姚志偉（廣東金融學院 法律系，廣東 廣州 510521）

訴訟代理抑或訴訟代替
——清代抱告制度的表達與實踐

姚志偉
（廣東金融學院 法律系，廣東 廣州 510521）

雖然近代學者多將抱告制度理解為中國古代的訴訟代理制度，但從制度設計上而言，兩種制度是不同歷史和制度環(huán)境下的產(chǎn)物，差異十分巨大，抱告為訴訟代替制度。需要指出的是，制度的表達和制度的實踐并不相同，在司法實踐運作中，抱告制度也會呈現(xiàn)出訴訟代理的特性。訟師能夠通過以抱告的身份參與到訴訟中來，這使得表達意義上的訴訟代替制度成為事實上的訴訟代理制度，正是在這個意義上，抱告與訴訟代理在司法實踐中呈現(xiàn)出一致性。同時，以往對于訟師的研究認為訟師僅僅是居于幕后的人物，現(xiàn)在發(fā)現(xiàn)訟師是有可能在公堂上出現(xiàn)的，而抱告正是為訟師上堂提供了一條“暗渡陳倉”之策，這也是一個重要的發(fā)現(xiàn)。

抱告；訴訟代理；表達與實踐；父母官型訴訟；競技型訴訟

所謂“抱告”，指的是官員、士人、婦人以及老幼、殘疾（指廢疾和篤疾）等在訴訟時，除少數(shù)特定案件外，他們不能自己獨立告呈，而必須由他人代為告呈。①此處參見徐忠明和本人合寫的《清代抱告制度考論》，《中山大學學報》（社會科學版）2008年第2期。本文多處運用了此文的觀點，恕不一一注明。

以往的研究中，通史性的訴訟制度史往往會提及抱告制度，并且一般是將其視為中國古代的訴訟代理制度。臺灣學者戴炎輝在所著《中國法制史》的“訴訟法史”部分，以“訴訟代理人”為名目簡要介紹了抱告制度。②參見戴炎輝：《中國法制史》，臺北三民書局，1966版。他對元明清的抱告律例進行了簡要概括，并按訴訟能力將抱告主體分為“須遣抱告”和“得遣抱告”兩大類，前者是指老幼篤疾等無訴訟能力的人，后者是指官員、生員、婦女等有訴訟能力的人。

臺灣學者徐朝陽在研究中國古代訴訟時，也將抱告制度視為訴訟代理制度，并認為這種制度起源于元代。③參見徐朝陽：《中國訴訟法溯源》，臺灣商務印書館，1973版。張晉藩先生主編的《中國民事訴訟制度史》持同樣的觀點，并對抱告制度的原型——元代的代訴制度進行了一定的分析，還指出元代的代理訴訟主要限于民事訴訟領域。④參見張晉藩：《中國民事訴訟制度史》，成都巴蜀書社，1999版。近年來，有學者對抱告制度的研究也以訴訟代理制度為題。⑤參見鄧建鵬：《清代訴訟代理制度研究》，《法制與社會發(fā)展》，2009年第3期。

作為一個傳統(tǒng)中國時期的訴訟制度，抱告制度的設計意旨和功能與訴訟代理制度存在巨大的差異，其是一種訴訟代替制度，與訴訟代理制度存在根本的不同。那為何抱告制度會被認為是現(xiàn)代的“訴訟代理”制度？如果從方法論的角度看，這是一種“西方中心論”式的解讀，是用現(xiàn)代法學視角誤讀傳統(tǒng)中國法律現(xiàn)象的產(chǎn)物。進一步的問題是：為何抱告制度會被認為是現(xiàn)代的“訴訟代理”制度而不是其它的制度？或許是因為這兩個制度都要求他人代為參加訴訟活動。對抱告和訴訟代理的誤讀，早在清末西方法律思想傳入時就已發(fā)生，例如嚴復譯《法意》時，就把訴訟代理人譯為抱告。①參見［法］孟德斯鳩：《孟德斯鳩法意》（下），嚴復譯，北京商務印書館，1981版。當然，這種知識上的誤讀還存在一個原因，即在當時民眾的意識中，抱告這一詞語使用的范圍已超出其原來的制度框架。清代筆記小說《三異筆談》中記載：“蟋蟀為我抱告，訟城隍得直?！保?］（p298）蟋蟀為人抱告一方面是小說的想象，另一方面也說明了抱告這一詞語使用的擴大化。不僅筆記小說是如此，連大臣的奏折也出現(xiàn)了這種擴大化的情況，袁世凱在一個奏議中言：“竊照開平礦產(chǎn)及秦王島口岸，迭次欽奉渝旨，責成張翼設法收回，不準稍有虧失等因欽遵在案。嗣因張翼以開平礦案遣抱告洋員慶世理在英京興訟，請前往對質?！保?］（p1118）將派代理人到英國起訴說成是遣抱告赴英國興訟，一方面是抱告這詞語使用的擴大化，另一方面也意味著袁世凱是以抱告來理解英國的訴訟代理。詞語使用范圍的擴大使得抱告與訴訟代理之間的共通性更強，從而抱告被誤讀的可能性也就越大。

但將抱告理解為訴訟代理，或者將訴訟代理理解為抱告，僅僅只是一種誤讀嗎？也許問題沒那么簡單。黃宗智在清代民事法律和審判的研究中提出了著名的“表達與實踐”的命題，②參見［美］黃宗智：《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》，上海書店出版社，2007年版。這一命題同樣適用于抱告制度上。通過考察可以發(fā)現(xiàn)，在表達上，抱告制度確實與訴訟代理制度迥異，僅是一個訴訟代替制度；但在實踐上，由于民眾對制度的“濫用”，抱告制度成為一個事實上的訴訟代理制度，而這恰恰是官府所盡力避免的。正因為這種表達與實踐的差異，抱告制度與訴訟代理之間的關系也就更加復雜。本文正是對抱告制度的表達與實踐，及與訴訟代理的復雜關系就行探討，并引申出對日本學者關于傳統(tǒng)中國訴訟模式的反思。

一、表達：訴訟代替而非訴訟代理

對于抱告制度的內容，筆者已有專文論述，簡述如下：“抱告制度涉及老幼、婦女、殘疾、官員、生員等六種主體，他們告狀都需要有人為其抱告。換句話說，只有他們以外的人才能充任抱告者……抱告人所起的作用是做告呈人之‘替身’，他們代替告呈人呈狀，接受官府的訊問和羈押，代替告呈人承受訴訟可能導致的刑罰。抱告制度的適用基本上沒有案件性質方面的限制，但是卻有主體上的限制，即如若不是上述老幼等六種特殊主體的人，那就不能使用抱告?！保?］

在制度設計或者說表達層面，訴訟代理制度和抱告制度完全是在兩種不同歷史和制度環(huán)境下的產(chǎn)物，兩者之間有著巨大的差異，筆者曾將這兩個制度的主要差異歸為四點，簡而言之：

第一，制度設置目的不同，訴訟代理制度的設置目的是為當事人提供專業(yè)的法律服務，其功能在于維護當事人合法權益及保證訴訟順利進行；而抱告制度設立的主要目的是防止“誣陷”，防止老幼、殘疾、婦女、士人和官員等人利用法律上減免刑罰的特權，誣陷他人，其主要功能是由抱告人代受訴訟帶來的法律責任——羈押和刑罰。

其二，主體不同。訴訟代理制度面向所有人開放，聘請訴訟代理人是一種法定權利。抱告制度僅向特定主體開放，派遣抱告可以說是一種法定義務。此外，訴訟代理制度適用于原被告雙方，而抱告制度僅適用于原告方（告呈方）。

其三，主體之間的關系不同。抱告制度中，對告呈人和抱告人之間的關系有嚴格的規(guī)定，要求惟有家人（包括親屬和仆役）才能充任抱告；而在訴訟代理制度中，則無此要求，除近親屬外，沒有親屬關系甚至是作為陌生人的律師、法律服務工作者、社區(qū)推薦的公民等都可以成為訴訟代理人。

其四，主體地位不同。訴訟代理人與訴訟之間沒有利害關系，其僅作為代理人參與訴訟活動，當事人所應承擔的責任與其無關；而抱告則是告呈人的替身，代替告呈人呈狀、遭受羈押乃至代替告呈人承擔訴訟產(chǎn)生的責任。要之，訴訟代理人的主要功能給是代理，而抱告人的主要功能是代替。

經(jīng)過這種比較，我們可以發(fā)現(xiàn)，訴訟代理制度和抱告制度是兩種差異極大的制度，至于產(chǎn)生這種差異的根本原因，則要到兩種制度背后去尋找。日本學者滋賀秀三將傳統(tǒng)中國的訴訟原理概括為“父母官型訴訟”，與西歐的訴訟原理“競技型訴訟”相對照。①參見［日］滋賀秀三：《中國法文化的考察》，梁治平、王亞新編《明清時期的民事審判與民間契約》，北京法律出版社，1998年版。在“父母官訴訟”的模式下，審判官員是父母，而當事人則為子女。訴訟的目的并非維護當事人的權利，而是父母保護受欺負的子女，訓斥、懲罰不良子女，調停子女間的矛盾。當事人（百姓）在審判中處于一種被動消極的地位，他們只能通過訴冤的方式，請求“青天大老爺”為其作主。而審判官員則是訴訟活動的核心，他主導著訴訟程序的進行，他負責決定案件是否受理，受理后又要發(fā)現(xiàn)事實真相（是否有冤屈，誰對誰錯），最后要提出滿意的解決方案（或責罰，或調停）。要之，傳統(tǒng)中國的理想訴訟模式是審判官員的積極主動和當事人（百姓）的消極被動相結合。

與此相反，競技型訴訟意味著訴訟是解決兩個主體爭議的活動，審判官員的任務是承認兩個相對立的主張某一方為正當。在這個審判模式中，當事人處于主導地位，他要積極主動的在訴訟程序中證明自己主張的正當性，而審判官員則處于一個消極被動的地位，他只負責在當事人的競技型對抗中進行裁決。如果用一個比喻的話，競技型訴訟就類似于現(xiàn)代的足球運動，當事人是運動員，而審判官員是裁判，運動員的對抗才是球場上的主角，而裁判只是一個消極的仲裁者。

可以看到，在兩種訴訟模式下，當事人的地位完全不同，一個為積極主動對抗，一個為消極被動接受。在前者的模式中，可以允許訴訟代理的存在，既然訴訟是當事人的對抗，那么當事人當然能夠尋求對抗能力更強的人幫助自己對抗，來謀求訴訟的勝利。而在后者的模式中，當事人只能請求審判官員為其申冤作主，在這種訴訟模式中，當然不允許訴訟代理的存在，而訟師這種幫助訴訟者更是被認為挑戰(zhàn)了官府的權威，所以被嚴厲禁止。允許存在的只有抱告，抱告僅僅只是代替，起著替身的作用。所以，抱告和現(xiàn)代訴訟代理的相同點是“代”，而不同點在于一個是“替”，一個是“理”，雖然僅一字之隔，但背后反映了中西訴訟理念的重大差異。

二、危險的口子：訴訟代替的風險及官府的防范

為了實現(xiàn)“父母官型訴訟”的理念，使百姓在訴訟中處于一種消極被動的狀態(tài)，官府強調百姓“各人自掃門前雪，莫管他人瓦上霜”，因為無關之人介入既使得訴訟的數(shù)量增多，又使百姓可能在訟師的教唆之下，增加誣告行為的幾率。所以從宋代開始，隨著健訟現(xiàn)象普遍出現(xiàn)，官府控制訴訟的加強，法律規(guī)定百姓訴訟只能告“切己之事”。清代繼承了此項政策，《大清律例》卷30“誣告”條下所附例文規(guī)定：“凡實系切己之事，方許陳告?！保?］（p484）同時，又進一步規(guī)定：

如敢妄捏干己情事聳準，及至提集人證審辦，仍系不干己事者，除誣告反坐，罪重者仍從復位擬外，其余無論所告虛實、詐贓多寡、已未入手，俱不分首從，先在犯事地方，枷號三個月，滿日，發(fā)近邊充軍。旗人有犯，銷除旗檔一例問發(fā)。［5］（p689、p696-697）

在這樣的情勢下，合法的訴訟代理是不可能發(fā)生的。但是抱告制度的運行，使得法律對無關之人介入訴訟的禁止打開了一個口子，通過這個口子，訟師有可能突破官府的封鎖，以抱告人的身份正式參與到訴訟中來，這是官府所極不愿意看到的。

為了防止這種風險，官府對能夠使用這種制度的主體做了嚴格的規(guī)制，只有告呈人為老幼、婦女、殘疾、士人、官員等特定身份時，才允許抱告，“并非老幼殘疾，輒令抱告投呈者、除不準外，將告人及抱告究處?！保?］同時，對告呈人和抱告人的關系做嚴格規(guī)定，要求抱告人必須是告呈人的家人，并且在訴狀中必須列明告呈人與抱告人之關系。官府的這種嚴防死守能不能有效呢，接下來我們來考察抱告制度的實踐。

三、實踐：訴訟代理對訴訟代替的滲入

瞿同祖曾經(jīng)指出：“條文的規(guī)定是一回事，法律的實施又是一回事。”［7］（p2）雖然官府在條文上對于抱告變成訴訟代理做了嚴格的規(guī)制，但落到司法實踐中，這些條文往往失效。

首先，我們來看對官府“危害”較小的訴訟代理。因為抱告人有可能遭受刑責，在家人不愿意為抱告或意圖避免家人承擔抱告風險時，告呈人往往出錢雇傭不相關之人為抱告?！短贞豆珷匪洝镑鹂h封婦胡余氏呈批”載：

該氏前月具呈，當經(jīng)本府提訊，該抱告胡升茫然不知，并不悉該氏為何村人。此次具呈，該抱告又貿貿而來，再三詰問，始悉該抱告為府城人，抱告一次得錢四百文，由雇頂而來。［8］（p519）

從該案中我們可以得知：第一，請不相關之人抱告需要花錢，抱告一次的費用為四百文，如果這一價格反映的是當時行價的話，可以說當時花錢請人抱告的代價并不高。既然價格不高，那為何有人甘冒如此風險呢？因為當時貧寒之人太多，如“婺源縣民人王成們控朱宗煌等藉尸抬詐”案，革書朱宗煌等人藉尸敲詐，金納梨貪賄充任抱告，所幸有司網(wǎng)開一面，批：“金納梨得贓無多，其受雇作抱，察系迫于貧寒，不無一線可原，應管押六個月?！保?］（p529-530）因為貧寒，迫于無奈，才甘愿冒險受雇抱告。

第二，為防止雇人抱告的事情發(fā)生，政府會要求抱告人回答告呈人的有關信息，以確認抱告人是否確系告呈人之家人。前引《出山草譜》載：

或有年老廢疾及閨流紳宦等，亦須子弟家人作為抱告，如或雇人代替，問未能答，及問有年貌居住不符，即將呈詞擲還不準。［9］

政府通過問及年貌、居住等信息來甄別抱告人是否為告呈人之家人，但這種甄別方法應該是很容易被規(guī)避的，抱告人只要在事前作好準備即可。所以，很多案件中抱告人雖然名義上是家人，而事實上卻很有可能是雇傭的無關之人，只是官府沒有發(fā)覺而已。

第三，該案中抱告人的身份值得注意。按批文中所言，“抱告為府城人”，而該案恰恰由府衙所處理，也就是說抱告正好是處理該案衙門所在地之人。這僅僅只是巧合嗎？筆者認為不是，如果去府城控告，由于路途較遠，必定會耗費一定的財力和人力，所以即使請家人抱告，其必要開支仍然要由原告承擔。為了節(jié)省這些費用，不如花錢在府城請人抱告。如此一來，雖然花了錢，但卻規(guī)避了風險，甚至還節(jié)省了路費、食宿費以及來回的時間。在其他案件中也有這種情況，如《陶甓公牘》所錄“黟縣從九銜胡承椿呈批”載：

漁亭距縣祗三十里，何必舍近就遠，赴分府衙門控追，豈縣屬捕役皆坐地分贓？分府差役皆不名一錢之好百姓乎？殊不可解。且該商赴屯控告，至跋涉二百里之遙，何以來府控告，僅飛一來稿？雇一抱告？該商并未出里門一步，本府放告日期皆當堂研訊，以察情偽，似此荒謬，本不準理。［8］（p521）

告呈人通過“雇一抱告”，“并未出里門一步”就實現(xiàn)了告呈之目的，雖然支付給抱告一定的報酬，但節(jié)約了相應的時間和食宿、路費，規(guī)避了家人抱告的風險。

這種雇人抱告的作法在省控和京控案件中也很常見，因為去這些地方控告的路途更加遙遠，花費的金錢和時間將更多，所以雇人抱告是更劃得來的。光緒時，給事中郭從上奏：“近來京控案件往往有濫列多名，意存傾陷，并有頂替、包攬、教唆等弊?！保?0］所謂“頂替”，也就是他人頂替代告，并且這種代告都已經(jīng)專業(yè)化了，往往是由訟師主持的。這些訟師住在省城或京城附近，他們與各地的訟師相聯(lián)系，由各地的訟師為其提供案源，他們則負責處理一切與京控相關的問題，①參見［日］夫馬進：《明清時代的訟師與訴訟制度》，梁治平、王亞新編《明清時期的民事審判與民間契約》，北京法律出版社，1998年版。所以才會被稱為“包攬”，從這個意義上說，頂替也是包攬的一項，這種包攬一方面利用訟師的專業(yè)技能，增大打贏官司的幾率。另一方面，降低了當事人自身來告（或派抱告來告）的成本（以頂替的方式）。對這種現(xiàn)象，當時的申報有載：

聞江北有所謂京控局者，專以攬此項生意以為利源，且其價頗廉，一紙京控所費不過數(shù)千文，可以直達天聽，即抱告原告亦由該局倩雇，至解回原省時，中途另易，故京控之案近來日多。［11］

針對這種情形，光緒時制定新例：

叩閽案件，除所控之案尚未訊結者，仍發(fā)回原省審訊外，其余戶婚、田土、錢債等項細故，牽涉人命，情節(jié)支離，顯系捏砌聳聽者，照例立案不行，仍治以沖突仗衛(wèi)之罪。如系代人抱告，卑幼罪坐尊長，婦女罪坐夫男，雇工罪坐家長，抱告之卑幼、婦女、雇工從寬免議。至不相干之人扛幫受雇，應嚴究有無包攬教唆情弊，與主使之人一體治罪。［12］

按該例文之意，常規(guī)之抱告被從寬處理，而受雇之代告則要被嚴懲。例文后的按語解釋了這么做的原因：

若受財雇寄之犯以不干己之事挺身作抱，輒敢叩閽，已屬不安本分。況其中包攬教唆等項情弊，更難保其必無，自應與主使之人一體治罪，以示懲儆。［12］

既不是家人，又以不干之己事作抱，顯屬不安本分，同時也違反了抱告的規(guī)定，理應受罰。當然，官府也注意到受雇抱告的后面，往往有訟師包攬的情形存在，所以更應嚴懲。

抱告限制被突破最惡劣的情況是訟師通過抱告制度參與到訴訟中來，這是百姓對抱告制度最大的濫用（至少在官府看來是如此），這種濫用導致了官府對訟師圍追堵截的失??；訟師以抱告身份出現(xiàn)在公堂之上，無疑是對官府權威的挑戰(zhàn)，可審判官員卻很有可能被蒙在鼓里，并不知道堂下所立就是他平日所憎恨的刁鉆訟師。

在司法實踐中，確實有這樣的案例。在一個爭產(chǎn)案件中，寡婦徐張氏控夫弟徐杏春霸產(chǎn)：

徐張氏供本邑南鄉(xiāng)人，年四十三歲，故夫徐天順系故翁螟蛉之子，杏春系翁姑親生子，翁故后遺有房屋五間，田十七畝，盡被杏春獨覇。小婦人現(xiàn)有八歲幼子，勢難度日，向分田產(chǎn)，置之不理，無奈央女壻之寄父胡蘭谷作抱投案控求?！煨哟汗?，張氏之夫雖屬父親螟蛉之子，先己由父親分給房屋一間，田二畝，此后即各無干涉。今徐張氏因聽從訟棍胡蘭谷唆使投案……并非親戚，挺身作抱，實系肇訟之人，尙求明察?！腥?，張氏之夫旣系螟蛉，原不能與親生之子均分遺產(chǎn)，前既分過田房，己屬公允，不準再分。胡蘭谷旣非親族，顯系多事之徒，判責二百板，飭具不再唆使張氏纏訟，切結存卷，案遂結。［11］

此案中，被告徐杏春指控抱告胡蘭谷為訟棍，因為其身份非原告之親戚，挺身作抱乃是其肇訟的證據(jù)。雖然胡蘭谷否認唆訟的指控，但由于有其他兩個證人的證詞，判官接受了唆訟的說法，以其為“多事之徒”為由判責二百板，飭具不再唆使張氏纏訟。從這個案例可以明顯看出，在當時人的意識中，訟棍以抱告的名義參與到訴訟中是完全有可能的，而原告與抱告關系的疏遠，則是抱告系訟棍懷疑的合理來由。

在以往的研究中，訟師往往被認為是居于幕后策劃的人物，而很難在公堂上出現(xiàn)。在這種情況下，訟師要影響堂審，只能在事前把應答的內容教與當事人牢記，應付審判官員的詢問。這一招有一定作用，但如果審判官員較有經(jīng)驗，或者當事人不夠聰明的話，很容易露餡。可以這樣說，如果訟師不在場的話，公堂上的審判將完全被審判官員主導，當事人因為經(jīng)驗、知識方面的因素很難應變，訴訟策略不一定能實現(xiàn)。所以，盡管清代法律嚴厲打擊訟師，訟師不能公然出現(xiàn)在公堂之上，但他們還是可能通過其他辦法“暗度陳倉”，進入公堂，而抱告正是一條可以“暗度陳倉”之策。請看案例：

某日，二街河口巡檢某君升堂理事時，階下囚晶頂輝煌，滔滔清辯，少尹怒，厲聲拍案，喝令左右責手心，甲聞言蹶然，以興飛奔而出，少尹無奈退堂，旋以其人恃符架訟，毀案逞兇等詞，稟諸縣宰，閱日，己方盤托出大西瓜矣，有知其事者謂其人保有軍功，此次因戚串某孀掃負債涉訟，托為抱告，致有此辱然，則衣冠中人果可輕預公事哉。

“晶頂輝煌，滔滔清辯”的描述無疑反映了訟師上堂后，其知識和經(jīng)驗的發(fā)揮打破了判官對審判的主導，這極可能是引起其發(fā)怒的原因所在，而“托為抱告”之語，則是極佳地說明了抱告乃是訟師上堂的“曲徑”。

文學作品中也有同樣有訟師為抱告的記載，并且其描寫更為詳細，提供了更多的細節(jié)，有助于我們更進一步了解訟師上堂后的作用?！兑佰牌匮浴份d：

任知縣把棋鼓一擊，合堂差役齊聲一喝，嚇得洪儒渾身色勒勒抖個不住。又李道：“老父臺問你這狀子是誰人叫你告的？”洪儒聽得明白，方回過來去指著計多，道：“就是這計老哥叫我告得?！敝h道：“計多是家人，怎這等稱呼？”洪儒道：“他不是家人，他是會寫狀子得，與我賭錢相好，是他叫我告的?！敝h大怒，喝帶這光棍上來。差人把計多帶上，知縣罵到：“你這奴才，充做未家家人，在本縣跟前再三頂說，坐實這奸情。原來你是開賭，寫狀、包打官司的光棍！左右！與我扯下去，先打四十！”……計多供道：“那一日未洪儒在小的家賭錢，他說這兩日精晦氣，賭錢又輸，家里又有人坐著要分一百畝田去。小的問他是何等人，為何事要分田？未洪儒說忘記他姓名勒，單把未老爺遺囑分田的緣故說明。小的說外人怎得分你未家產(chǎn)業(yè)？我和你去拜他，若是個稚兒，便可賴起這田做賭本。未洪儒說他躲在姐姐房里，我也沒見他面，你如何得見他。小的想著一個男人怎躲在女人房里？……小的只道白又李奸情是真，才敢代洪儒抱告，希圖賴田瓜分，只此便是實情，若有半句虛辭，愿甘受死?！保?3］（p228-229）

最后的判罰是抱告計多被判處“枷號三個月，滿日責四十板釋放”，而洪儒則因白又李求情未加責罰，只是交與族長處理。

在這個故事中，計多本是訟師，同時又開設賭場，為圖未家田產(chǎn)，唆使不懂事的洪儒誣告。洪儒年幼無知，計多為使誣告成功，自己通過抱告制度，以家人的名義走上公堂。知縣說：“（計多）在本縣跟前再三頂說，坐實這奸情?！睆倪@句話可以看出，計多利用其經(jīng)驗和知識，極大地影響了知縣對案件事實的看法，“坐實了這奸情”。如果沒有計多在堂上的鼓吹，知縣不會開始深信奸情是實。在堂審的過程中，計多的靈活應變也顯示了訟師的作用。白又李被押上堂后，馬上質疑知縣犯了濫準詞狀之條，該告乃是指奸，無確鑿證據(jù)，按律例不應準狀。知縣面對白又李的質疑，無法應對。與計多勾結的胥吏急忙讓計多上堂，計多回避實際問題，提出白又李與婢女素娥同床共寢一個月就是確鑿證據(jù)了，知縣認可了計多的說法，因此才提素娥上堂。后穩(wěn)婆驗明素娥系童體，局勢對洪儒不利時，計多又立即反應：

只見計多跪上來，稟到：“老爺不可信！他家小姐現(xiàn)差未能在外揮金四布，這穩(wěn)婆是受他買囑混供的?！保?3］（p226）

雖然，最終知縣在家人的協(xié)助下確認了穩(wěn)婆的鑒定，但計多的作用并不能因此而否定。這個故事中訟師計多策略失敗主要有二個原因：第一，此案受關注程度很高，旁邊聽審的百姓、生員很多，縣官不敢枉斷。第二，該案的案情可以用較為簡單的辦法查清楚，驗明素娥是否系童體，就可以證明是否有奸情的存在。我們可以設想，如果案情不能這么簡單查清，白又李是否能如此容易的脫罪。案情越是復雜，訟師越是有施展空間，影響判決結果的可能性也就越大。所以，可以這樣認為，這個故事中訟師計多雖然失敗了，但訟師在堂上的作用十分重要和明顯，而正是抱告制度為訟師提供這樣一條上堂之路，但這顯然是官府不愿意看到的。

為了防止訟師利用抱告制度鉆空子，官府才會明確規(guī)定抱告只能為特定主體所使用。另外，政府會反復重申律例中的規(guī)定，強調抱告人必須是告呈人的家人。清末修律時制定的《法部所擬之各級審判廳試辦章程》，更是明確規(guī)定積慣訟棍不得為代訴，①參見尤陳?。骸蛾幱跋碌恼斝裕呵迥┟癯醯穆蓭熉殬I(yè)和律師制度》，《法學》，2012年第12期。而此處之代訴乃抱告制度與西方近代之訴訟代理制度的混合體。

官府設計抱告制度的本意在于防止誣告，但法律一旦制定出來后，其運行就并不一定按照政府設計的軌道進行。法律雖然反映的是政府的意志，但卻不妨礙被統(tǒng)治者將其作為反抗的工具，恰如約翰·科瑪洛夫所說：“法律既能服侍當權者，也一樣可以成為反抗者們的臣仆。”［14］（p553）從司法實踐中反映出來的情況來看，抱告制度正是如此，一方面它是官府用來防止百姓誣告的工具；另一方面也成為百姓利用訟師為自己維護利益的武器，而被官府壓制的訟師也由此具有了走上公堂的可能性。訟師通過抱告進入訴訟也就意味著抱告制度成為事實上的訴訟代理制度，制度的表達與制度的實踐呈現(xiàn)出巨大的差異。

四、小結

在制度表達上，抱告制度是一種訴訟代替制度，與現(xiàn)代的訴訟代理是完全相異的兩種制度。但事實上，在制度實踐過程中兩種制度的區(qū)別也許并沒有這么大。也就是說，雖然清代在制度理念上，將抱告制度設計為一種訴訟代替制度，但在司法實踐運作中，抱告制度也會呈現(xiàn)出訴訟代理的特性。正如前文所言，訟師能夠通過以抱告的身份參與到訴訟中來，這使得表達意義上的訴訟代替制度成為事實上的訴訟代理制度，正是在這個意義上，抱告與訴訟代理在司法實踐中呈現(xiàn)出一致性。

當然，這種表達與實踐的分離不僅只在抱告制度上體現(xiàn)出來。黃宗智在研究清代民事審判的情況后指出：在清代的官方表達中，民事案件屬于“細事”，應該主要由社會而不是國家來處理。對清代這樣一個主要關心行政和刑事事務的制度來說，民事訴訟被認定為瑣細的干擾，最理想的狀態(tài)是這類訴訟根本不存在。但司法實踐顯示出來的信息與官方的表達并不一致，清代地方法庭實際上花費了大量時間與精力在民事案件上，民事案件在實踐中是國家法律制度的一個重要組成部分。這種不一致可以理解為表達與實踐的背離。②［美］黃宗智：《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》，上海書店出版社，2007年版。

事實上，這種表達與實踐的背離在清代是普遍存在的。在官府的表達中，并沒有民事案件的位置，官府的職責并不是維護百姓的“權利”，而是為百姓“申冤”。與此相應，在百姓的表達中，也沒有現(xiàn)代意義的“權利”概念，百姓告狀的狀紙上滿是冤屈，看上去并不是要求官府維護權利，而是向官府“訴冤”，請求官府的保護。但應該看到的是，這些都僅僅只是表達而已。實際上，百姓的“訴冤”話語主要是一種修飾手段，通過將權利的要求包裝成冤屈的請求，百姓滿足了官府對于訴訟的要求，百姓的訴訟在官府話語里獲得了“合法性”。從這個意義上說，訴說冤屈是表達，實現(xiàn)權利是實踐，表達和實踐出現(xiàn)了背離。①參見徐忠明：《訴訟與伸冤：明清時期的民間法律意識——一個歷史社會學的考察》，徐忠明《案例、故事與明清時期的司法文化》，北京法律出版社，2006年版。

如果接著往下思考，我們可以反思滋賀提出的不存在競技的“父母官型訴訟”模式。事實上，“父母官型訴訟”模式也只是對官府表達的提煉，在實踐中，百姓并不會完全受擺布，他們之間也會存在競技，只是這種競技并不是在官府允許的范圍內合法的進行，而是以一種游擊戰(zhàn)式的策略，秘密的進行。誣告就是很典型的訴訟競技行為，以誣告的方式，百姓不僅能求得案件的準理，還能使案件朝自己有利的方向發(fā)展。②參見姚志偉：《十告九誣：清代誣告盛行之原因剖析》，《北方法學》，2014年第1期。而請訟師則是另一種競技的方式，類似于今天訴訟聘請律師，都是為了得到專業(yè)化的服務，以獲得有利的訴訟結果。如果說競技型訴訟模型中當事人雙方是在法律的框架內博弈，那么父母官訴訟模型里，兩造的博弈則是在法律的框架之外展開。如果用比喻的方式說，競技型訴訟的較量是在臺面上，在明處展開；而父母官訴訟模型里，較量是在臺下，在暗地里進行。所以我們能夠看到，雖然中西方的訴訟模型在理念上存在重大差異，但在實踐中，又呈現(xiàn)出一致性，即競技要素的存在，只是競技的方式不一樣，一個是在法律框架內，一個在法律框架外。進一步思考的話，正是由于競技要素的同樣存在，才使得抱告制度內的告呈人和抱告人都不會像官府期待的一樣，在訴訟過程中保持被動，聽任青天大老爺“做主”，而會積極主動的進行訴訟競技行為，當然，這些競技行為是在暗地里進行的。正是這種暗地里的訴訟競技行為使得抱告人由一個表達層面的訴訟代替者成為一個實踐中的訴訟代理者，從而使抱告制度在實踐中呈現(xiàn)出訴訟代理的特性。

［1］（清）許仲元.三異筆談：卷四［A］.［清］許仲元，樂鈞.耳食錄·三異筆談［Z］.重慶：重慶出版社，2005.

［2］天津圖書館，天津社科院歷史研究所.袁世凱奏議（下冊）［M］.天津：天津古籍出版社，1987.

［3］徐忠明，姚志偉.清代抱告制度考論［J］.中山大學學報（社會科學版），2008，（2）.

［4］田濤，鄭秦點校.大清律例［M］.北京：法律出版社，1999.

［5］（清）薛允升.讀例存疑點注［M］.胡星橋，鄧又天點校.北京：中國人民公安大學出版社，1994.

［6］［日］滋賀秀三.訴訟案件所再現(xiàn)的文書類型——以“淡新檔案”為中心［J］.林乾，譯.松遼學刊（人文社會科學版），2001，（1）.

［7］瞿同祖.中國法律與中國社會［M］.北京：中華書局，1981.

［8］（清）劉汝驥.陶甓公牘：卷7［A］.官箴書集成（第十冊）［Z］.合肥：黃山書社，1997.

［9］（清）湯肇熙.出山草譜：卷一［Z］.清光緒昆陽縣署刻本.

［10］（清）朱壽朋.東華續(xù)錄（光緒朝）：光緒十四［Z］.清宣統(tǒng)元年上海集成圖書公司鉛印本

［11］佚名.論京控當分別辦理［N］.申報，1882-11-21（1）.

［12］（清）沈家本.大清現(xiàn)行刑律：卷十六［Z］.清宣統(tǒng)二年排印本

［13］（清）夏敬渠.野叟曝言（上）［Z］.北京：人民文學出版社，1997.

［14］轉引自［美］麥柯麗.挑戰(zhàn)權威——清代法上的寡婦與訴訟［A］.傅建奇譯，蘇亦工校.高道蘊，高鴻鈞，賀衛(wèi)方.美國學者論中國法律傳統(tǒng)［C］.北京：清華大學出版社，2004.

責任編輯 唐 偉

D929

A

1003-8477（2016）08-0095-07

姚志偉（1981—），男，廣東金融學院法律系副教授，法學博士。

教育部人文社會科學基金項目“國家重建——東周法律變革新論”［（2013）91］。本文的寫作同時得到廣東省高等學?！扒О偈こ獭焙蛷V東省高等學校優(yōu)秀青年教師培養(yǎng)項目的支持。