的要求，所以部分司法人員缺少專業(yè)的職業(yè)素養(yǎng)。正在進(jìn)行的司法系統(tǒng)“員額制改革”也沒有從根本上解決這一問題。當(dāng)然，在我國訓(xùn)練有素的基層司法人員還大量缺乏的中西部地區(qū)，要求當(dāng)?shù)噩F(xiàn)有的司法人員具備嚴(yán)格的法律職業(yè)教育背景不太符合中國的現(xiàn)實情況，但司法人員及法律教育的職業(yè)化仍然應(yīng)該是未來我國法治改革的大方向。

3.執(zhí)法價值取向：執(zhí)法可預(yù)測，執(zhí)法主體理性化。

法令行則國治，法令弛則國亂。法律的有效執(zhí)行取決于執(zhí)法主體理性的法治思想及規(guī)范化的執(zhí)法行為。

一方面，執(zhí)法人員的理性化。形式理性法要求執(zhí)法人員在法律執(zhí)行過程中嚴(yán)格依照法律規(guī)定行事，行為取向應(yīng)是工具理性的，執(zhí)法人員應(yīng)與法律規(guī)范保持邏輯的一致性，不應(yīng)考慮法律以外的因素，如政治需求、情感、宗教等情感或傳統(tǒng)因素的影響。諸如釣魚執(zhí)法等行為與形式理性法思維背道而馳，違反了法治的形式性與工具性。我國部分執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中不惜違背法律程序獲取證據(jù)，是對形式法治的極度破壞。形式的不公正往往會導(dǎo)致結(jié)果正義的缺失。因此，在思想上祛除魅惑、培養(yǎng)非人格的職業(yè)精神對我國執(zhí)法人員必不可少，這就要求執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中須遵循高效便民、誠實守信、權(quán)責(zé)統(tǒng)一的原則。思想的理性化離不開理性的教育與專業(yè)化的考核，在此之中培養(yǎng)出的行政人員從最初即被灌輸理性思想，在其后的具體工作中也能高度遵循制度規(guī)定，運用理性手段維護(hù)形式法治。

另一方面，執(zhí)法過程的規(guī)范化。我國一些執(zhí)法人員由于受傳統(tǒng)觀念的影響，對形式法治的維護(hù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，一些缺乏正當(dāng)理性指引的辦案方式仍然存在。行政調(diào)查取證、行政強(qiáng)制程序、行政裁量權(quán)等行政行為的實施必須嚴(yán)格遵守正當(dāng)法定程序，即執(zhí)法過程須遵守合法行政、合理行政、程序正當(dāng)?shù)脑瓌t。此外，執(zhí)法監(jiān)督有利于維護(hù)執(zhí)法程序的完整性，因為監(jiān)督可對執(zhí)法主體的違法行為或侵權(quán)行為起到防范作用。這種監(jiān)督的來源不僅只局限于上級對下級的監(jiān)督，還可以是來自當(dāng)事人或群眾的監(jiān)督，如在一些具體行政行為中，行政執(zhí)法者進(jìn)行罰款必須開具處罰決定書或違章罰款單，否則當(dāng)事人可舉報該執(zhí)法人員的違規(guī)行為。遵守程序獲取證據(jù)是對法律尊嚴(yán)的維護(hù)，是對當(dāng)事人基本權(quán)利的尊重。因此，依照形式法治的理念，即便最終獲得可證明事實的關(guān)鍵證據(jù)，但只要其獲取的手段違法，就必須予以排除。簡言之，實質(zhì)正義的維護(hù)不應(yīng)以破壞形式正義為代價。執(zhí)法活動即使無法維護(hù)實質(zhì)正義也不能犧牲形式正義。

四、結(jié)語

形式理性法治要求司法人員的行動取向應(yīng)具有工具價值性。但是，由于受封建社會“家產(chǎn)制”因素的影響，我國司法官員的理性程度較低，現(xiàn)實中的司法活動不能在法律軌道上穩(wěn)定運行。法理型社會要求公職人員需具非人格性，專門教育的高度理性不可或缺。黨的十八屆四中全會提出全面推進(jìn)依法治國，必須大力提高法治工作隊伍的思想政治素質(zhì)、業(yè)務(wù)工作能力、職業(yè)道德水準(zhǔn)，也就是要求提高法治隊伍中人才的理性化程度。只有依法辦事，程序公正才能保障法律正義的貫徹落實與實現(xiàn)，才能保證民眾對法治及法治社會的信仰，真正詮釋十八屆四中全會《決定》中所提出的“法律的權(quán)威源自人民的內(nèi)心擁護(hù)和真誠的信仰”。

韋伯的形式法治觀是時代的產(chǎn)物，對西方法治的發(fā)展產(chǎn)生了深刻的影響，但也存在一定的局限性，如韋伯把形式法治與實質(zhì)法治相對立。他也意識到官僚制過渡化不會把人們引入天堂，而是如利維坦般的牢籠。所以，絕對維護(hù)形式法治會不可避免地忽略實質(zhì)法治從而忽略個案的公正，這其中也有不可取之處。

縱觀十八屆四中全會對依法治國精神的詮釋，其中具有理性的制度設(shè)計與理念層出不窮，如強(qiáng)調(diào)司法體制改革中的設(shè)立巡回法庭、非法證據(jù)排除、法無授權(quán)不可為、把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里等，這些新的制度安排與思想理念說明中央已充分意識到形式法治的重要性。沒有形式公正理性的法治，就不可能有實質(zhì)公平正義的法治，這一思想也為我國的法治變革指明了方向。所以，實現(xiàn)良法善治既應(yīng)保有實質(zhì)正義的合理性，更應(yīng)充分汲取形式理性法治的合理性。只有在理論上進(jìn)一步深入挖掘韋伯法治思想的精華，才能更好地為我國法治建設(shè)現(xiàn)代化服務(wù)，并為我國社會主義法治國家、法治政府與法治社會的一體化建設(shè)貢獻(xiàn)新的理論智慧。

［1］［美］萊因哈特·本迪克斯.馬克斯·韋伯的思想肖像［M］.劉北成，譯.上海：上海世紀(jì)出版社，2007.

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［3］［德］馬克斯·韋伯.經(jīng)濟(jì)與社會［M］.閻克文，譯.上海：上海人民出版社，2010.

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［8］陳剛.法治社會與人情社會［J］.社會科學(xué)，2002，（11）.

［9］吉林法官遭撤職后變訪民稱如不能平反只能出家為僧.［EB/OL］.http://news.ifeng.com/shendu/ nfrwzk/detail_2013_07/15/27518490_0.shtml，2015-5-3.

［10］馬克思，恩格斯.馬克思恩格斯全集:第1卷［M］.北京：人民出版社，1956.

責(zé)任編輯 王 京

D90

A

1003-8477（2016）06-0137-07

張德淼（1965—），男，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師；張瓊（1986—），女，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院博士研究生。

2015年度國家法治與法學(xué)理論研究項重點課題“第三方立法評估制度研究”（15SFB1001）的階段性研究成果；中南財經(jīng)政法大學(xué)研究生教育創(chuàng)新計劃項目；中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費專項資金項目（2015B0612）。