韓成軍

（中國政法大學(xué)，北京100088）

職務(wù)犯罪認(rèn)罪認(rèn)罰從寬檢察工作機制亟待完善

韓成軍

（中國政法大學(xué)，北京100088）

黨的十八屆四中全會首次明確提出要“完善刑事訴訟中認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度”。在當(dāng)前反腐敗形勢下，作為法定的職務(wù)犯罪偵查機關(guān)，檢察機關(guān)進(jìn)一步研究和完善職務(wù)犯罪的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬機制具有非常重要的意義。貫徹落實黨的十八屆四中全會精神、完善職務(wù)犯罪認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，是一項系統(tǒng)工程，難以一蹴而就。要從三個層面入手對該制度進(jìn)行健全和完善：一是立法層面，即在《刑法》中構(gòu)建認(rèn)罪悔罪的法律概念和基本體系；二是司法解釋層面，通過司法解釋或者意見的形式完善職務(wù)犯罪認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的量刑規(guī)則，并就相關(guān)法條的適用進(jìn)行解釋；三是司法實踐層面，即在檢察環(huán)節(jié)對認(rèn)罪悔罪的職務(wù)犯罪案件依法加強取保候?qū)弿娭拼胧┘安黄鹪V的適用，并進(jìn)一步加強向犯罪嫌疑人告知認(rèn)罪從寬法律規(guī)定的工作。

職務(wù)犯罪；認(rèn)罪認(rèn)罰從寬；檢察工作機制

黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》明確提出要“完善刑事訴訟中認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度”。2016年7月22日中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第二十六次會議審議通過了《關(guān)于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度改革試點方案》。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度目前雖然在刑事法律體系中已經(jīng)有所體現(xiàn)，但是并非法律術(shù)語。從文義上看，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬應(yīng)當(dāng)意指對于主動承認(rèn)所犯罪行的犯罪嫌疑人和被告人，以及主動接受所判刑罰的犯人，設(shè)置并實行法定的從寬處理，以體現(xiàn)和落實罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑事法原則，并實現(xiàn)刑事司法的多重價值。現(xiàn)代刑事訴訟價值中蘊含著兩項核心價值，即打擊犯罪與保障人權(quán)；同時還兼顧兩項重要價值，即提高司法資源的使用效率和恢復(fù)被侵害的社會關(guān)系。司法效能的最佳體現(xiàn)就是對以上四種價值的完美兼顧，而認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度無疑具有這種功能。

一、職務(wù)犯罪認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的必要性

職務(wù)犯罪案件與普通刑事案件相比，具有其特殊性，表現(xiàn)在以下幾個方面：一是犯罪主體的特定性，即職務(wù)犯罪的主體具有特殊的身份，一般是指國家工作人員。根據(jù)《刑法》第九十三條的規(guī)定，國家工作人員主要有兩個特征：第一，必須是國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員或者上述機關(guān)、單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員。第二，必須是依法從事公務(wù)的人員。二是犯罪客體的特殊性，即職務(wù)犯罪行為侵犯的是職務(wù)行為的廉潔性、不可收買性，并非一般的財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利。國家工作人員的職務(wù)行為是國家賦予其工作人員行使公權(quán)力的行為，對于普通公民而言，代表國家行使公權(quán)力的職務(wù)行為具有強制力和權(quán)威性，與公民的個人行為相比，必須具備廉潔性和不可收買性。三是社會危害性較大。職務(wù)犯罪的本質(zhì)是權(quán)力異化，是腐敗現(xiàn)象的一種表現(xiàn)。這種利用人民賦予的職權(quán)，打著“為人民服務(wù)”“執(zhí)行公務(wù)”的幌子而進(jìn)行危害人民利益的犯罪，與普通刑事犯罪相比，具有更大的欺騙性、危險性和危害性。有鑒于此，無論從理論上還是從司法實踐來看，職務(wù)犯罪案件的辦理都比普通刑事案件的辦理難度更大，需要配置更多的司法資源，更加科學(xué)合理的訴訟手段，才能達(dá)到法律效果、社會效果與政治效果的統(tǒng)一。在此背景下，作為法定的職務(wù)犯罪偵查機關(guān)，檢察機關(guān)進(jìn)一步研究和完善職務(wù)犯罪認(rèn)罪認(rèn)罰從寬機制具有非常重要的意義。

（一）有利于進(jìn)一步加強打擊職務(wù)犯罪的力度

近年，隨著改革開放的深入發(fā)展以及我國經(jīng)濟發(fā)展水平的顯著提升，各個領(lǐng)域內(nèi)職務(wù)犯罪案件呈現(xiàn)日益增長的趨勢，此類案件帶來的社會負(fù)面影響越來越大。因此，黨的十八屆四中全會審時度勢，強調(diào)指出，要保證公正司法，提高司法公信力，依法嚴(yán)格查辦職務(wù)犯罪案件。在職務(wù)犯罪尤其是貪腐類職務(wù)犯罪案件中，犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述對于認(rèn)定案件事實具有關(guān)鍵性的作用。通過構(gòu)建職務(wù)犯罪案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，能夠促使犯罪嫌疑人、被告人主動認(rèn)罪認(rèn)罰，從而更加有效地打擊職務(wù)犯罪，進(jìn)而全面貫徹落實十八屆四中全會精神。

（二）有利于進(jìn)一步提高辦理職務(wù)犯罪的法治化水平

法治在刑法領(lǐng)域表現(xiàn)為罪刑法定原則，罪刑法定原則是刑法的基本原則之一。我國《刑法》第三條規(guī)定了罪刑法定原則①。具體來講，該條前段旨在突出刑法的法益保護(hù)機能，后段旨在突出刑法的人權(quán)保障機能。從形式上來講，罪刑法定原則所要求的法律主義，是指規(guī)定犯罪及其后果的法律必須是成文的法律，法官只能根據(jù)成文法律定罪量刑。具體要求是：規(guī)定犯罪及其后果的法律只能是立法機關(guān)制定的法律，故行政規(guī)章不能制定刑法；規(guī)定犯罪及其后果的法律必須由本國通用的文字表述；習(xí)慣法不得作為刑法的淵源；判例也不得作為刑法的淵源②。從實質(zhì)上來講，罪刑法定原則還包括刑罰法規(guī)的明確性原則。實質(zhì)法治不僅強調(diào)所有人都在法律之下，而且主張以實在法之外的標(biāo)準(zhǔn)衡量和檢測法律，尋求法律的實質(zhì)合理性③。職務(wù)犯罪案件關(guān)系著國家公權(quán)力在社會公眾心中的地位與形象，關(guān)系著整個社會的穩(wěn)定與和諧，辦理職務(wù)犯罪的法治化水平直接關(guān)系到社會公眾對于司法權(quán)威與公平正義的評價與認(rèn)可度。通過系統(tǒng)化和精細(xì)化設(shè)計職務(wù)犯罪認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，能夠進(jìn)一步落實罪刑法定原則，為檢察機關(guān)運用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度辦理職務(wù)犯罪案件提供全面、科學(xué)和規(guī)范的適用依據(jù)。

（三）有利于進(jìn)一步提升檢察機關(guān)懲辦職務(wù)犯罪的公信力

職務(wù)犯罪是由檢察機關(guān)直接偵查的犯罪案件。檢察機關(guān)的反貪污賄賂局、反瀆職侵權(quán)局在社會民眾看來，具有很強的神秘性，因此，檢察機關(guān)辦理職務(wù)犯罪案件的社會關(guān)注度要遠(yuǎn)高于由公安機關(guān)辦理的普通刑事案件。黨的十八屆四中全會在提高司法公信力的部分著重強調(diào)，要加強對司法活動的監(jiān)督，完善人民監(jiān)督員制度，重點監(jiān)督檢察機關(guān)查辦職務(wù)犯罪的立案、羈押、扣押凍結(jié)財物、起訴等環(huán)節(jié)的執(zhí)法活動。司法機關(guān)要及時回應(yīng)社會關(guān)切。構(gòu)建嚴(yán)密的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度能夠明確各種認(rèn)罪認(rèn)罰表現(xiàn)與具體從寬之間的對應(yīng)關(guān)系，落實罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，避免各地檢察機關(guān)在適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度辦理職務(wù)犯罪時出現(xiàn)較大差異和隨意性，進(jìn)一步提高檢察機關(guān)的司法公信力。

（四）有利于加強人權(quán)保障，防止冤假錯案

2012年修訂后的《刑事訴訟法》明確把“尊重和保障人權(quán)”作為任務(wù)寫進(jìn)法條，充分體現(xiàn)了在刑事訴訟中加強人權(quán)保障的重要性。黨的十八屆四中全會也明確提出要加強人權(quán)的司法保障，強化訴訟過程中當(dāng)事人和其他訴訟參與人的知情權(quán)、陳述權(quán)、辯護(hù)辯論權(quán)、申請權(quán)、申訴權(quán)的制度保障。完善對限制人身自由司法措施和偵查手段的司法監(jiān)督，加強對刑訊逼供和非法取證的源頭預(yù)防，健全冤假錯案有效防范、及時糾正機制。罪刑法定原則的明確性要求：規(guī)定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人能明確了解違法行為的內(nèi)容，準(zhǔn)確地確定犯罪行為與非犯罪行為的范圍，以保證和規(guī)范沒有明文規(guī)定的行為不會成為該規(guī)范適用的對象④。這是限制國家權(quán)力，保障公民自由的基本要求。通過對職務(wù)犯罪認(rèn)罪認(rèn)罰設(shè)定相關(guān)的規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)，可以依法保障當(dāng)事人權(quán)利，避免辦案人員濫用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，變相逼供誘供，有效防止冤假錯案的出現(xiàn)。

（五）有利于提高辦案效率，減輕司法負(fù)擔(dān)

遲來的正義非正義。由于職務(wù)犯罪案件具有很強的特殊性、民眾關(guān)注度較高、社會影響力較大，在證據(jù)收集與固定、審查判斷證據(jù)方面會遇到很多障礙，故司法機關(guān)往往要投入更多的人力、物力、財力，花費更多的時間和精力去辦理該類案件。因此，犯罪嫌疑人的有罪供述對于辦理職務(wù)犯罪案件而言至關(guān)重要。構(gòu)建職務(wù)犯罪認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處理機制，明確認(rèn)罪、認(rèn)罰和從寬處理的標(biāo)準(zhǔn)與條件，可以有效提高辦案效率，節(jié)省司法資源，減輕司法負(fù)擔(dān)。

二、職務(wù)犯罪認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的發(fā)展

（一）認(rèn)罪從寬的實體性一般規(guī)定

1.自首和立功

1979年《刑法》第六十三條規(guī)定了自首和立功制度⑤，此時立功被涵蓋于自首之內(nèi)，不具有獨立的法律地位。1997年《刑法》修訂后，第六十七條對自首制度做了具體化規(guī)定⑥，第六十八條單獨規(guī)定了兩款立功制度⑦，不過第二款規(guī)定在2011年《刑法修正案（八）》中已經(jīng)被刪除。相比1979年《刑法》，1997年《刑法》將立功制度予以單設(shè)，對自首和立功設(shè)置了基本要件，并加大了對自首和立功從寬處理的幅度。

1998年《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋【1998】8號）就如何認(rèn)定自首和立功做了進(jìn)一步規(guī)定。2010年，最高人民法院發(fā)布《最高人民法院印發(fā)〈關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見〉的通知》（法發(fā)【2010】60號），全面完善了自首和立功從寬處罰體系：（1）就如何認(rèn)定自首和立功做了更加詳細(xì)的規(guī)定。（2）確立了對自首和立功是否從寬處罰以及從寬幅度的考量因素。其中，自首和立功從寬處罰的共同考量因素主要包括犯罪事實、犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)、危害后果、社會影響、被告人的主觀惡性和人身危險性等7項；自首從寬處罰的單獨考量因素主要包括投案的自動性、供述的及時性和供述的穩(wěn)定性等3項；立功從寬處罰的單獨考量因素主要包括檢舉揭發(fā)罪行的輕重、被檢舉揭發(fā)的人可能或者已經(jīng)被判處的刑罰、提供的線索對偵破案件或者協(xié)助抓捕其他犯罪嫌疑人所起的作用大小等3項。（3）規(guī)定“具有自首或者立功情節(jié)的，一般應(yīng)依法從輕、減輕處罰；犯罪情節(jié)較輕的，可以免除處罰”，這一條文實質(zhì)上突破了《刑法》的規(guī)定，一方面，將《刑法》對自首和一般立功的“可以”從輕、減輕處罰變?yōu)椤耙话銘?yīng)當(dāng)”從輕、減輕處罰；另一方面，在《刑法》沒有對一般立功者設(shè)定免除處罰的情況下，對一般立功且犯罪情節(jié)較輕者規(guī)定可以免除處罰，從而進(jìn)一步加大了對自首和立功從寬處罰的力度。（4）規(guī)定了自首和立功不予從寬處罰的情形。具體包括：①犯罪情節(jié)特別惡劣、犯罪后果特別嚴(yán)重、被告人主觀惡性深、人身危險性大，或者在犯罪前即為規(guī)避法律、逃避處罰而準(zhǔn)備自首、立功；②兼具累犯情節(jié)，前罪為暴力犯罪或者前罪和后罪為同類犯罪；③犯罪集團(tuán)的首要分子或者共同犯罪的主犯檢舉揭發(fā)或者協(xié)助司法機關(guān)抓捕同案地位、作用較次的犯罪分子，如果從輕處罰可能導(dǎo)致全案量刑失衡，一般不從輕處罰。

2.坦白

2011年《刑法修正案（八）》在《刑法》第六十七條增設(shè)了第三款，坦白制度正式納入《刑法》總則⑧。這一規(guī)定的重要意義在于“進(jìn)一步將坦白從寬的刑事政策法律化，將坦白由以往的酌定情節(jié)轉(zhuǎn)化為法定情節(jié)”⑨。

（二）認(rèn)罪從寬的程序性一般規(guī)定

2012年修訂的《刑事訴訟法》對檢察機關(guān)的不起訴體系進(jìn)行了擴充，并且體現(xiàn)了認(rèn)罪從寬的精神。一是建立了附條件不起訴制度。即《刑事訴訟法》第二百七十一條第一款⑩，以及《刑事訴訟法》第二百七十三條第二款?。二是建立了刑事和解制度。根據(jù)《刑事訴訟法》第二百七十七條、第二百七十八條和第二百七十九條的規(guī)定，對于法律允許和解的案件（不含職務(wù)犯罪），犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式得到被害人諒解，并與被害人達(dá)成和解協(xié)議的，法院可對被告人從寬處罰；犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，檢察機關(guān)可以不起訴。

（三）認(rèn)罪從寬的量刑指導(dǎo)意見

2010年，最高人民法院發(fā)布了《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》。2014年，最高人民法院在前述量刑指導(dǎo)意見的基礎(chǔ)上，吸收刑法修正案和新修訂《刑事訴訟法》的精神，發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》，其中規(guī)定了對自首、坦白、立功、當(dāng)庭自愿認(rèn)罪、退贓退賠、積極賠償被害人經(jīng)濟損失、刑事和解等7項認(rèn)罪悔罪情節(jié)在量刑活動中的基本適用標(biāo)準(zhǔn)。雖然該指導(dǎo)意見附則第一條明確規(guī)定“本指導(dǎo)意見僅規(guī)范上列十五種犯罪判處有期徒刑、拘役的案件”，但是對于包括職務(wù)犯罪在內(nèi)的其他犯罪，這些認(rèn)罪悔罪情節(jié)的適用標(biāo)準(zhǔn)無疑也具有現(xiàn)實的指導(dǎo)和參考意義。

1.自首的量刑規(guī)則

綜合考慮自首動機、時間、方式、罪行輕重、如實供述罪行的程度以及悔罪表現(xiàn)等，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以下；犯罪較輕的，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以上或者依法免除處罰。惡意利用自首規(guī)避法律制裁等不足以從寬處罰的除外。

2.立功的量刑規(guī)則

綜合考慮立功的大小、次數(shù)、內(nèi)容、來源、效果以及罪行輕重等情況，一般立功的，可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下；重大立功的，可以減少基準(zhǔn)刑的20%—50%；犯罪較輕的，減少基準(zhǔn)刑的50%以上或者依法免除刑罰。

3.坦白的量刑規(guī)則

綜合考慮如實供述罪行的階段、程度、罪行輕重以及悔罪程度等情況，如實供述自己罪行的，可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下；如實供述司法機關(guān)尚未掌握的同種較重罪行的，可以減少基準(zhǔn)刑的10%—30%；因如實供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減少基準(zhǔn)刑的30%—50%。

4.退贓的量刑規(guī)則

綜合考慮犯罪性質(zhì)、退贓行為對損害結(jié)果的彌補程度、退贓數(shù)額及主動程度等，可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下。此外，指導(dǎo)意見沒有涉及職務(wù)犯罪中積極挽回經(jīng)濟損失的情形，可供參考借鑒的是積極賠償經(jīng)濟損失的量刑規(guī)則：積極賠償被害人經(jīng)濟損失并取得諒解的，綜合考慮犯罪性質(zhì)、賠償數(shù)額、賠償能力以及認(rèn)罪、悔罪程度等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以下；積極賠償?shù)珱]有取得諒解的，可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下；盡管沒有賠償，但取得諒解的，可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下。

（四）職務(wù)犯罪認(rèn)罪從寬的特殊規(guī)定

1.《刑法》分則的有關(guān)規(guī)定

1997年修訂后的《刑法》將貪污賄賂罪作為獨立的一類罪名從瀆職罪中分立出來，并就貪污罪、受賄罪和行賄罪做了退贓或者坦白從寬的有關(guān)規(guī)定：（1）第三百八十三條第一款第（三）項?；（2）第三百八十六條規(guī)定受賄罪比照第三百八十三條處罰；（3）第三百九十條第二款?；（4）第三百九十二條第二款?。2015年《刑法修正案（九）》在認(rèn)罪悔罪從寬方面對上述有關(guān)法條做了如下調(diào)整：（1）刪除了第三百八十三條原第一款第（三）項的規(guī)定，并增設(shè)第三款?；（2）將第三百九十條原第二款進(jìn)行修改?。

以上條款一方面將貪污罪和受賄罪的認(rèn)罪寬處對象從數(shù)額較大案件擴展至各類數(shù)額的案件，另一方面又嚴(yán)苛了情節(jié)較輕的貪污、受賄罪中認(rèn)罪減免處罰的條件，并且將認(rèn)罪悔罪發(fā)生效力的階段限定在提起公訴以前；對于行賄罪的認(rèn)罪從寬效力也進(jìn)行了縮減，因此總體而言是更為嚴(yán)苛。

2.《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》

2009年，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》（法發(fā)［2009］13號），對于構(gòu)建職務(wù)犯罪認(rèn)罪從寬處罰體系具有十分重要的意義。

（1）進(jìn)一步規(guī)定了職務(wù)犯罪自首、立功的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并確立了從寬處罰的考量因素。其中，自首從寬處罰的考量因素包括四個方面：①犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度；②自動投案的動機、階段及客觀環(huán)境；③交代犯罪事實的完整性、穩(wěn)定性；④悔罪表現(xiàn)。立功從寬處罰的考量因素包括兩個方面：①犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)及社會危害程度；②立功作用的大小，如所破獲案件的罪行輕重、所抓獲犯罪嫌疑人可能判處的法定刑以及立功的時機。

（2）明確規(guī)定了一定情形下，如實交代犯罪事實的從寬處罰效力：①在辦案機關(guān)掌握部分犯罪事實的情況下，犯罪嫌疑人、被告人交代了同種其他犯罪事實，或者雖然檢察機關(guān)掌握了犯罪事實，但是證據(jù)不充分，犯罪嫌疑人、被告人如實交代有助于收集定案證據(jù)，可以酌情從輕處罰。②在檢察機關(guān)僅掌握小部分犯罪事實的情況下，犯罪嫌疑人、被告人交代了大部分未被掌握的同種犯罪事實，或者如實交代對于定案證據(jù)的收集具有重要作用，應(yīng)當(dāng)從輕處罰。

（3）規(guī)定了積極配合追贓、主動退贓和挽回經(jīng)濟損失的從寬處罰效力：①在檢察機關(guān)依職權(quán)追贓的情況下，貪污案件贓款贓物全部或大部分追繳的，一般應(yīng)當(dāng)從輕處罰；受賄案件同種情況下，可以酌定從輕處罰；而對于犯罪嫌疑人、被告人或者其親友積極配合追贓和主動退贓兩種情況，在量刑時還應(yīng)與檢察機關(guān)依職權(quán)追贓有所區(qū)別。②立案以后，犯罪嫌疑人、被告人或者其親友積極挽回經(jīng)濟損失，雖然不影響定罪，但是可據(jù)此酌情從輕處罰。

3.《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件嚴(yán)格適用緩刑、免于刑事處罰若干問題的意見》

2012年，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件嚴(yán)格適用緩刑、免于刑事處罰若干問題的意見》（法發(fā)［2012］17號），在確保對職務(wù)犯罪處罰寬嚴(yán)相濟的同時，進(jìn)一步深化了認(rèn)罪從寬的精神：

（1）第二條明確了職務(wù)犯罪案件禁止適用緩刑、免于處罰的9種情形?。

（2）第三條明確了貪污、受賄、挪用公款可以適用緩刑、免于處罰的一般條件?。

（3）第五條明確了職務(wù)犯罪案件適用緩刑、假釋的特殊規(guī)定?。

4.《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》

2016年，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條第二款就死刑判處緩期執(zhí)行的情形予以了規(guī)定，其中被告人認(rèn)罪悔罪情節(jié)是法定的從寬量刑因素：“符合前款規(guī)定的情形，但具有自首、立功，如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，或者避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生等情節(jié)，不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑緩期二年執(zhí)行?！?/p>

三、職務(wù)犯罪認(rèn)罪認(rèn)罰從寬工作機制亟待完善

（一）制度框架不夠完整嚴(yán)密

1.細(xì)化特殊規(guī)定的適用范圍

具體包括：貪污罪的特殊規(guī)定是否適用于私分國有資產(chǎn)罪和私分罰沒財物罪；受賄罪的特殊規(guī)定是否適用于單位受賄罪和利用影響力受賄罪；行賄罪的特殊規(guī)定是否適用于對有影響力的人行賄罪、對單位行賄罪和單位行賄罪；貪污賄賂罪中關(guān)于認(rèn)罪從寬的特殊規(guī)定是否適用于瀆職罪。

2.明確認(rèn)罪從寬的量刑規(guī)則

量刑規(guī)范的缺失直接導(dǎo)致了司法實踐中司法機關(guān)辦案人員適用相關(guān)規(guī)定的隨意性較強，從而出現(xiàn)執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、各地區(qū)判決差異較大的現(xiàn)象，在一定程度上影響了司法的公正性和權(quán)威性，也導(dǎo)致檢察機關(guān)辦案人員在與犯罪嫌疑人的博弈中缺乏有力的法律工具。如：

案例一：2007年至2011年間，陸某利用擔(dān)任浙江省平湖市全塘鎮(zhèn)自來水廠廠長職務(wù)之便，伙同被告人胡某、朱某、張某通過虛構(gòu)交易、虛開配件材料發(fā)票、偽造入庫單據(jù)等手段，將該廠公款轉(zhuǎn)移至被告人胡某的私人賬戶上，用于年底四人的獎金發(fā)放等，先后四次共計侵吞該廠公款49萬元。鑒于其有自首、退清全部贓款且自愿認(rèn)罪等情節(jié)，被判處其有期徒刑十年，并處沒收財產(chǎn)3萬元。

案例二：2014年10月至2015年1月期間，耿某利用擔(dān)任北京市中關(guān)村郵電局雙榆樹郵政支局局長的職務(wù)便利，將本單位價值共計人民幣370余萬元的生肖郵票、郵品及電費充值卡等出庫，其中部分被耿某贈與他人，部分被其私自出售，所得款項用于償還個人債務(wù)或購買彩票，部分被其直接用于抵償個人債務(wù)。鑒于其有自首情節(jié)，但未退還贓款，被判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣50萬元。

案例三：2009年4月至2011年5月，宋某伙同王某、吳某、姜某、杜某等人，利用宋某、吳某、姜某、杜某職務(wù)上的便利，采取將竊電設(shè)備繞越計量裝置，將竊取電量平衡到上一級變電所的手段共同竊取國家電力資源9975832.2千瓦時，價值人民幣6484290元。宋某分得贓款10萬元。鑒于其在本案所起作用相對較小，且有自首、退回全部所得贓款情節(jié)，被判處有期徒刑十年。

以上三個案例，案由均為貪污，被告人均有自首情節(jié)，犯罪數(shù)額分別為49萬元、370萬元、648萬元，明顯差異較大，但判處的主刑均為有期徒刑十年。

根據(jù)《刑法》第三百八十三條及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，對于犯貪污罪的，應(yīng)當(dāng)按照數(shù)額大小及其他情節(jié)輕重進(jìn)行處罰。從犯罪數(shù)額來看，上述三個案件中，犯罪數(shù)額均屬于數(shù)額特別巨大，應(yīng)處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。對于自首情節(jié)，《刑法》第六十七條規(guī)定，可以從輕或者減輕處罰。對于退贓的情節(jié)，在《刑法修正案（九）》出臺之前，并非法定的從輕處罰情節(jié)，而是酌定情節(jié)。由于上述三個案件的判決均發(fā)生在《刑法修正案（九）》實施之前，退贓的情節(jié)并非法定從輕處罰的情節(jié)，故對于該情節(jié)法官的自由裁量權(quán)更大，量刑的彈性更寬泛。司法工作者對于法律規(guī)定的空間和法官的自由裁量權(quán)有一定的理解和容忍，而對于一般社會公眾來講，這樣的懸殊較大案件的判決結(jié)果無疑會使他們對司法公正和權(quán)威產(chǎn)生懷疑和非議。固然，犯罪的具體情況是多種多樣的，由法律的一般規(guī)定來規(guī)范是困難的，具體的妥當(dāng)?shù)男塘P不能不委之于法官的個別判斷。然而，即使法官具有自由裁量權(quán)，也不準(zhǔn)許法官恣意行使，即量刑幅度在我國還不宜過大，法官必須努力于合理的刑罰的量定?。司法實踐中的貪污案件千差萬別，對于被告人的處罰也應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析。但是，貪污的數(shù)額是判處刑罰的重要標(biāo)準(zhǔn)，即使被告人具備自首或者退贓等情節(jié)，也應(yīng)當(dāng)按照相對明確的標(biāo)準(zhǔn)來處罰，故司法適用環(huán)節(jié)隨意性較大、執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一是當(dāng)前職務(wù)犯罪案件辦理中存在的亟待解決的問題。

3.建立認(rèn)罪后強制措施的運用規(guī)則

在辦理職務(wù)犯罪案件的過程中，對犯罪嫌疑人選擇適用相應(yīng)的強制措施，尤其是在取保候?qū)徟c逮捕的選擇適用中引入認(rèn)罪從寬政策，對于促使嫌疑人、被告人認(rèn)罪，以及避免不必要的逮捕具有積極意義。如果通過認(rèn)罪能夠換取到非羈押性強制措施的適用，會進(jìn)一步增加嫌疑人、被告人認(rèn)罪的主動性，此時對嫌疑人、被告人采用取保候?qū)彶坏线m，也是認(rèn)罪從寬政策的一種立即兌現(xiàn)。目前的強制措施制度已經(jīng)具備引入認(rèn)罪從寬政策的基礎(chǔ)。從《刑事訴訟法》第六十五條關(guān)于取保候?qū)忂m用條件的規(guī)定，及《刑事訴訟法》第七十九條關(guān)于逮捕適用條件的規(guī)定來看，只要嫌疑人可能被宣告判處不滿十年的有期徒刑，且不存在五種社會危險性的，均可適用取保候?qū)彙?/p>

4.明確認(rèn)罪案件相對不起訴與免于處罰的銜接

應(yīng)進(jìn)一步明確職務(wù)犯罪認(rèn)罪案件中相對不起訴與免于刑事處罰之間的適用界限，依法加強對符合免于刑事處罰條件之認(rèn)罪案件的不起訴工作，并以此作為檢察環(huán)節(jié)貫徹和完善認(rèn)罪從寬制度的途徑之一。

（二）有機統(tǒng)合的體系尚未形成

1.進(jìn)一步整合優(yōu)化自首和坦白制度

一是《刑法》總則的表述沒有歸納出自首和坦白之間真實的內(nèi)在邏輯關(guān)聯(lián)。從邏輯上講，坦白概念的實質(zhì)內(nèi)核就是認(rèn)罪，其外延其實要寬于自首，自首只是一種特殊的坦白類型。因此在制度設(shè)計時，理應(yīng)在坦白制度的基礎(chǔ)上去延伸設(shè)計自首制度。但是由于在我國的刑法發(fā)展史上，自首制度是先于坦白制度被設(shè)立并不斷發(fā)展完善的，結(jié)果是在坦白體系中，自首被放到了過度受到重視的地位，坦白概念反而處于邊緣化地位，往往是在各種具體的認(rèn)罪問題通過自首制度得不到合理解決時，才考慮用坦白概念去涵攝。

二是法律對坦白沒有給予足夠的重視。在刑法體系中，自首的地位遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于坦白。從量刑指導(dǎo)意見來看，自首可以減少基準(zhǔn)刑40%以下的刑罰，最高可以免于處罰。而坦白只能減少基準(zhǔn)刑20%以下的刑罰，最多只能減少基準(zhǔn)刑的50%。但是在辦理職務(wù)犯罪案件的司法實踐中，自首所占的比例可謂鳳毛麟角，絕大多數(shù)情況下辦案人員必須運用也希望能夠發(fā)揮效用的法律工具其實不是自首制度，而是坦白制度，即通過合理的坦白制度，真正促使犯罪嫌疑人供述犯罪事實。從這一實際出發(fā)，對于坦白應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步加大從寬力度。

2.進(jìn)一步明確認(rèn)罪情節(jié)的法律效力

認(rèn)罪情節(jié)應(yīng)當(dāng)從法定的“可以”型從寬量刑情節(jié)轉(zhuǎn)變?yōu)椤皯?yīng)當(dāng)”型從寬量刑情節(jié)，且僅有自首等認(rèn)罪情節(jié)或者僅有立功等悔罪情節(jié)不應(yīng)當(dāng)設(shè)置免于處罰的從寬效力。

3.進(jìn)一步細(xì)化貪污、受賄罪從寬的特殊規(guī)定

貪污、受賄罪的特殊規(guī)定為：“在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生，有第一項規(guī)定情形的，可以從輕、減輕或者免除處罰；有第二項、第三項規(guī)定情形的，可以從輕處罰?！边@一規(guī)則存在以下兩方面問題：（1）與原有的法律和司法解釋之間存在沖突。一是與《刑法》總則自首和坦白的一般規(guī)定發(fā)生了沖突，根據(jù)特殊法優(yōu)于一般法的原理，《刑法》總則關(guān)于自首和坦白的一般規(guī)定將不能適用于貪污罪和受賄罪。二是與《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》關(guān)于認(rèn)定和處理交代犯罪事實、積極退贓、挽回經(jīng)濟損失等情節(jié)的適用規(guī)則發(fā)生了沖突，根據(jù)法律優(yōu)于司法解釋的原理，意見中的規(guī)則將不能適用于貪污罪和受賄罪。（2）如果根據(jù)解決規(guī)則沖突的一般原理，在辦理貪污和賄賂罪中僅適用該項特殊規(guī)定，將增加查辦職務(wù)犯罪案件的整體難度，導(dǎo)致犯罪嫌疑人完全打消在被提起公訴后退贓、積極挽回?fù)p失的念頭，不利于彌補國家遭受的損失。

（三）認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的告知工作還不夠完善

當(dāng)前在向犯罪嫌疑人、被告人告知認(rèn)罪從寬的法律規(guī)定方面普遍存在著不足：一是告知的法律規(guī)定過于簡略?，通常只是將《刑法》關(guān)于自首、立功的一般規(guī)定進(jìn)行告知；二是不注重告知效果，告知完畢后一般不會關(guān)注犯罪嫌疑人是否真正理解了這些認(rèn)罪從寬的規(guī)定。這種形式和程度的告知，將使嫌疑人、被告人根本不知道如果如實供述自己的罪行，究竟會使自己得到何種具體的從寬處理，一定程度上影響了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的效果。

四、結(jié)語

貫徹落實黨的十八屆四中全會精神、完善職務(wù)犯罪認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，是一項系統(tǒng)工程，難以一蹴而就。在對該制度的現(xiàn)狀和問題進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上，要從三個層面入手對該制度進(jìn)行健全和完善：一是立法層面，即在《刑法》中構(gòu)建認(rèn)罪悔罪的法律概念和基本體系；二是司法解釋層面，通過司法解釋或者意見的形式完善職務(wù)犯罪認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的量刑規(guī)則，并就相關(guān)法條的適用進(jìn)行解釋；三是司法實踐層面，即在檢察環(huán)節(jié)對認(rèn)罪悔罪的職務(wù)犯罪案件依法加強取保候?qū)弿娭拼胧┘安黄鹪V的適用，并進(jìn)一步加強向犯罪嫌疑人告知認(rèn)罪從寬法律規(guī)定的工作。

注釋：

①內(nèi)容為：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！?/p>

②張明楷：《刑法學(xué)（第四版）》，法律出版社2011年版，第53—54頁。

③高鴻鈞：《現(xiàn)代西方法治的沖突與整合》，載高鴻鈞主編：《清華法治論衡》（第1輯），清華大學(xué)出版社2000年版，第29頁。

④［意］杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第24頁。

⑤1979年《刑法》第六十三條規(guī)定，“犯罪以后自首的，可以從輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以減輕或者免除處罰；犯罪較重的，如果有立功表現(xiàn)，也可以減輕或者免除處罰”。

⑥1997年《刑法》第六十七條規(guī)定，“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論”。

⑦1997年《刑法》第六十八條第一款規(guī)定：“犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。”第二款規(guī)定：“犯罪后有自首又有重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰?！?/p>

⑧增加內(nèi)容為：犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。

⑨左衛(wèi)民、呂國凡：《完善被告人認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處理制度的若干思考》，《理論視野》2015年第4期，第39—41頁。

⑩內(nèi)容為：對于未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現(xiàn)的，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定。

?內(nèi)容為：被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人，在考驗期內(nèi)沒有上述情形（即應(yīng)當(dāng)撤銷附條件不起訴決定轉(zhuǎn)而提起公訴的情形），考驗期滿的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出不起訴的決定。

?內(nèi)容為：“個人貪污數(shù)額在五千元以上不滿一萬元的，犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的，可以減輕處罰或者免于刑事處罰，由其所在單位或者上級主管機關(guān)給予行政處分?！?/p>

?內(nèi)容為：“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰?！?/p>

?內(nèi)容為：“介紹賄賂人在被追訴前主動交代介紹賄賂行為的，可以減輕處罰或者免除處罰?！?/p>

?內(nèi)容為：“犯第一款罪，在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生，有第一項規(guī)定情形的，可以從輕、減輕或者免除處罰；有第二項、第三項規(guī)定情形的，可以從輕處罰?！?/p>

?修改為：“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰?！?/p>

?內(nèi)容為：①不如實供述罪行的；②不予退繳贓款贓物或者將贓款贓物用于非法活動；③屬于共同犯罪中情節(jié)嚴(yán)重的主犯的；④犯有數(shù)個職務(wù)犯罪依法實行并罰或者以一罪處理的；⑤曾因職務(wù)違紀(jì)違法行為受過行政處分；⑥犯罪涉及的財物屬于救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟、防疫等特定款物的；⑦受賄犯罪中具有索賄情節(jié)的；⑧瀆職犯罪中徇私舞弊情節(jié)或者濫用職權(quán)情節(jié)惡劣的；⑨其他不應(yīng)適用緩刑、免予刑事處罰的情形。

?內(nèi)容為：“不具有本意見第二條規(guī)定的情形，全部退繳贓款贓物，依法判處三年有期徒刑以下刑罰，符合刑法規(guī)定的緩刑適用條件的貪污、受賄犯罪分子，可以適用緩刑；符合刑法第三百八十三條第一款第（三）項的規(guī)定，依法不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。不具有本意見第二條所列情形，挪用公款進(jìn)行營利活動或者超過三個月未還構(gòu)成犯罪，一審宣判前已將公款歸還，依法判處三年有期徒刑以下刑罰，符合刑法規(guī)定的緩刑適用條件的，可以適用緩刑；在案發(fā)前已歸還，情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以免于刑事處罰?！?/p>

?內(nèi)容為：“對于具有本意見第二條規(guī)定的情形之一，但根據(jù)全案事實和量刑情節(jié)，檢察機關(guān)認(rèn)為確有必要適用緩刑或者免予刑事處罰并據(jù)此提出量刑建議的，應(yīng)經(jīng)檢察委員會討論決定；審理法院認(rèn)為確有必要適用緩刑或者免予刑事處罰的，應(yīng)經(jīng)審判委員會討論決定?！?/p>

?馬克昌：《刑法學(xué)原理——外國刑法學(xué)總論》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第10頁。

?2012年修訂后的《刑事訴訟法》第一百一十八條第二款明確規(guī)定：“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人如實供述自己罪行可以從寬處理的法律規(guī)定。”

責(zé)任編輯 姚佐軍

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1007-905X（2016）07-0037-07

2016-04-14

韓成軍，男，河南新鄉(xiāng)人，中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院兼職研究員，法學(xué)博士、博士后。