蔣巖波，王勝偉，2

（1.江西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，江西南昌330013；2.華東交通大學(xué)經(jīng)濟管理學(xué)院，江西南昌330013）

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的競爭與排他性交易行為的反壟斷規(guī)制
——以“3Q”案為例

蔣巖波1，王勝偉1，2

（1.江西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，江西南昌330013；2.華東交通大學(xué)經(jīng)濟管理學(xué)院，江西南昌330013）

伴隨著我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)市場的競爭秩序與法律規(guī)范問題隨之產(chǎn)生。對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷問題的認識以及相關(guān)的案件處理，存在各種不同觀點的對立和激烈的爭論。歷時四年的“3Q”反壟斷案，最終由最高人民法院終審判決，無疑對中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展具有明確的保護和促進作用，對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的市場競爭具有先例性的指引作用。但是，該案的判決仍然還存在對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)排他性交易行為認識不清的問題。因此，對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)排他性行為管制，執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)堅持“審慎管制”的原則，在具體經(jīng)濟與社會環(huán)境下依照合理原則對案件進行判斷，而非簡單的禁止和縱容。

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)；商業(yè)模式；平臺競爭；排他性交易

2014年10月16日，最高人民法院對“奇虎訴騰訊壟斷案”（以下簡稱“3Q”案）作出了終審判決，至此，一場歷時四年之久的“3Q”大戰(zhàn)終于落下帷幕。作為互聯(lián)網(wǎng)的第一壟斷大案，最高人民法院的終審判決無疑對中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展具有明確的保護和促進作用，對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的市場競爭具有先例性的指引作用。雖然與案件有關(guān)的相關(guān)問題的學(xué)術(shù)爭議依然存在，但是，該判決對案件中涉及的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中相關(guān)市場的界定、經(jīng)營者是否具有市場支配地位的認定、經(jīng)營者的行為是否構(gòu)成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位行為（本案中的限制交易行為和搭售行為）的判定等問題的解答①，具有縝密的邏輯性和創(chuàng)新性，因而也具有雄辯的說服力。雖然本案兩審判決的結(jié)果相同，但是，較之于一審的判決理由，二審判決理由突破了一些傳統(tǒng)反壟斷思維的限制，依據(jù)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)市場競爭的特點，對相關(guān)市場的認定和經(jīng)營者的市場支配地位認定作出了創(chuàng)新性的解答；同時，針對一審判決中對奇虎訴稱騰訊的限制交易和搭售行為的模糊認識，二審判決明確否定了奇虎的起訴理由。從總體來看，最高人民法院對“奇虎訴騰訊”一案作出的終審判決，體現(xiàn)了我國司法界對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷問題處理所持的審慎態(tài)度，避免了行業(yè)中優(yōu)秀、先導(dǎo)和創(chuàng)新企業(yè)被“誤殺”和“錯殺”的風(fēng)險。事實上，在世界范圍內(nèi)，對新興的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的反壟斷法律問題認識以及相關(guān)的案件處理，一直是充滿各種不同觀點的對立和激烈爭論的，在學(xué)術(shù)界和司法界很難有共識的形成。因此，本文擬從互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展過程中典型的反壟斷案件入手，揭示互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展幾個不同階段市場競爭的特點，以及由此帶來的反壟斷新問題，并在反壟斷理論梳理和結(jié)合行業(yè)發(fā)展規(guī)律認識的基礎(chǔ)上，提出互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷的司法建議。

一、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的商業(yè)模式、競爭與創(chuàng)新及法律適用

要探討互聯(lián)網(wǎng)反壟斷規(guī)制問題，必須對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的商業(yè)模式和市場競爭方式以及具體經(jīng)營行為對市場競爭的影響進行理解，才能在具體案件處理時，對于企業(yè)采取的行為是否會對市場競爭產(chǎn)生正面抑或負面的影響作出正確的判斷。

（一）“免費”的商業(yè)模式

當(dāng)前，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)提供產(chǎn)品及服務(wù)的一個顯著特點是免費為廣大消費者提供基礎(chǔ)服務(wù)，如本案當(dāng)事人奇虎提供的殺毒軟件、騰訊提供的即時通信軟件QQ，抑或其他如百度、360搜索引擎、土豆視頻播放等，基本都是免費提供服務(wù)，“免費”已成為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)通行的、基本的，也是可行的服務(wù)模式②，甚至在當(dāng)下，已經(jīng)成為必不可少的服務(wù)模式。

互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在提供免費產(chǎn)品的基礎(chǔ)上，可以迅速形成廣大的用戶團體，然后將這一用戶團體信息作為產(chǎn)品向市場提供，產(chǎn)生新的盈利模式和渠道，以此間接收回生產(chǎn)成本和實現(xiàn)盈利?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)的競爭，主要是通過先搭建免費平臺，以免費的產(chǎn)品或者服務(wù)吸引盡可能多的用戶，在有了數(shù)量可觀的用戶的基礎(chǔ)上，進而通過該平臺吸引廣告用戶或者衍生其他產(chǎn)品等以獲得盈利，并以該盈利來支撐企業(yè)提供免費產(chǎn)品和服務(wù)以及企業(yè)自身的生存和發(fā)展。互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)免費產(chǎn)品盈利模式主要有廣告、增值服務(wù)、附帶產(chǎn)品、出售四種。據(jù)報道，2011年，F(xiàn)acebook公司37億收入中的85%來自廣告③，而騰訊的收入主要來自增值服務(wù)。實際上，一些大型的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)收入往往是多元的。

由于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)向消費者提供免費產(chǎn)品的商業(yè)模式，會對反壟斷法適用帶來一些與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)不一樣的問題，如雙邊或多邊市場的競爭問題、免費產(chǎn)品市場是否適用反壟斷法以及免費產(chǎn)品的相關(guān)市場（相關(guān)商品市場）的界定，等等。這些問題也成為“3Q”案中的難點問題。

（二）同心多元化的平臺競爭

與大部分的傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)企業(yè)單一產(chǎn)品的競爭不同，互聯(lián)網(wǎng)市場的競爭更多地表現(xiàn)為產(chǎn)品多元化的平臺競爭。從經(jīng)濟學(xué)原理來說，企業(yè)產(chǎn)品多元化的經(jīng)濟動因是范圍經(jīng)濟，即企業(yè)提供兩個以上產(chǎn)品的成本比提供單一的產(chǎn)品成本更低，可以更為有效地利用資源和技術(shù)優(yōu)勢。但是，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的多元化策略行為的動因卻比較復(fù)雜，除了范圍經(jīng)濟的內(nèi)在原因以外，更多的是基于企業(yè)外部的市場競爭原因?！皬耐獠吭蚍治?，主要是市場容量的限制。市場容量的有限性會促使企業(yè)進入新的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域。同時，市場需求的多樣性和不確定性，也會誘使企業(yè)進行多元化經(jīng)營以分散風(fēng)險、尋求新的發(fā)展空間?！雹芤虼?，市場的有限性、需求的多樣性以及技術(shù)創(chuàng)新的不確定性，是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)多元化發(fā)展的主要動因。

安索夫在《企業(yè)戰(zhàn)略論》一書中提出了企業(yè)多元化的四種類型，即橫向多元化、縱向多元化、同心多元化、混合型多元化⑤?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)一般采用的是同心多元化策略，即企業(yè)利用自己在某項技術(shù)和生產(chǎn)上的優(yōu)勢，以某一主營產(chǎn)品為圓心發(fā)展，并向外輻射研發(fā)不同產(chǎn)品，從而不斷地擴大和完善企業(yè)的產(chǎn)品種類?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)通過建立一個以免費產(chǎn)品為核心的互聯(lián)網(wǎng)平臺，通過研發(fā)、模仿、并購等方式，不斷地將各種相關(guān)的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品整合到平臺上，以滿足不同消費者的多樣性需求，保持自己的網(wǎng)絡(luò)平臺對用戶的吸引力，最終達到維持互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)競爭力的目的。例如騰訊公司，為了吸引和鞏固更多的用戶，以即時通信工具QQ為圓心，把為用戶提供“一站式在線生活服務(wù)”作為戰(zhàn)略目標，研發(fā)了騰訊視頻、游戲、購物等中國領(lǐng)先的網(wǎng)絡(luò)平臺，滿足了網(wǎng)絡(luò)用戶溝通、娛樂和電子商務(wù)等方面的需求。百度、奇虎等亦如此。有鑒于此，在2010年中國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟論壇上，中科院信息化研究中心姜奇平（也是3Q大戰(zhàn)中騰訊公司的專家輔助人）就表示：“互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展……正在出現(xiàn)從以往的應(yīng)用競爭向平臺競爭轉(zhuǎn)移的過程?！?/p>

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的這種平臺競爭模式，與互聯(lián)網(wǎng)的雙邊或多邊市場盈利模式是分不開的。首先往往是企業(yè)先提供免費的產(chǎn)品（往往是企業(yè)最核心和最基礎(chǔ)的產(chǎn)品，如騰訊的QQ、百度的搜索引擎、360的殺毒軟件）吸引用戶，而除了這群用戶外，這些免費產(chǎn)品往往還連接著另外一群收費的用戶，如廣告商、游戲商、銷售商等，該免費產(chǎn)品吸引的用戶越多，其對另外一邊市場的用戶的效用就越大。

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的同心多元化平臺的競爭模式，對互聯(lián)網(wǎng)反壟斷政策帶來了多方面影響和困惑：在存在雙邊或多邊市場的情況下，究竟是以免費的市場還是收費的市場來確定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的市場競爭范圍？在平臺產(chǎn)品多樣化的情況下，如何確定產(chǎn)品的邊界范圍，即互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間的競爭究竟是平臺上的某一種產(chǎn)品（核心產(chǎn)品）的競爭，還是平臺多元產(chǎn)品整體的競爭（也即平臺競爭）？互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通過免費產(chǎn)品建立平臺的目的是在平臺上開展增值服務(wù)競爭。也正如此，原、被告雙方雖然各自經(jīng)營不同的產(chǎn)品（即時通信和殺毒軟件），卻最終產(chǎn)生“3Q大戰(zhàn)”。否則，兩者之間根本就不存在競爭關(guān)系，保護市場競爭機制的反壟斷訴訟也就失去了起訴的依據(jù)。最高院在二審判決中認為，“對于本案，不在相關(guān)市場界定階段主要考慮互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭的特性并不意味著忽視這一特性，而是為了以更恰當(dāng)?shù)姆绞娇紤]這一特性”⑥。

（三）互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新競爭及對反壟斷法適用的挑戰(zhàn)

互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)要保持其產(chǎn)品和平臺的競爭力，就必須進行不斷的知識和技術(shù)的創(chuàng)新，開發(fā)新產(chǎn)品和新應(yīng)用，不被市場所淘汰，因而互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展始終處于非常激烈的創(chuàng)新競爭狀態(tài)。從互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)出現(xiàn)開始，由于互聯(lián)網(wǎng)的開放性、技術(shù)的變動性和發(fā)展方向的不確定性等原因，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的投資都是依靠企業(yè)和個人進行產(chǎn)品開發(fā)和應(yīng)用推廣，少有政府的投資和管制，因此，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)一般沒有政府的進入管制措施，是個高度開放的產(chǎn)業(yè)。其次，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品和平臺進入的門檻較低，很多應(yīng)用的產(chǎn)品投資較少且技術(shù)要求不高，不存在較高的“沉沒成本”，因而大企業(yè)封鎖產(chǎn)品和技術(shù)的能力不強。有基于此的經(jīng)濟基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的進入競爭隨時都會發(fā)生，市場競爭無時無刻都存在，即使是在行業(yè)中領(lǐng)頭的企業(yè)，也都會面臨來自既有企業(yè)的競爭挑戰(zhàn)和潛在進入者的競爭壓力。

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新競爭的形式和結(jié)果也異于傳統(tǒng)企業(yè)，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的競爭是一種新技術(shù)對舊技術(shù)的取代，新企業(yè)不是贏取一定的市場份額，而是取代原有的壟斷企業(yè)。所以，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的競爭表現(xiàn)為一種市場壟斷權(quán)力的爭奪，獲勝的企業(yè)獲得全部的市場，而競爭失利的企業(yè)則被淘汰，這從騰訊的QQ與MSN的發(fā)展即可看出。互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間的創(chuàng)新競爭完全符合熊彼特的“創(chuàng)造性破壞”的創(chuàng)新經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律。究其原因在于，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)具有明顯的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，即某產(chǎn)品對用戶的價值會隨著其他用戶的使用而增加的現(xiàn)象。所以，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的市場中一般都表現(xiàn)出較高程度的壟斷性，領(lǐng)頭企業(yè)往往占有絕對的市場份額，如微軟在個人電腦的操作系統(tǒng)、百度在中文的搜索引擎等。

如何認識和對待互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)所存在的嚴重的壟斷問題。如前所述，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中的壟斷企業(yè)是通過技術(shù)創(chuàng)新競爭獲得市場壟斷力量的，是市場競爭的結(jié)果，因而要保持互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)創(chuàng)新的延續(xù)性，對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中具有市場壟斷力量的領(lǐng)頭企業(yè)采取一定的寬容政策是必要的，目的是發(fā)揮其創(chuàng)新引擎的作用，其主要的經(jīng)濟學(xué)理論依據(jù)是“創(chuàng)新溢出效應(yīng)”。具有市場壟斷力量的公司，為了維持其技術(shù)領(lǐng)先和市場壟斷地位，必須投入大量資金進行技術(shù)研發(fā)，而這種投入往往是小公司難以承受的。但這種研發(fā)所獲得的創(chuàng)新有時不能被這些公司充分使用，而是會被其他公司逐漸通過各種途徑采用，這就是所謂的“創(chuàng)新溢出效應(yīng)”。

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新競爭對反壟斷政策帶來的影響，一是依據(jù)較高的市場份額推定企業(yè)的市場支配地位的做法，在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)競爭條件下的適用問題。二是創(chuàng)新競爭給消費者帶來的利益衡量問題。關(guān)于企業(yè)市場支配地位認定問題，3Q案的一、二審法院都認為，不能僅憑騰訊在該相關(guān)市場上的市場份額超過50%就認定其具有市場支配地位，與傳統(tǒng)行業(yè)相比，在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)市場份額只是判斷市場支配地位的一項比較粗糙且可能具有誤導(dǎo)性的指標。高的市場份額可能來源于經(jīng)營者提供了更好的服務(wù)、更優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品、有更高的生產(chǎn)效率或者市場外產(chǎn)品對經(jīng)營者形成較強的競爭約束等情況?？傊?，不能簡單地以企業(yè)具有高的市場份額就直接得出其具有市場支配地位的結(jié)果。尤其是“互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的競爭存在高度動態(tài)的特征，相關(guān)市場的邊界遠不如傳統(tǒng)領(lǐng)域那樣清晰，在此情況下，更不能高估市場份額的指示作用，而應(yīng)更多地關(guān)注市場進入、經(jīng)營者的市場行為、對競爭的影響等有助于判斷市場支配地位的具體事實和證據(jù)”⑦。在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中，企業(yè)的一些創(chuàng)新可能會給消費者帶來一些軟件使用上的麻煩和不便，如選擇、更新、卸載等問題，這是否會造成對消費者的實質(zhì)性損害？筆者認為，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)作為動態(tài)競爭的典范——創(chuàng)新驅(qū)動競爭的良性循環(huán)，進而也在驅(qū)使消費者福利提升方面的創(chuàng)新⑧。在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中，作為互聯(lián)網(wǎng)平臺用戶的消費者，其最大的利益來自企業(yè)的創(chuàng)新競爭，來自新產(chǎn)品或產(chǎn)品新的改進給用戶帶來的更好的產(chǎn)品體驗。

二、3Q案中的排他交易行為之法律分析

在3Q案中，奇虎公司訴稱騰訊向QQ用戶發(fā)出通知，要求用戶在騰訊QQ與360殺毒之間做出“二選一”，該行為構(gòu)成反壟斷法上的限制交易行為。雖然一、二審法院都駁回了奇虎公司的訴求，但是兩審法院的理由各不相同。造成兩審法院在法律認識上產(chǎn)生差別的原因是什么？騰訊要求用戶“二選一”的行為為何不構(gòu)成反壟斷法上的限制交易行為？筆者認為這是個值得澄清的和重新認識的問題。以其在法律的確定性與不確定性的矛盾中，雖“永遠無法實現(xiàn)法律的絕對確定”，但是希望能“無限接近”⑨。為日后類似的案件執(zhí)法、司法等提供法律上較為具體的指導(dǎo)。

（一）排他交易行為的反壟斷法原理

排他（性）交易是指“買方同意，其對某一種或若干種產(chǎn)品的需求，只從某一個賣方那里購買”的交易安排⑩。排他交易也被稱為限定交易、強制交易?等。排他交易是一種非價格限制的縱向約束。排他交易作為一種濫用市場支配地位的壟斷行為，已為各國反壟斷法所禁止。一般認為，美國1890年的《謝爾曼法》、1914年的《克萊頓法》和歐盟的《羅馬條約》都對排他性交易作出了原則性的禁止規(guī)定。我國對排他交易的規(guī)定主要有，《反壟斷法》第十七條規(guī)定：“禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者……（四）沒有正當(dāng)理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易?！眹野l(fā)改委發(fā)布的《反價格壟斷規(guī)定》、國家工商行政管理總局發(fā)布的《工商行政管理機關(guān)禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》亦對限定交易行為進行了規(guī)范。

從排他交易的概念界定以及我國相關(guān)法律的規(guī)定來理解，排他交易行為是一定市場的經(jīng)營者，為了謀求或維持在本地市場的壟斷地位，而對上游的原料供應(yīng)市場或下游的產(chǎn)品銷售市場實施的一種約束和限制，主要是通過與上游的供應(yīng)商或下游的經(jīng)銷商簽訂排他的交易合同，實現(xiàn)在一定地域或范圍內(nèi)的獨家供應(yīng)或獨家銷售。經(jīng)營者通過對上游供應(yīng)市場或下游銷售市場的封鎖，以此削弱同一市場中競爭對手的競爭能力，達到將競爭對手排擠出市場或消除潛在競爭者進入市場的目的。

據(jù)此，我們可以對排他交易行為從三個方面進行有效的界定：第一，排他交易行為存在于上下游市場中，是企業(yè)間的一種供銷渠道的競爭。第二，達成排他交易協(xié)議的主體，一般是上下游的企業(yè)。搭售安排則主要表現(xiàn)為企業(yè)對消費者的一種強制性安排。當(dāng)然，在少數(shù)情況下，也存在有企業(yè)與最終用戶（消費者）達成的排他協(xié)議，這一般存在于公用產(chǎn)業(yè)中。第三，排他交易的排他方式是在排他交易合同中規(guī)定交易相對人必須與自己或特定的第三人進行交易，即交易的對象必須特定化，而不能采取排除的方法（要求不與特定的第三人交易），除非是在只有兩家企業(yè)競爭的雙寡頭壟斷市場中。在一般的壟斷競爭或寡頭壟斷的市場中存在3家以上的企業(yè)，經(jīng)營者要求上下游的交易相對人不得與市場中某一特定的競爭對手交易的做法，不但達不到排除競爭對手的目的，這種排除性的合同安排的利益也不可能為該市場經(jīng)營者所獨占，市場中的其他競爭者必然會乘虛而入，正所謂是損人不利己。所以，除非有其他的特殊原因，一般的理性的經(jīng)營者不會作出這種選擇。據(jù)此，排他交易的形式不能僅僅從中文的字面理解為不與特定人交易，而應(yīng)當(dāng)理解為只能與特定人交易，因為只有交易對象特定化，才能起到排除他人交易機會、交易資格的作用。

（二）禁止排他交易行為規(guī)范的適用

在20世紀60年代以前，經(jīng)濟學(xué)界普遍認為，排他性交易會導(dǎo)致市場圈定，而市場一旦被圈定，那么獨占交易就會從實質(zhì)上削弱競爭，因而是一種不公平的競爭手段。與此同時，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)也常常依據(jù)這種市場圈定理論，簡單地判定生產(chǎn)商和零售商之間的獨占契約“本身違法”?。在20世紀70年代，法官波斯納（Posner）、博克（Bork）等芝加哥學(xué)派的代表人物從反壟斷經(jīng)濟學(xué)的角度探討了該問題。他們認為，排他性交易行為并非都是破壞競爭的，在某些情況下也可以促進廠商的競爭和增進消費者的福利，因此市場中買賣雙方簽訂的排他性交易契約是有效的。對網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的排他性交易行為，波斯納法官更是指出：“新經(jīng)濟行業(yè)的企業(yè)為了達到網(wǎng)絡(luò)效果，往往會以優(yōu)惠的條件來吸引用戶。在其步入壟斷的過程中，不僅消費者福利增加，而且技術(shù)創(chuàng)新速度也在加快，市場競爭加劇。由于網(wǎng)絡(luò)的外部性非常大，因此，在達到壟斷地位以后，企業(yè)有可能獲得高額利潤以彌補損失，但這只是可能而已……在新經(jīng)濟行業(yè)中，雖然在創(chuàng)新過程中可能出現(xiàn)一系列使利潤達到最大化的暫時性壟斷，但是由此產(chǎn)生的社會收益要遠遠超過短期壟斷價格所產(chǎn)生的社會成本。”?到20世紀80年代，經(jīng)濟學(xué)家們?nèi)匀辉跔幷撆潘越灰祝@些爭論促使反壟斷當(dāng)局傾向于采用“論辯規(guī)則”來評估排他性交易契約，允許生產(chǎn)商以獨占契約提高經(jīng)營效率、提升競爭能力為抗辯理由。時至今日，人們對排他性交易對效率的影響意見尚未完全統(tǒng)一，但總的來看，現(xiàn)有的經(jīng)濟理論研究已在以下三個方面取得了共識：第一，排他性交易是一種很普通而常見的企業(yè)市場策略性行為，在很多情況下其不僅沒有遏制、破壞競爭，反而促進了競爭、提高了社會福利。第二，排他性交易要產(chǎn)生限制競爭效應(yīng)需要具備嚴格的前提條件。第三，采取排他性交易行為既可能基于效率原因，也可能是出于策略性原因。排他性交易的效率原因表現(xiàn)在節(jié)約交易成本、降低價格、維護產(chǎn)品聲譽和穩(wěn)定經(jīng)銷渠道等方面；排他性交易的策略性原因主要體現(xiàn)為通過排他性交易達到市場圈定、排斥競爭對手、壟斷市場，保持其在排他性交易市場中的壟斷地位等?。

（三）一、二審法院對騰訊是否構(gòu)成排他交易行為的法律認定

對于濫用市場支配地位行為的認定，從法律構(gòu)成上來說，一般要經(jīng)過以下四個步驟：界定相關(guān)市場，認定市場支配地位，是否實施濫用行為，是否具有可以豁免的理由。在3Q案的審理過程中，對騰訊的“二選一”行為是否構(gòu)成限定交易的壟斷違法行為的認定，其核心問題應(yīng)當(dāng)是對限定交易行為的性質(zhì)、構(gòu)成進行有效的界定，在此基礎(chǔ)上按照上述四個步驟進行論證和分析。

在3Q案的一審判決書中，廣東高院首先對3Q案所涉相關(guān)市場進行了界定，在界定相關(guān)市場之后，就騰訊在該相關(guān)市場是否具備市場支配地位進行認定，然后指出：“被告強迫用戶‘二選一’，表面上賦予用戶選擇權(quán)，但假如被告是一個具有市場支配地位的經(jīng)營者的話，用戶極有可能放棄360而選擇QQ。被告采取‘二選一’的目的不是要拒絕與用戶交易，而在于逼迫用戶只能與其進行交易而不與360進行交易。被告該行為實質(zhì)上仍然屬于限制交易的行為?！笨梢姡ㄔ赫J為騰訊“二選一”的行為違反了《反壟斷法》第十七條的規(guī)定，之所以沒有對騰訊進行處罰是“由于原告對本案相關(guān)產(chǎn)品市場界定錯誤，其所提供的證據(jù)不足以證明被告在相關(guān)產(chǎn)品市場上具有壟斷地位”?。法院跳過行為合理性分析，沒有對“正當(dāng)理由”做具體分析就直接斷案的做法，割裂了濫用市場支配地位行為證成的一般邏輯，其結(jié)論難免存在說服力不足和科學(xué)性不夠的缺陷。

最高人民法院的二審判決則認為，騰訊的“二選一”行為是否構(gòu)成限制交易行為，重點在限制市場競爭的效果分析，“在相關(guān)市場邊界較為模糊、被訴經(jīng)營者是否具有市場支配地位不甚明確時，可以進一步分析被訴壟斷行為對競爭的影響效果，以檢驗關(guān)于其是否具有市場支配地位的結(jié)論正確與否。此外，即使被訴經(jīng)營者具有市場支配地位，判斷其是否構(gòu)成濫用市場支配地位，也需要綜合評估該行為對消費者和競爭造成的消極效果和可能具有的積極效果，進而對該行為的合法性與否作出判斷”?。二審判決書通過對騰訊實施的“產(chǎn)品不兼容”行為對消費者利益的影響、實施“產(chǎn)品不兼容”行為的動機和實施“產(chǎn)品不兼容”行為對競爭的實際影響三個方面進行論證分析的基礎(chǔ)上，得出了該案的最終結(jié)論，“雖然被上訴人實施的‘產(chǎn)品不兼容’行為對用戶造成了不便，但是并未導(dǎo)致排除或者限制競爭的明顯效果。這一方面說明被上訴人實施的‘產(chǎn)品不兼容’行為不構(gòu)成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位行為，也從另一方面佐證了被上訴人不具有市場支配地位的結(jié)論”。二審法院主要是從騰訊“二選一”行為對市場競爭影響的效果分析得出相應(yīng)的結(jié)論，較之于一審判決有更強的說服力。

雖然兩審判決結(jié)論有其正確性，但是，兩審判決也存在致命的失誤，即對騰訊要求用戶“二選一”的行為是否符合《反壟斷法》第十七條的規(guī)定？是否為限定交易行為？對該行為奇虎公司是否有資格提起反壟斷訴訟等問題沒有作出正面的回答。首先，依據(jù)奇虎公司主張本案的相關(guān)市場應(yīng)當(dāng)界定在即時通信市場，那么，奇虎公司沒有即時通信的業(yè)務(wù)，兩公司在該市場不存在競爭關(guān)系和競爭利益，奇虎公司提起反壟斷訴訟的依據(jù)何在？至于騰訊“二選一”行為給消費者帶來了不便或利益的損害，奇虎公司有代表消費者提起反壟斷訴訟的資格嗎？答案都是否定的。其次，騰訊“二選一”行為并非為第十七條第一款第四項所指的行為。因為騰訊“二選一”行為既不符合該條款的字面含義，也不符合該條款用來規(guī)范具有市場支配地位的經(jīng)營者所達成的各種排他性商業(yè)安排的立法本意。既然騰訊“二選一”行為不符合《反壟斷法》第十七條第一款第四項所指的行為，奇虎公司也不具備提起反壟斷訴訟的主體資格，那么，一度被熱鬧炒作的3Q案就有可能又是一起反壟斷“偽案”。

三、結(jié)論與反壟斷司法建議

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展與信息技術(shù)的創(chuàng)新密切關(guān)聯(lián)。技術(shù)的不斷更新與法律的穩(wěn)定性必然會產(chǎn)生矛盾，硬件、軟件等的出現(xiàn)與更新時刻挑戰(zhàn)著傳統(tǒng)的法律保護和實施，對于這個動態(tài)變化的產(chǎn)業(yè)，監(jiān)管部門、執(zhí)法機構(gòu)、立法機構(gòu)、司法部門、律師等只能是一直在追趕，卻始終無法超越。人們總在強調(diào)，在對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)進行管制的時候必須考慮這個行業(yè)的特殊性，必須關(guān)注產(chǎn)品邊際成本低、技術(shù)創(chuàng)新率高、市場進出頻繁以及網(wǎng)絡(luò)外部性等特點?。然而，盡管互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的反壟斷問題會遇到新的情況，但是這些問題的產(chǎn)生與解決還不足以使得其顛覆反壟斷法管制的全部邏輯。

（一）“新經(jīng)濟”本身尚不足以構(gòu)成互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷豁免的理由

各國反壟斷法一般會規(guī)定壟斷的豁免理由，一般來說，如果壟斷結(jié)果造成的有利影響明顯大于不利影響，或者壟斷符合社會公共利益，那么在這些情況下，即使構(gòu)成壟斷，亦不應(yīng)當(dāng)反對?！霸谀承┓矫?，那些主張對新經(jīng)濟進行反托拉斯豁免的倡導(dǎo)者代表了另一個特殊利益集團，他們的成員不易確定并且容易改變，反托拉斯政策通過抵抗特殊利益集團的力量已經(jīng)為我們的國家發(fā)揮了巨大的作用?！?在微軟案件中，法院就windows是否賦予微軟壟斷力量這個顯而易見的問題明確駁回了“新經(jīng)濟”為由的抗辯，但是談到搭售是否合法的問題法院則接受了關(guān)于“新經(jīng)濟”為由的抗辯，這種兩分態(tài)度正印證了這點?。因而反壟斷法在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)競爭中的司法適用，“新經(jīng)濟”本身不能簡單地作為反壟斷法豁免的理由。

（二）反壟斷法的司法適用中，必須關(guān)注互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的動態(tài)競爭

在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中，競爭的本質(zhì)是動態(tài)的。在“創(chuàng)造性毀滅”?中，一連串的短暫壟斷使創(chuàng)新實現(xiàn)利潤最大化，并給社會帶來巨大利益。但創(chuàng)新能力的競爭使得產(chǎn)品的生命周期越來越短，產(chǎn)品的差異化程度越來越高，市場結(jié)構(gòu)的變化也越來越快。“動態(tài)競爭是高強度和高速度的競爭，每個競爭對手都在不斷地建立自己的競爭優(yōu)勢和削弱對手的競爭優(yōu)勢，競爭對手之間的戰(zhàn)略互動明顯加快?！?因此，壟斷企業(yè)的市場勢力往往也是短暫的。而法律本身具有滯后性，法律案件的處理又具有嚴格的程序性，一個案件的審結(jié)往往需要較長的時間。如在IBM公司案件中，獨立的附件生產(chǎn)商不久就搞明白如何與IBM公司的主體計算機連接，IBM公司在計算機市場也不再享有以往的壟斷地位?？梢哉f，市場的變化往往要快于反壟斷訴訟，在案件結(jié)束之前，被指控的行為方甚至可能已經(jīng)被市場淘汰。這就意味著，在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的反壟斷案件處理過程中，尤其是單邊企業(yè)行為的處理過程中，及時性已構(gòu)成不可忽視的特征，界定相關(guān)時間市場，準確把握經(jīng)營者競爭的時間范圍時很有必要，而這也是“騰訊案”中所遺忘了的。

（三）保持競爭政策的中性立場

在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)，在位廠商已經(jīng)形成和不斷強化的網(wǎng)絡(luò)效果降低了市場需求彈性并且增加了市場進入障礙；另外一方面，該產(chǎn)業(yè)，尤其是軟件企業(yè)的低成本、高利潤以及技術(shù)創(chuàng)新等因素又有助于市場的進入和網(wǎng)絡(luò)效果的克服?。因此，主觀上希望達到和維持壟斷的行為其實際效果也往往是中性的，需要對兩方面的效果進行衡量。“為獲得壟斷而進行的競爭是一種很重要的競爭形式。成功獲得壟斷地位的企業(yè)越想獲得更多的保障以避免競爭，而要成為那樣的壟斷者就越會有更多的競爭。只要獲得壟斷地位的行為是促進社會生產(chǎn)力的，那么這樣的競爭也是我們社會所需要的。”?進一步而言，每一個創(chuàng)新者的壟斷時期對它來說事實上是一種對創(chuàng)新的報酬，而且暫時性的壟斷租金僅僅是對社會有利的行為租金。用舊經(jīng)濟條件下的反壟斷措施來破壞這種壟斷，事實上會減弱科技創(chuàng)新，因為它減少了創(chuàng)新的合理回報，會打擊創(chuàng)新的積極性。暫時性的壟斷創(chuàng)新的準租金非常類似于專利保護系統(tǒng)產(chǎn)生的一定時期內(nèi)的準租金，具有合理性，應(yīng)當(dāng)?shù)玫皆试S，禁止性質(zhì)的管制沒有合理性。

（四）關(guān)注互聯(lián)網(wǎng)市場的封鎖效果

排他性交易實施最大的危害，就在于它排擠了競爭者乃至潛在競爭者進入市場的可能性，從而對市場構(gòu)成了封鎖。因此，在類似案件的處理中，執(zhí)法者必須“咬緊牙關(guān)，死死將市場進入障礙限制在盡可能低的程度，且不管看起來多么不可思議都要期待市場的力量會迅速修復(fù)好這個市場失靈問題”?。美國法院在1984年Jefferson Parish Hosp.Dist.v.Hyde一案中，明確了排他性購買合同“本身違法”的原因在于購買方的市場份額超過30%?，這一先例至今仍得到遵循。而歐盟對此的態(tài)度更加明朗，對排他性銷售和排他性購買時計算市場份額的具體對象做了區(qū)分，并將該集體豁免的安全港也定為30%的市場份額。

（五）加強對消費者權(quán)益的保護

無論是反不正當(dāng)競爭法還是反壟斷法，其立法的宗旨之一都是保護消費者的利益?；ヂ?lián)網(wǎng)因其免費市場等原因，往往有著大量的網(wǎng)民用戶，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的不正當(dāng)競爭會給數(shù)以萬計的消費者帶來巨大的影響或損失，如3Q大戰(zhàn)，就嚴重影響到消費者的生活，在網(wǎng)上和現(xiàn)實造成了巨大的影響。因而在評判互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)競爭行為是否違法、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)排他性交易行為是否應(yīng)當(dāng)禁止時，消費者利益是一項十分重要的考量因素?！胺磯艛喾ㄗ钪匾淖饔迷谟趧?chuàng)造一個公平的社會，重點保證消費者對企業(yè)的制約作用實現(xiàn)自己的合法權(quán)益不受侵害?！?

在反壟斷法的實施過程中，可能出現(xiàn)的主要錯誤是以下兩種：第一，把合理的商業(yè)行為當(dāng)作壟斷進行規(guī)制；第二，把有害的、構(gòu)成壟斷的商業(yè)行為當(dāng)作合法的商業(yè)行為而沒有進行反壟斷管制。而這兩種錯誤中，尤其是第一種，其造成的危害往往比第二種要大，因為其后果往往難以逆轉(zhuǎn)，而后者則往往還能通過市場競爭、產(chǎn)品的更新以及執(zhí)法機關(guān)再次行為等來得到補救或制裁。所以在面對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)壟斷案件時，司法機關(guān)和執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當(dāng)審慎認定，要從法律公平、經(jīng)濟效率、消費者保護等多方面來評價該行為。如果對該行為的性質(zhì)以及管制的效果不能確定時，應(yīng)盡量采取寬松的政策，認定該行為不構(gòu)成壟斷，否則容易將市場上優(yōu)秀的、具有先導(dǎo)性和創(chuàng)新性的企業(yè)錯誤扼殺，而這種行為一旦發(fā)生，后果往往嚴重，無法逆轉(zhuǎn)，可能會導(dǎo)致阻礙經(jīng)濟發(fā)展、破壞自由公平競爭的市場、損害消費者的利益。

注釋：

①⑥⑦?最高人民法院（2013）民終字第4號民事判決書。

②?廣東省高級人民法院（2011）粵高法民三初字第2號民事判決書。

③Facebook，Inc：Registration Statement Under The Securities Act of 1933（SEC FORM S-1），at 9，12（filed Feb.1，2012）.

④張軍杰：《中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)發(fā)展模式探析——以騰訊為例》，《經(jīng)濟與管理》2011年第2期，第43—46頁。

⑤Ansof H I：Corporate strategy：an analytic approach to business policy for growth expansion，McGraw：Hill Companies.1965.

⑧J.Gregory Sidak&David J.Teece：Dynamic Competition in Antitrust Law，5 J.Competition L.& ECON，2009，p.581.

⑨張玉潔：《法律文本中“公共利益”的法規(guī)范分析》，《大連理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2014年第4期，第44—47頁。

⑩［美］赫伯特·霍溫坎普：《聯(lián)邦反托拉斯政策：競爭法律及其實踐》，許光耀、江山、王晨譯，法律出版社2009年版，第477頁。

?王先林：《競爭法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第278頁。

?黃建軍：《從極端到綜合：獨占交易理論新進展》，《產(chǎn)經(jīng)評論》2012年第1期，第35—41頁。

??? Richard A.Posner：Antitrust in the New Economy，Vol.68，Antitrust L.J.2001，p.925—930.

?侯強：《獨占交易的經(jīng)濟分析與反壟斷政策》，《產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟研究》2007年第1期，第23—28頁。

? Richard J.Gilbert：New Antitrust Laws for the“New Economy”？Testimony Before the Antitrust Modernization Commission，Nov.8，2005，p.2—3.

? Jonathan M.Jacobson：Do We Need a“New Economy”Exception for Antitrust？Vol.16，Antitrust 2001，p.89—93.

?［美］約瑟夫·熊彼特：《資本主義、社會主義與民主》，吳良健譯，商務(wù)印書館1999年版，第144頁。

?喬治.S.戴伊、戴維.J.雷布斯坦因：《動態(tài)競爭戰(zhàn)略》，孟立慧等譯，上海交通大學(xué)出版社2002年版，第182頁。

?王傳輝：《反壟斷的經(jīng)濟學(xué)分析》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第221頁。

? Lawrence J.White，Microsoft and Browsers：Are The Antitrust Problems Really New？New York University Center of Law and Business Working Paper#CLB-98-018，March 1998.

? Jefferson Parish Hosp.Dist.v.Hyde，466 U.S.2（1984）.

?王翀：《論反壟斷法的價值目標沖突及協(xié)調(diào)》，《政法論叢》2015年第3期，第138—144頁。

責(zé)任編輯 王勇

D9

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1007-905X（2016）07-0044-07

2016-04-28

2013年度國家社科基金一般項目（13BFX118）

1.蔣巖波，男，江西上饒人，江西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師；2.王勝偉，男，江西萬載人，江西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院博士研究生，華東交通大學(xué)經(jīng)濟管理學(xué)院教師。