姜燕

（吉林警察學院，吉林長春130117）

論民法體系的理性與經(jīng)驗
——以薩維尼理論的歷史性和體系化為視角

姜燕

（吉林警察學院，吉林長春130117）

從古希臘羅馬開始，哲學始終直接影響法學的發(fā)展，斯多葛哲學之于羅馬法、經(jīng)院主義之于評注法學、理性主義之于自然法，這種影響在歷史法學達到了頂峰，同時到了終點。浪漫主義承認個性自由，又強調(diào)民族精神；反對理性的狂妄，又信奉抽象力量。浪漫主義和歷史主義對歷史法學派的影響深刻而持續(xù)，尤其體現(xiàn)為歷史法學派，特別是薩維尼的理論復(fù)雜性。這種理論復(fù)雜性反映了歷史法學的深刻，同時也存在理論與方法之間的悖論，集中在歷史法學派的抽象方法之中。這種復(fù)雜的理論背景對當代民法的影響遠遠超出當代民法學者的想象，雖然薩維尼的歷史性法源理論和體系化法學方法被廣泛地接受，但對二者關(guān)系的處理常常被人忽視，以至于民法典“提取公因式”立法技術(shù)僅僅被視為抽象方法在民法典上的表現(xiàn)。抽象方法是薩維尼從歷史性的法源理論轉(zhuǎn)向體系化的法學方法的核心手段，這種理論與方法的悖論通過抽象方法傳遞到了現(xiàn)代民法典之中，成為民法典總則的隱痛且鮮被提及，以至于對民法典體系立法技術(shù)的認識仍停留在潘德克頓法學時期。因此，重新審視歷史法學，尤其是薩維尼的法學理論，解釋抽象方法中隱含的理論與方法之間的悖論便極為重要。

一、民族精神的法源理論

17世紀和18世紀是近代自然法學的世紀，盡管如此，轟轟烈烈的自然法學在19世紀的德國遭到了當頭一棒，在法國大革命的理性主義激蕩尚未完全大展拳腳時，“整個歐洲已開始出現(xiàn)反對某種大革命所確立的理性主義前提的傾向，特別是在德國和英國”①。在德國對理性主義和自然法學的抵制中，康德和薩維尼居功至偉。首先，對理性主義而言，先驗哲學破滅了理性萬能的幻想，康德放言：“我們的時代是真正批判的時代，一切都必須經(jīng)受批判。”理性本身自然也不例外?？档乱笠邮茏晕遗羞@一最困難的任務(wù)，抵制虛假知識對時代的拖累，并且尋找到一個法庭，即純粹理性批判?！都兇饫硇耘小烽_篇便寫道：“我們的一切只是都從經(jīng)驗開始，這是沒有任何懷疑的。”②在知識的構(gòu)成中，康德為經(jīng)驗爭得了一席之地。其次，對自然法學而言，法學的歷史性喚醒了理性的美夢，薩維尼深受康德先驗哲學的影響，在法學領(lǐng)域完成了對理性的完全統(tǒng)治的抵御?？档潞退_維尼的理論路徑和方法存在驚人的一致，薩維尼對法學的影響恰如康德之于哲學，日本學者安倍能成的著名評價“康德以前的哲學概皆流向康德，而康德以后的哲學又可以從康德這里流出”③同樣適合薩維尼。薩維尼的思想極具復(fù)雜性，既有信奉羅馬法的古典思想，又有民族精神的浪漫情懷，最終落腳于探尋民法普遍規(guī)則的理性主義，這表現(xiàn)了薩維尼的康德式的大家風范。

薩維尼贊成蒂堡所說的民法典對德意志的現(xiàn)實意義，卻反對突變和斷代式的民法典編纂，這樣的民法典是粗糙和魯莽的。蒂堡自信地認為人類理性足以摹寫人類的全部生活經(jīng)驗，無論是過去還是將來，進而設(shè)計出一部完美的民法典。其對人類理性的信心明顯受到了大革命的驅(qū)使，以及德意志強烈民族自尊心的推波助瀾，甚至黑格爾明確地表示：“否認一個文明民族和它的法學界具有編纂法典的能力，這是對這一民族和它的法學界莫大的侮辱?！雹芩_維尼作為保守者，對大革命的反感甚至仇視反而使他更加冷靜、科學地看待民法典，他“將拿破侖戰(zhàn)爭后如熊熊烈焰般的德意志民族情感，潛換、導引為法律領(lǐng)域的深沉理性省思”⑤。

純粹理性不足以構(gòu)建科學的民法典，那么經(jīng)驗何處可尋？薩維尼秉持浪漫主義的歷史連續(xù)性理論，將目光投向歷史，提出了著名的法源理論，即“其為一定民族所特有，如同語言、行為方式和基本的社會組織體質(zhì)”⑥。民族精神構(gòu)成了薩維尼的理論起點，雖然最后的理論成果與此大相徑庭。歷史連續(xù)性將法學導向經(jīng)驗層面——羅馬法，而這種法學理論和法律實踐的相悖常常被人詬病。日耳曼法的散亂狀態(tài)和團體色彩的確不符合近現(xiàn)代法典的需要，更重要的是，羅馬法暗合了薩維尼的法學理論思想。同普赫塔相比，薩維尼無疑是冷靜和審慎的：法律源于民族精神是他所贊同的，但這僅僅是形而上學的法學理論，無法直接助益民法體系的構(gòu)建，換而言之，歷史性的法源理論缺少法學方法和技術(shù)手段。在反對蒂堡的自然法典觀時，民族確信的法源理論固然重要，但解構(gòu)以后又該怎么辦？在19世紀的自然法典廢墟上如何才能撐起人類對美好制度的向往？歸根結(jié)底，解構(gòu)之后的重構(gòu)才是最重要的，這也是薩維尼所言的立法和法學的當代使命，同樣也是他的使命，所以他的目光從未離開對法律科學的追求和對法學體系的構(gòu)建。故此，薩維尼在法學理論和實踐之間的沖突就容易理解，這些沖突反映了理論與方法的不同，是薩維尼方法意識的體現(xiàn)。

歷史性的法源理論只是薩維尼理論的起點，恰如雖然康德開門見山地強調(diào)經(jīng)驗在邏輯上先于知性，但最終目的是普遍性的先驗邏輯；薩維尼同樣如此，他的落腳點是普遍性的法律規(guī)則和法學體系，這與注重法律技術(shù)和法律概念的羅馬法一拍即合。羅馬法基于技術(shù)性語言而獲得歷久彌新的生命力讓薩維尼稱羨不已，這多多少少帶有古典主義的影子，但與民族精神理論一樣，羅馬法只是薩維尼的工具。羅馬法屬于過去，未來又怎么辦？歷史主義強調(diào)不同的歷史經(jīng)驗，理論上固然精彩，卻極易導致方法論的虛無主義，恰如斯特勞斯所言：“歷史主義的頂峰就是虛無主義?！雹哌^去的經(jīng)驗無法直接應(yīng)對復(fù)雜的未來，那研究羅馬法的意義何在？薩維尼認為理性內(nèi)在于歷史，通過對歷史進行艱深的理性分析，可以探求到法律的普遍規(guī)則?！八袣v史生成者都是‘必要的’并且其自身就包含著理性”⑧，在薩維尼眼中，即便歷史也是為當代服務(wù)的，在《中世紀羅馬法史》之后，他完成了巨著《當代羅馬法體系》，其中“當代”與“羅馬法”的使用頗有深意。由此，薩維尼完成了從歷史性的法源理論到體系化的法學方法的過渡。

二、體系構(gòu)建的民法方法

薩維尼雖然反對自然法理論，堅持歷史性的法源理論，但在體系化方法上卻受到了理性主義的影響，即在研究羅馬法的基礎(chǔ)上，完成民法自然法的更新，實現(xiàn)超越羅馬法的目的，恰如維亞克爾準確地指出：“薩維尼的意圖不在于法律史對生活的支配，而是藉由克服晚期理性法的非批判性，質(zhì)言之，‘非哲學性’的抽象化來更新法學研究。”⑨

近代以來，自然法被努力地拉回經(jīng)驗的地面，代表人物就是沃爾夫。雖然沃爾夫提倡純粹幾何學方法的法學體系，但具體方法回到了實證法。沃爾夫為了將其自然法體系擴展到法律規(guī)范的最細節(jié)的層次，同時又避免將倫理規(guī)則混同為法律規(guī)范，因而不得不在他的體系中大量借助作為實在法的羅馬法規(guī)范⑩。薩維尼是這種自然法實證化的繼承者和終結(jié)者，對實證方法的追求最終使他放棄了單純的理性構(gòu)建，同時也終結(jié)了古典自然法。薩維尼秉持的歷史性觀念缺少具體的操作方法，因此他求諸沃爾夫的理性主義。一般原則和概念方法雖然被薩維尼承襲，但他改變了其經(jīng)驗基礎(chǔ)。自然法缺乏經(jīng)驗和歷史的維度，薩維尼必須為民法尋找到深厚的經(jīng)驗基礎(chǔ)，完成歷史性和體系化的統(tǒng)一。

康德認為：“系統(tǒng)就是雜多知識在一個理念之下的統(tǒng)一性?！?薩維尼遵從此道，放棄了自然法學對人性先驗判斷的起點，從具體的歷史經(jīng)驗出發(fā)，最終得出一般性的法學體系。一方面，薩維尼反對過分雜亂和多樣化的羅馬法古典體系。羅馬法采用決疑術(shù)的法律方法，直觀化和實踐性的特征使羅馬法以雜亂的裁決形式出現(xiàn)，因此充斥著具象化的法律規(guī)則，其間缺乏連貫的體系邏輯。決疑術(shù)的稱謂一語中的，“在方法論上，‘決疑術(shù)’被稱為是一種‘基于案例的推理’，而與所謂的‘基于原理或規(guī)則的推理’正相反”?。本質(zhì)上，古典羅馬法采用“經(jīng)驗到經(jīng)驗”的方法。另一方面，薩維尼反對絕對化的統(tǒng)一性，即脫離經(jīng)驗的形而上學的玄虛體系。古典自然法以理性為出發(fā)點，直接得出規(guī)則體系，采用“理性到經(jīng)驗”的方法，這種方法最早可以追溯至中世紀的經(jīng)院主義。中世紀的評注法學派已經(jīng)開始采用經(jīng)院主義方法分析羅馬法，即“依據(jù)一般原則和一般概念對于龐大的羅馬法律規(guī)則網(wǎng)絡(luò)予以系統(tǒng)化和協(xié)調(diào)化”?。經(jīng)院主義看似玄妙，卻敗絮其中，自然法理論自然好不到哪里去，美妙的理論構(gòu)想帶來的卻是民法典體系的混亂，甚至是倒退，龐德嚴厲地指出：“《法國民法典》的編纂者們對歷史的無知或冷漠，導致他們將各種雜亂無章的結(jié)果堆集在一起編成法典……就這一點來說，《法國民法典》遠遠不如查士丁尼的法律?！?

康德對經(jīng)驗之無序和理性之僭越的警惕，變成了薩維尼對羅馬法之直觀和自然法之專斷的批判，“與對待啟蒙理性主義的方式不同，不論是古老理性法中的公理、體系或概念建構(gòu)，只要它們和康德的批判不相矛盾，歷史法學派便將之納入實證法學研究的建構(gòu)中”?。薩維尼的歷史法學是對羅馬法的理性主義改造，羅馬法只是借力的跳板，最終目的是民法的普遍規(guī)則，這些規(guī)則的最終呈現(xiàn)形態(tài)是科學嚴密的民法體系，《德國民法典》的形式理性就是民法體系的“先驗邏輯”。薩維尼的歷史和體系方法是對理性和經(jīng)驗的協(xié)調(diào)，本質(zhì)上是“從經(jīng)驗到理性再到經(jīng)驗”的法律方法。不過由于浪漫主義預(yù)設(shè)的目標都太過宏大，但又喜歡做出重視具體瑣碎經(jīng)驗的現(xiàn)實主義姿態(tài)，從而不可避免地帶來了困難和悖論：浪漫主義者最終的側(cè)重點仍落在抽象理論（而不是具體事實），但它卻將抽象概念等同于具體的歷史事實?。深受浪漫主義影響的歷史法學派同樣如此，歷史方法和體系方法分別代表著薩維尼理論的經(jīng)驗和理性維度，二者的結(jié)合反映了他調(diào)和經(jīng)驗與理性的宏大目標，但是否真的能跨越經(jīng)驗和理性之間的巨大鴻溝，頗為值得懷疑。倘若果真如此，又怎么會有羅馬法學派和日耳曼法學派的分裂？民族精神理論充滿了德國傳統(tǒng)哲學的神秘主義色彩，這造成了二律背反：在潘德克頓法學——概念法學這一華麗轉(zhuǎn)身完成后，體系方法最終戰(zhàn)勝了歷史方法，“歷史”在“體系”中蕩然無存，“體系”完全成為自我演繹的封閉系統(tǒng)?。事實同樣證明，隨著《德國民法典》的出現(xiàn)，羅馬法的普通法地位被取代，《德國民法典》成為繼受的對象。經(jīng)由概念法學派的發(fā)展，歷史法學重新回到了理性主義?。歷史性的法源理論竟然結(jié)出“民法自然法”的果實，“經(jīng)過羅馬法，超過羅馬”多多少少含有潘德克頓法學的苦澀，不得不說這是一個不大不小的諷刺。

三、民法體系化中抽象方法的悖論

歷史法學派的野心是自然法學派有過之而無不及的，薩維尼的歷史性是起點又是目標，既能夠追溯到民族最古老的法律傳統(tǒng)，又希望預(yù)測最遙遠的未來，這不可避免地使抽象方法難上加難。歷史法學派以抽象方法彌補經(jīng)驗與概念、個性與共性之間的差距，企圖完成歷史經(jīng)驗和體系理性之間的大圓滿，從這個角度講，概念法學派才是真正的理性主義和唯理論者。民法典的現(xiàn)代發(fā)展證明，這種大圓滿是抽象方法不能承受之重，這再次警醒我們，越看似美好的理論，越有可能在實踐戰(zhàn)場上被現(xiàn)實打得一敗涂地，《法國民法典》是這樣，《德國民法典》亦如此。

抽象方法的核心是抽象概念的使用?：首先，概念是從具象事實到抽象規(guī)則的連接點，概念通過特征的提取和篩選，形成民法規(guī)則；其次，概念是從具體性規(guī)則到共同性規(guī)則的歸納點，散亂的具體性民法規(guī)則通過概念特征的抽象，形成多樣的共同性民法規(guī)則層次，例如從買賣合同規(guī)范，到合同規(guī)范，再到財產(chǎn)規(guī)范，再到法律行為規(guī)范，其中便以意思表示的概念特征不斷一般化為歸納點；再次，概念是從民法規(guī)則到民法體系的支撐點，以概念要素為線索，將民法規(guī)則構(gòu)成一個完整的民法體系，因此權(quán)利本位為民法典構(gòu)建提供了邏輯線索。生活本是一張密不透風的網(wǎng)，鑒于人類理性的有限性，民法典體系不可能完美復(fù)制生活之網(wǎng)。梅迪庫斯認為：“生活關(guān)系是一個連續(xù)統(tǒng)一體，而我們正是從這一個連續(xù)統(tǒng)一體中取出一部分來，對其進行法律觀察?！?要實現(xiàn)一種唯理性的法律發(fā)現(xiàn)，必須擷取生活關(guān)系中有限數(shù)量的，實際上甚至是較小數(shù)量的重要情況，否則法律發(fā)現(xiàn)的過程就會非常復(fù)雜?。以法律概念為紐結(jié)的法律體系不可能是不透風的墻，法律之網(wǎng)的紐結(jié)和連線構(gòu)成了法律概念和法律規(guī)則的外在體系，是民法形式理性的體現(xiàn)；法律之網(wǎng)的空白構(gòu)成了法律價值的內(nèi)在體系，是民法實質(zhì)理性的體現(xiàn)。民法對法律價值的抽象實在捉襟見肘，法律價值甚至被法律實證主義視為法律科學的大敵，需要統(tǒng)統(tǒng)清除在實證法之外。作為私法基礎(chǔ)的民法典，尤其是形式理性最為強烈的民法典總則只能盡力而為，僅僅是民法基本原則的規(guī)定、功能性概念的使用，更多的則是通過法典中開放性規(guī)則和適用中論理解釋進行價值填充。剝離價值判斷的民法形式體系已難謂完整，這也是民法典不可能封閉化的主要原因。民法典體系的內(nèi)在整體性源于事實本身的親和性，這種親和性已經(jīng)被概念的抽象和體系中立所拋棄，即便民法典體系不是無機的，至少也是僵化的，因為整體性缺少連通事實的通道。這種法律體系是法律概念和法律規(guī)則的體系，注重形式理性的傳統(tǒng)民法典是一種價值剝離和法言法語的高超藝術(shù)，這是歷史法學派的理論美感。在此，薩維尼身上出現(xiàn)了康德的影子，他之所以將民法典形式理性視為民法的“先驗邏輯”，正是因為民法典始終需要從法典之外進行價值和經(jīng)驗輸入，形式理性與“先驗邏輯”一樣，都是人類的認識工具。

19世紀的德國是古典唯心主義的天下，西方哲學尚未發(fā)生語言哲學的轉(zhuǎn)向，但薩維尼已經(jīng)意識到抽象方法帶來的體系局限性問題，不幸的是，它被德國傳統(tǒng)的神秘主義所掩蓋。民族精神的有機性特征甚為重要，因為有機性意味著自發(fā)性和自創(chuàng)性，意味著存在內(nèi)部的整體性和聯(lián)系性，它使得發(fā)展問題不言自明。通過民族精神理論，法律獲得民族體的有機性，法律有機體系暗含的神秘主義到了普赫塔更加明顯，“可見的只是其結(jié)果——法律，好像它是從一個黑暗的實驗室中產(chǎn)生的一樣，這個暗室孕育了它，并使它成為現(xiàn)實”?。薩維尼通過法學家的雙重身份做出了解釋：法學家既是法律科學的掌握者，又是民族成員，代表著民族和社會。難以琢磨的民族共同意識變成了法學家手中的法律科學，這種換湯不換藥的解釋并未使問題明朗化，只不過為抽象方法找到了一個理由。盡管如此，同普赫塔相比，薩維尼依然是冷靜的，他未將法學家法絕對化，“首先，法律是社會存在整體中的一部分，并將始終為其一部分；其次，法律乃是掌握于法學家之手的獨立的知識分支”?。更重要的是，薩維尼提出了一個法律概念——法律關(guān)系，這一概念成為民法體系構(gòu)建的支點。

法律關(guān)系是薩維尼法學理論集大成的概念，是薩維尼法學方法的媒介，貫通著歷史性的法源理論和體系化的法學方法。薩維尼將法律關(guān)系分為生活關(guān)系本身和法律規(guī)定，前者是法律關(guān)系的實質(zhì)要素，代表著法律關(guān)系中的事實部分，保持著生活世界中的有機性；后者是法律關(guān)系的形式要素，決定了法律關(guān)系的規(guī)范性特征，即將生活關(guān)系納入實證法中?。通過實質(zhì)要素和形式要素的區(qū)分，法律關(guān)系成為理性和經(jīng)驗的融合體：一方面，法律關(guān)系以生活關(guān)系為內(nèi)容，保持著生活的內(nèi)在關(guān)聯(lián)和親和力；另一方面，法律關(guān)系不是單純的事實關(guān)系，經(jīng)法律規(guī)則的實證化，成為規(guī)范關(guān)系。法律關(guān)系對事實和規(guī)則融合的真正目的是為體系有機性架通最難跨越的鴻溝，即經(jīng)驗與理性的隔閡。在法律關(guān)系的基礎(chǔ)上，薩維尼進行了一個從判決到體系的長鏈條式論證，在《當代羅馬法體系》中寫下了一段極為晦澀難懂的話：

關(guān)于具體法爭議的判決只具有有限的和依賴的性質(zhì)，它在法律關(guān)系的直觀中才發(fā)現(xiàn)其生機勃勃的根源以及說服力，法規(guī)則也同樣如此。法規(guī)則，包括它表現(xiàn)于制定法中的清晰形式，在法律制度的直觀中享有更深層次的基礎(chǔ)，并且法律制度的有機本質(zhì)不僅表現(xiàn)在其組成部分的生機勃勃的關(guān)聯(lián)中，也表現(xiàn)在它的持續(xù)發(fā)展中……但在進一步的考察中，我們認識到，所有的法律制度連成一個體系，它們只有在此體系的整體關(guān)聯(lián)中才能被完全理解，此體系具有同樣的有機性。?

從判決到法律關(guān)系，再到法律規(guī)則，再到法律制度，最后到法律體系，薩維尼繞了一大圈，最終目的是論證法律體系的有機性，可謂是煞費苦心。不得不說，深受康德哲學影響的薩維尼認識到了歷史性和體系化帶給抽象方法的悖論，所以才有了如此復(fù)雜的論證過程，盡管如此，薩維尼關(guān)于法律關(guān)系概念的論證不算成功。而普赫塔通過徹底的抽象手段，意圖實現(xiàn)民法科學和體系創(chuàng)造，將法律家對民族精神的壟斷貫徹到極致，對民族與社會之現(xiàn)實感受力隨之消失。同時，法律關(guān)系的神秘主義消失了，取而代之的是民法對經(jīng)驗事實的舍棄，抽象方法局限在此一覽無余。薩維尼的語言在早期非常的清晰，但他后期卻越來越傾向于采取一種“神秘化的”或者說“精神化的”語言表現(xiàn)形式。這使得他的思想越來越難以得到清晰的理解?。這種神秘化帶來的難以理解在法律關(guān)系上表現(xiàn)得十分明顯，尤其是哲學語言“直觀”概念的反復(fù)使用。對于薩維尼理論的神秘色彩應(yīng)當區(qū)別看待：首先，這可以理解，如果不將民法體系局限于實證法律體系或民法典體系，超實證化的法律體系完全可以說是有機的。其次，這種泛化的法律制度和法律體系概念，同樣回避了如何清晰解釋“直觀”這一關(guān)鍵問題，它不再是一種可以具體操作的方法，這種神秘化恰恰是方法匱乏的表現(xiàn)，再次證明在抽象方法中隱藏的歷史性和體系化悖論有多么難以克服。法律關(guān)系概念的清晰認識如幽靈般縈繞著后世的民法學者，令他們困惑不已還念茲在茲，連功力深厚的拉倫茨先生都無奈地放棄了嚴謹?shù)姆ㄑ苑ㄕZ，將法律關(guān)系形象地比喻為一種法律上的“紐帶”?。

薩維尼對抽象方法的局限并非全然無意識，因為他始終沒有像普赫塔一樣，在歷史性和體系化之間做出最終的選擇。對羅馬法學派和日耳曼法學派的爭議，薩維尼長時期保持沉默，只在講座與信件中表達過看法。這些私人通信的內(nèi)容表明，薩維尼堅持1814年論戰(zhàn)中關(guān)于德國法的觀點，盡管這未必完全是他的真實想法?。薩維尼的模糊態(tài)度也是審慎學術(shù)態(tài)度的體現(xiàn)，正如波斯納敏銳地指出：經(jīng)典思想并不是一個無懈可擊的網(wǎng)，因此不會因為你抽出了其中的一根線，整個網(wǎng)都散了?。這種理論矛盾并非都是壞事，反而體現(xiàn)出思想的深刻。在《德國民法典》頒布一百多年后的今天，薩維尼思想的重要性更加凸顯。雖然普赫塔的金字塔式概念體系和完美封閉的法典觀已經(jīng)被現(xiàn)代所拋棄，但民法典“提取公因式”立法技術(shù)的研究依然停留在對抽象方法絕對化認識的水平上，對民法典總則的批評也多為此流。

縱觀可見，歷史法學對抽象方法的理解不無問題：首先，從縱向維度講，抽象方法被過分夸大，既然全能的理性已然不可信，那么從歷史經(jīng)驗中抽象出絕對的普遍規(guī)則又怎么值得相信？普赫塔的金字塔式概念體系同樣具有時代性，歷史法學只不過完成了對法律概念體系的一次性經(jīng)驗輸入，而事實和概念之間的關(guān)系是持續(xù)的。其次，從橫向角度講，概念和事實的差別被忽視，既然全能的理性已然不可信，那么從現(xiàn)實經(jīng)驗中擷取出完全抽象的概念又怎么值得相信？尤其在民法典總則中，形式理性的中立體系已經(jīng)切斷了民法典的價值輸入，因此在適用時必然需要進行事實經(jīng)驗的回補。

四、民法典體系封頂問題的宏觀分析

法律行為制度催生了民法典總則，這是對民事權(quán)利和法律關(guān)系概念不斷深入分析的結(jié)果。在中世紀，權(quán)利概念開始產(chǎn)生，法學大師伊爾內(nèi)留斯開創(chuàng)的注釋法學派已經(jīng)認識到“他們被賦予做某些事的權(quán)利而不是去提起訴訟，這些權(quán)利保證他們不受到其他人的干涉，于是這些權(quán)利被稱之為‘對物權(quán)’”?。這是抽象思維應(yīng)用于民法概念和規(guī)則的開始。《法國民法典》雖然采用了權(quán)利概念，但繼承了蓋尤斯《法學階梯》的民法體系。《德國民法典》以對民事權(quán)利的結(jié)構(gòu)分析為體系基礎(chǔ)，結(jié)合私法自治理念，成功抽象出法律行為制度，這意味著抽象思維從民法概念和民法規(guī)則最終完成了民法體系的抽象。這只是體系抽象的開始，現(xiàn)代民法典總則只體現(xiàn)出體系的外部整體性，因為主體、客體、變動、時間以及保護是對民事權(quán)利或關(guān)系的外在組成部分，不能算是真正的內(nèi)在結(jié)構(gòu)。民法典總則體系的外部整體性仍然停留在概念抽象的層次，它沒有解決民法典與外部經(jīng)驗的關(guān)系問題，所以依然是封閉的，而民法典總則體系的外部整體性研究必然會引發(fā)內(nèi)部整體性問題，即民法典總則體系的封頂問題。

從《十二表法》到《德國民法典》，民法完成了抽象方法從法律概念到法律規(guī)則再到法律體系的過程，《德國民法典》是抽象方法發(fā)展的頂峰，同時也是一種終結(jié)。用德拉布魯赫的話來說，它“與其說是20世紀的序曲，毋寧說是19世紀的尾聲”；或如齊特爾曼所言：“一個歷史現(xiàn)實審慎的終結(jié)，而非一個新的未來的果敢開端。”?恰如休謨的懷疑論是英國經(jīng)驗主義發(fā)展的必然結(jié)果，同時也使經(jīng)驗主義陷入自我否定的深淵，以至于經(jīng)驗主義再也無力從內(nèi)部解決此問題，概念法學亦如此。普赫塔的完美封閉式民法典雖然以羅馬法為經(jīng)驗基礎(chǔ)，但在其體系完成的一剎那，民法典與生活世界的聯(lián)系便被切斷，盡管聲稱民法典具有創(chuàng)生功能，但此種創(chuàng)生只是概念邏輯之間的相互推演，與生活事實毫無關(guān)系。概念法學將概念抽象方法發(fā)揮到極致，同時使抽象方法的弊端暴露無遺，由此民法典體系開放性問題已然不是絕對化抽象的立法技術(shù)所能解決的了。生活關(guān)系蘊含的意義關(guān)聯(lián)和親和性被抽象方法幾乎完全拋棄，加上抽象概念基于要件構(gòu)成思維變得異常穩(wěn)固，因此意義關(guān)聯(lián)的重新補充變得十分困難，“反向還原”已經(jīng)不是抽象方法力所能及的了。因此，民法典總則體系化的頂端不可能是一個極度抽象的民法概念或規(guī)則。

在民法典總則體系的封頂問題上，薩維尼的法律關(guān)系理論顯現(xiàn)出對現(xiàn)代民法典的重大意義，因為怎么處理民法典概念體系與經(jīng)驗事實的關(guān)系，仍然是民法學者面臨的最為棘手同時也是無法避免的問題，它關(guān)系到民法典體系構(gòu)建的封頂問題，即民法典總則體系化的頂端形態(tài)。民法典概念體系不可避免地使民法典遠離生活現(xiàn)實，這是抽象方法的副作用，根源于人類理性的經(jīng)驗限制，即不存在“智性直觀”。薩維尼不厭其煩地強調(diào)法律體系的有機性，啟示了民法典不可能切斷與生活世界的聯(lián)系，需要生活世界對民法典進行持續(xù)的經(jīng)驗輸入，所以民法典總則需要創(chuàng)造一個通往生活經(jīng)驗的路徑，這也是民法典開放性在體系上的表現(xiàn)。薩維尼明確地闡述法律關(guān)系由兩部分組成，即生活關(guān)系和法律規(guī)定，其目的就是希望尋找到對抽象體系進行經(jīng)驗輸入的路徑，因此法律關(guān)系不是也不應(yīng)是對法律概念和法律規(guī)則更高層次的抽象概念。正如考夫曼所言：“法律關(guān)系真正反映了民法的‘事物本質(zhì)’，即法是存在與當為的對應(yīng)。法是一種對應(yīng)，因此法的整體并非法條的復(fù)合體，并非規(guī)范的統(tǒng)一體，而是關(guān)系的統(tǒng)一性?！?法律概念和法律規(guī)則并非民法的全部，抽象方法必須結(jié)合民法典總則的整體直觀，實現(xiàn)整體直觀的反向還原?。既然對法律關(guān)系的整體直觀不能盡數(shù)納入法典之中，如何在民法典體系的頂端創(chuàng)造經(jīng)驗輸入的路徑成為關(guān)鍵，薩維尼將法律關(guān)系作為其民法體系構(gòu)建的理論基礎(chǔ)就在于此，為民法典總則體系的內(nèi)部整體性構(gòu)建提供了線索。

盡管德拉布魯赫和齊特爾曼將《德國民法典》視為一個時代的終結(jié)，因為它代表著抽象方法的集大成，但每一個結(jié)束意味著另一個開始，《德國民法典》同樣開啟了開放性民法典的改造時代。從《德國民法典》開始，民法學者一直致力于改造封閉式的民法典：一方面，將法律原則納入民法典總則，兜底條款和開放性法律概念被廣泛適用等；另一方面，司法的能動作用被逐漸認可，《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿（提交稿）》第十條規(guī)定：“人民法院不得以法律以及法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、司法解釋沒有規(guī)定為由拒絕民事糾紛的受理或者裁判?！蓖ㄟ^規(guī)定法院不得拒絕處理民事糾紛，承認了司法的造法功能。各種民法典開放性改造的努力不可謂不多，但都表現(xiàn)出一個共同的特點，即被動性。法典之外的努力不必多言，兜底條款是典型的開放性規(guī)定，但仍然以抽象概念方法為基礎(chǔ)，只不過是在認定范圍上打開一個缺口，沒有觸及開放性立法技術(shù)的深層次，最好的證明是這些開放性的努力尚未引起民法典體系和立法技術(shù)上的變化。

恰如工具之于人類發(fā)展、數(shù)學之于自然科學，法律思維對于民法發(fā)展具有決定性的意義。在缺乏權(quán)利概念的羅馬法時代，或者權(quán)利概念尚未成熟的《法國民法典》時代，民法典總則的出現(xiàn)不可想象，這可以看出抽象權(quán)利思維對現(xiàn)代民法發(fā)展的決定性作用。民法典總則的封頂問題可以說是民法典體系的終極問題，它的解決需要法律思維的轉(zhuǎn)變，甚至整個人類思維的革命性變化。法律思維對民法典的改造不可能由上至下地完成，所以抽象權(quán)利思維不可能直接越過《法國民法典》模式而完成《德國民法典》體系模式，然后對分則進行回補。因此，民法典的開放性必須從具體的法律規(guī)則開始，待民法典分則發(fā)展成熟之后，尚可進一步發(fā)展到民法典總則之中。對抽象方法的絕對化理解造成概念閹割現(xiàn)實的法律思維，而民法典總則內(nèi)部整體性的構(gòu)建必須以改變此種本末倒置的法律思維為前提，遺憾的是，民法典開放性改造多未涉及這些?？梢?，民法典“提取公因式”立法技術(shù)在未來的變革中何其任重而道遠！盡管如此，此種法律思維已經(jīng)在民法典的具體制度中有所體現(xiàn)。債權(quán)奉行契約自由原則，合同法中絕大多數(shù)規(guī)則可以被排除適用，當事人合意優(yōu)于法律規(guī)定。雖然有名合同越來越多，但它們對當事人合意不具有強制性。顯然，債權(quán)是一種類型化的權(quán)利和法律制度，各種有名合同之間不存在清晰分明的劃分，可以混合適用，因此具有流動性特征。合同法適用的法律思維不是抽象概念式的，它首先考慮具體的合同事實，然后考慮合同法的規(guī)定，這與物權(quán)法首先對權(quán)利定性的思維明顯不同。類型化的思維方式是對經(jīng)驗事實的主動輸入，不同于兜底條款的開放性方式。更進一步的發(fā)展體現(xiàn)為《荷蘭民法典》財產(chǎn)通則對可登記財益與不登記的財益的二分法，蘇永欽先生認為它“一針見血地緊扣了現(xiàn)代財產(chǎn)法規(guī)則的重心”?。蘇永欽先生指出了登記對物權(quán)和債權(quán)區(qū)分的重要意義，但筆者認為意義遠不在此。登記和不登記財益的區(qū)分意味著權(quán)利客體和權(quán)利效力的分離，即實體化的權(quán)利概念被分解，具體權(quán)利的法律效力不再取決于權(quán)利性質(zhì)認定，而需要考察權(quán)利是否登記的狀態(tài)，這為經(jīng)驗事實決定權(quán)利效力打開缺口。張凇綸博士在其專著《財產(chǎn)法哲學——歷史、現(xiàn)狀與未來》?中，提出了財產(chǎn)法的對抗力革命，認為知悉對財產(chǎn)法具有普遍的適用性，并強調(diào)事實知悉的重要作用。這一看法充滿了真知灼見，因為他放棄了非此即彼的概念思維，轉(zhuǎn)而適用一種事實考察的方法，然后結(jié)合法律的相關(guān)規(guī)定。無論是合同法、登記財益還是知悉規(guī)則，其實都是一種類型化思維的體現(xiàn)，這或許預(yù)示著“提取公因式”立法技術(shù)對總則體系封頂問題的解決，應(yīng)該沿著類型化思維的道路前進。

注釋：

①［美］博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第91頁。

②［德］康德：《三大批判合集》，鄧曉芒譯，人民出版社2009年版，第1頁。

③［日］安倍能成：《康德實踐哲學》，于風梧等譯，福建人民出版社1984年版，第3頁。

④［德］黑格爾：《法哲學原理》，范揚等譯，商務(wù)印書館1996年版，第220頁。

⑤［德］薩維尼：《論立法與法學的當代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版，中文序第5頁。

⑥［德］薩維尼：《論立法與法學的當代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版，第7頁。

⑦［美］斯特勞斯：《自然權(quán)利與歷史》，彭剛譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2006年版，第19頁。

⑧［德］馬廷內(nèi)克：《弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼》，田士永譯，載鄭永流主編：《法哲學與法社會學論叢》（第9期），北京大學出版社2006年版，第282頁。

⑨［德］維亞克爾：《近代私法史——以德意志的發(fā)展為觀察重點》（下冊），陳愛娥等譯，上海三聯(lián)書店2006年版，第383頁。

⑩薛軍：《略論德國民法潘得克吞體系的形成》，《中外法學》2003年第1期，第1—19頁。

?［德］康德：《三大批判合集》，鄧曉芒譯，人民出版社2009年版，第548頁。

?舒國瀅：《決疑術(shù)：方法、淵源與盛衰》，《中國政法大學學報》2012年第2期，第5—21頁。

?［美］伯爾曼：《法律與革命》，賀衛(wèi)方等譯，中國政法大學出版社1993年版，第181頁。

?［美］龐德：《法律史解釋》，鄧正來譯，中國法制出版社2013年版，第22—23頁。

?［德］維亞克爾：《近代私法史——以德意志的發(fā)展為觀察重點》（下冊），陳愛娥等譯，上海三聯(lián)書店2006年，第362—363頁。

?張凇綸：《財產(chǎn)法哲學——歷史、現(xiàn)狀與未來》，法律出版社2016年版，第27頁。

?謝鴻飛：《法律與歷史——法史學與法律歷史社會學》，北京大學出版社2012年版，第1頁。

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?［美］博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第94頁。

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?［德］薩維尼：《論立法與法學的當代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版，第24頁。

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?［德］考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”》，吳從周譯，學林文化事業(yè)有限公司1999年版，第41頁。

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?蘇永欽：《尋找新民法》，北京大學出版社2012年版，第85頁。

?張凇綸：《財產(chǎn)法哲學——歷史、現(xiàn)狀與未來》，法律出版社2016年版，第161頁。

責任編輯 王勇

責任校對 王小利

2016-05-06

姜燕，女，吉林長春人，吉林警察學院教授、副院長。