陳文昊

（北京大學(xué)法學(xué)院，北京100871）

墮胎的刑法規(guī)制進(jìn)路：政策—法益—構(gòu)成要件

陳文昊

（北京大學(xué)法學(xué)院，北京100871）

墮胎罪的出罪與入罪問題應(yīng)當(dāng)遵循政策—法益—構(gòu)成要件解釋的進(jìn)路。墮胎是一個(gè)具有濃厚刑事政策性質(zhì)的問題，與一國的人口政策、宗教習(xí)俗緊密相連。刑事立法應(yīng)當(dāng)與社會(huì)期許相呼應(yīng)，否則會(huì)造成罪名形同虛設(shè)，清末與民國對墮胎罪的移植就是印證。在墮胎罪的法益考量上，各國理論要么立足于胎兒權(quán)益的保護(hù)，要么著眼于母體甚至父母權(quán)利的保護(hù)，但這必須是立足于一國的立法現(xiàn)狀確定的，例如將胎兒性致死傷的“作用說”照搬到我國，就會(huì)產(chǎn)生較大的問題。因此，我國的墮胎罪法益應(yīng)當(dāng)著重于母體生命、身體、安全的保護(hù)。同時(shí)，根據(jù)社會(huì)政策，自己墮胎的行為也可以通過非法行醫(yī)罪、非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪的教唆犯定罪。

墮胎罪；胎兒性致死傷；政策；法益；構(gòu)成要件解釋

一、問題的提出

任何國家與時(shí)代，法律歸根結(jié)底都是為統(tǒng)治階級服務(wù)的?！靶谭ń塘x學(xué)唯一受到的是制定法以及刑事政策的影響，這兩者預(yù)先確定了教義學(xué)工作的研究對象，即確定了教義學(xué)的輸入端?！盵1]

因此，在當(dāng)今社會(huì)，先產(chǎn)生外部需求與刑事政策需要，這種需求直接對特定罪名的法益產(chǎn)生影響，而后法益會(huì)直接通過教義學(xué)的管道傳送到構(gòu)成要件內(nèi)部，在構(gòu)成要件的解釋上做出相應(yīng)調(diào)整。舉例說明，在戰(zhàn)后日本的經(jīng)濟(jì)混亂時(shí)期，事實(shí)上的財(cái)產(chǎn)秩序亟需得到維護(hù)，在這種維持財(cái)產(chǎn)秩序的立場上，盜竊罪保護(hù)的法益由“本權(quán)”開始向“占有”過渡。法益的轉(zhuǎn)變最終影響到盜竊罪構(gòu)成要件的解釋：認(rèn)為盜竊罪所侵犯的法益是占有，相應(yīng)地，盜竊罪構(gòu)成要件中的“竊取”應(yīng)當(dāng)解釋為“打破他人對物的占有關(guān)系，建立新的占有關(guān)系”；構(gòu)成要件中的“非法取得意思”應(yīng)當(dāng)解釋為只包括排除意思而不包括利用意思；構(gòu)成要件中的“財(cái)物”應(yīng)當(dāng)理解為“作為整體的具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的利益”；構(gòu)成要件中的“損失”應(yīng)當(dāng)解釋為“喪失

對作為整體的具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的利益的占有”。

綜上所述，社會(huì)需求與刑事政策對犯罪體系的滲透與浸染是通過政策—法益—構(gòu)成要件這樣的進(jìn)路完成的。

一個(gè)國家的人口政策維系這一個(gè)國家的興衰與成敗，每個(gè)國家的刑法多多少少會(huì)涉及這樣的問題?？梢哉f，在我國歷史上幾乎沒有任何一個(gè)時(shí)期因?yàn)椤吧僮踊钡膯栴}擔(dān)憂過，因此我國也是幾乎一直將墮胎行為非犯罪化的國家。從1971年開始推行計(jì)劃生育政策開始，直到1982年《中華人民共和國憲法》規(guī)定:“國家推行計(jì)劃生育，使人口的增長同經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展計(jì)劃相適應(yīng)”。在此背景之下，不可能背道而馳地將墮胎行為入罪。

但是近年以來，這樣的局勢似乎發(fā)生了逆轉(zhuǎn)。在實(shí)行計(jì)劃生育政策45年后的今天，老齡化危機(jī)將成為威脅中國的又一大問題。有專家預(yù)測，到2025年，中國人口年齡中位數(shù)達(dá)到40歲，65歲以上人口超過14%，由“老齡化國家”變成“老年國家”。到2028年，以65歲退休計(jì)算，中國退休年齡人口將高達(dá)近2800萬，而此時(shí)進(jìn)入勞動(dòng)年齡人口僅1500萬，中國勞動(dòng)人口大幅度地減少。與此同時(shí)，2025年中國25～29歲的年輕人口將比2015年減少41%，房地產(chǎn)、汽車、家電等各產(chǎn)業(yè)將面臨十分嚴(yán)重的產(chǎn)能過剩問題。中國經(jīng)濟(jì)增長驅(qū)動(dòng)力將大幅衰減，像日本一樣進(jìn)入一個(gè)又一個(gè)“失去的十年”。[2]

面對該問題，2013年12月，中國開始實(shí)行單獨(dú)二孩政策；2015年10月，《中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會(huì)第五次全體會(huì)議公報(bào)》指出：積極開展應(yīng)對人口老齡化行動(dòng)，實(shí)施全面二孩政策。這意味著在未來的數(shù)十年里，尤其在計(jì)劃生育政策全面放開之后，國家可能轉(zhuǎn)而實(shí)施積極政策促進(jìn)出生率的增長。在此背景下，很有可能被提上議程的將是墮胎行為入罪的問題。

二、問題的根源：墮胎罪背后的政策意涵審視

（一）國外對墮胎行為的態(tài)度演變

墮胎行為的入罪與出罪與一國的人口政策密不可分。

在古希臘，存在許多小的城邦，在狹小的面積之內(nèi)，資源十分有限，一旦人口增長超過資源所能承載的極限，那么饑荒與戰(zhàn)爭將在所難免。在此背景下，殺嬰行為在古希臘稀松平常、十分普遍，甚至催生了一批人專門從事人工流產(chǎn)，乃至有人憑借此直接從奴隸變?yōu)樽杂擅?，伴隨貴婦左右。[3]

基督教的興起將墮胎的問題帶入了另一個(gè)極端。其教旨認(rèn)為，生命由神所賜，只有神才有權(quán)取回，因此，墮胎的行為是不被允許的。更為重要的是，被殺死的胎兒由于未接受洗禮將永遠(yuǎn)受到詛咒，不能得到饒恕?；浇虒櫶バ袨榈牧鲋两窨梢娪谟设蟮賹鶄餍艜?huì)（Vatican's Sacred Congregation for the Dotrine of Faith)于1978年制定的《人類生命起源之尊重與生殖尊嚴(yán)的指導(dǎo)原則》（Instruction on Respect for Human Life in Its Orgin and on the Dignity of Procreation），其中明確表明：每一個(gè)人從受孕到死亡，都具有生存與完整肉身的權(quán)利。[4]由此可見，對墮胎的譴責(zé)幾乎是基督教教會(huì)的絕對價(jià)值。

近代以來，基督教禁止墮胎的思想受到了極大的挑戰(zhàn)。蘇聯(lián)以及一些國家推行人口控制和人工流產(chǎn)政策，西方的基督教國家也對墮胎的“絕對價(jià)值”有所松動(dòng)。例如，1970年，僅有22%的法國人表示支持墮胎自由化，次年即上升為55%，這表明民眾觀念發(fā)生了翻天覆地的變化。[5]在美國，隨著保障婦女權(quán)利的呼聲越來越高，1973年“羅伊案”正式將墮胎權(quán)利作為憲法價(jià)值確立下來。

（二）我國墮胎罪的立法嘗試與失敗

我國自古以來幾乎沒有關(guān)于墮胎罪的規(guī)定。費(fèi)孝通在江村調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，不知道墮胎方法的女人往往被稱為“笨老婆”。他指出:“要等小孩子生了出來才想解決辦法，就是自討麻煩了。歸有光母親所吃的螺獅，江村婦女所吃的魚鳥蛋一類的東西，都是極普通的?！盵6]可以想象，在中國這樣一個(gè)人口大國，墮胎入罪是與中國的整體國情南轅北轍的。然而，在我國的刑法史上，出現(xiàn)過墮胎罪在兩次大規(guī)模法律移植進(jìn)程中“走入”和“走出”刑法的現(xiàn)象，這是“以日為師”和“以俄為師”的結(jié)果。

1911年的《大清新刑律》將第二十七章設(shè)為“墮胎罪”，對婦女自己墮胎、幫助或脅迫婦女墮胎、醫(yī)務(wù)人員違規(guī)實(shí)施墮胎等行為以刑法相繩。這與《日本刑法典》墮胎罪名的配置別無二致。更為重要的是，設(shè)專章將墮胎行為規(guī)制為犯罪在歷史上是絕無僅有的一次，這意味著傳統(tǒng)的“司空見慣”已然受到公權(quán)力的撼動(dòng)。

1935年頒布的新《中華民國刑法》對墮胎罪的罪名做了一系列的修正。其中第288條規(guī)定：“懷胎婦女服藥或以他法墮胎者，處六個(gè)月以下有期徒刑、拘役，或一百元以下罰金。懷胎婦女，聽從他人墮胎者，亦同?！钡?89條規(guī)定：“對受懷胎婦女之囑托或得其

承諾而使之墮胎卻致婦女于死者，得處以六月以上五年以下有期徒刑?！钡?91條規(guī)定：“未受懷胎婦女之囑托，或未得其承諾，而使之墮胎者，處一年以上七年以下有期徒刑。因而致婦女于死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者處三年以上十年以下有期徒刑。第一項(xiàng)之未遂犯罰之。”

遺憾的是，新《中華民國刑法》的立法嘗試最終以失敗告終。統(tǒng)計(jì)表明，1914—1923年全國墮胎犯罪人數(shù)極為稀少：1914年5人，1915年8人，1916年16人，1917年8人，1918年5人，1919年4人，1920年7人，1921年8人，1922年5人，1923年6人。[7]與其他罪名相比，墮胎罪的犯罪人數(shù)是極少的，墮胎罪近乎被虛置了。

在筆者看來，我國對墮胎罪的移植失敗，與刑法規(guī)制進(jìn)路密不可分。正如有學(xué)者指出的，目的構(gòu)成教義學(xué)體系是向外部開放的管道，經(jīng)由這一管道，來自體系之外的政策需求方面的信息得以反饋至體系內(nèi)部，為體系的要素所知悉，并按目的指向調(diào)整自身的結(jié)構(gòu)和功能，這樣的信息通過目的的管道傳遞至教義學(xué)體系的各個(gè)角落，驅(qū)使體系之內(nèi)的各個(gè)組成要素做出相應(yīng)構(gòu)造上的調(diào)整。[8]因此，社會(huì)的期許與挑戰(zhàn)首先對刑事政策起作用，而后影響到法益的確定，進(jìn)而決定構(gòu)成要件的解釋進(jìn)路。正如上文所述，這是一個(gè)政策—法益—構(gòu)成要件的逐步推進(jìn)過程，只有構(gòu)成要件的解釋無法完成時(shí)，才考慮立法層面的問題。但無論是清末抑或民國時(shí)期，墮胎罪的移植卻不顧社會(huì)環(huán)境，生硬照搬罪名，最終只能以失敗告終。

具體而言，當(dāng)時(shí)的中國顯然不具備西方墮胎入罪的一切條件。

首先，與西方“天賦人權(quán)”的思想不同，家長主義在當(dāng)時(shí)的環(huán)境下依然十分濃厚。不僅子孫對家長的任何忤逆行為都可以被視為犯罪，而且“家長可以隨意處分子女”的思想痼疾依然籠罩著當(dāng)時(shí)的中華大地。在此背景之下，“每一個(gè)人從受孕到死亡，都具有生存與完整肉身的權(quán)利”的基督教旨趣與當(dāng)時(shí)的社會(huì)觀念相抵牾。

其次，近代以來政局動(dòng)蕩，連年戰(zhàn)爭，民眾苦不堪言，眾多家庭沒有扶養(yǎng)子女的經(jīng)濟(jì)能力，于是不得已采取墮胎行為。當(dāng)時(shí)也有學(xué)者提出要為人口需要嚴(yán)懲墮胎行為，例如李紫衡就擔(dān)心，“近世人事繁復(fù)，墮胎之風(fēng)益熾，更有無恥之徒，既不明醫(yī)理，復(fù)助長罪惡藉投機(jī)以營生，頗不乏人。每年枉死于若輩之手者，真不知凡幾!設(shè)不嚴(yán)令禁止，亦為民族前途之深憂也”。[9]但在當(dāng)時(shí)的社會(huì)背景之下，這樣的提議或設(shè)想都是與社會(huì)現(xiàn)實(shí)相左的。

最后，文化觀念尚未完成徹底的過渡。社會(huì)風(fēng)氣的開放與包辦婚姻的并存使得未出嫁女子懷孕以及通奸而孕的現(xiàn)象增多，[10]而社會(huì)的包容度使得這種行為無法完全為社會(huì)所接受。因?yàn)樗酵ㄐ袨轭H受社會(huì)輿論非議，若致懷孕，大多只有墮胎以了事端。另一方面，因?yàn)橘u淫的合法化，娼妓的孩子即使出生也無法為社會(huì)接納，只得通過墮胎解決。

建國以來，我國借鑒蘇聯(lián)刑法，廢除了墮胎罪。蘇聯(lián)是世界上第一個(gè)賦予婦女以墮胎權(quán)并廢除墮胎罪的國家，1922年，蘇聯(lián)頒布《刑法典》，規(guī)定婦女自行墮胎不受處罰。如此規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是考慮到當(dāng)時(shí)的蘇聯(lián)，是名副其實(shí)的人口大國，將墮胎繩以刑法只會(huì)導(dǎo)致人口增長速度更快。同樣，在我國，尤其是在計(jì)劃生育政策推出以后，墮胎行為入罪顯然與計(jì)劃生育政策相悖，在計(jì)劃生育政策與墮胎行為非犯罪化的雙重作用下，我國近年的人口數(shù)量得到了有效的控制。

由此可見，一國的刑事立法甚至刑法理論，應(yīng)當(dāng)以國家政策與社會(huì)期許為導(dǎo)向。脫離國情的刑法理論不僅會(huì)導(dǎo)致立法條文束之高閣，還會(huì)使得刑法理論與實(shí)踐脫節(jié)撕裂。民國時(shí)期，墮胎入罪后罪名的形同虛設(shè)就是最好的印證。

三、問題的推進(jìn)：墮胎罪的法益之辯

刑事政策對構(gòu)成要件解釋的浸染通過法益作為其中間環(huán)節(jié)。

德日刑法中都有關(guān)于“墮胎罪叢”的規(guī)定?！度毡拘谭ǖ洹返?12條規(guī)定了自己墮胎罪，第213條規(guī)定了同意墮胎罪與同意墮胎致死罪，第214條規(guī)定了業(yè)務(wù)上墮胎罪與業(yè)務(wù)上墮胎致死罪，第215條、216條規(guī)定了不同意墮胎罪與不同意墮胎致死罪。同樣，在《德國刑法典》中，也有關(guān)于墮胎罪的規(guī)定。其中第218條規(guī)定了中止妊娠罪，其中就包括“違背孕婦的意愿而使其中止妊娠”的不同意墮胎行為，以及醫(yī)師違背中止妊娠義務(wù)的行為。在我國，雖然沒有專門規(guī)定墮胎罪，但不代表對廣義的墮胎行為一律不處罰。

不管是將墮胎理解為“先于自然分娩期，人為排出胎兒”的具體危險(xiǎn)行為，[11]抑或是理解為“殺死胎兒”的行為，[12]在未得孕婦同意的情況下，故意或過失中止孕婦妊娠的，都屬于墮胎行為，在我國也受到刑

法規(guī)制。而在規(guī)定自己墮胎罪的國家，情況更為復(fù)雜，有關(guān)墮胎罪的罪叢可以大致拆分為以下三類：第一，孕婦自行中止妊娠的行為；第二，經(jīng)孕婦同意中止其妊娠的行為；第三，未經(jīng)孕婦同意中止其妊娠的行為；第四，胎兒性致死傷的行為。由于我國《人體重傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》第78條將“孕婦損傷引起早產(chǎn)、死胎、胎盤早期剝離、流產(chǎn)并發(fā)失血性休克或者嚴(yán)重感染”認(rèn)定為構(gòu)成重傷，這意味著，“胎兒性致死傷”這一概念在我國只需要討論這樣一種情形：行為人對母體的傷害未達(dá)到輕傷標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)胎兒出生后發(fā)現(xiàn)是死胎或受到傷害，并能夠查明由當(dāng)初行為所致。

法益的確定對以上四種行為的出罪與入罪起到了重要的作用，因此，墮胎罪法益的討論顯得至關(guān)重要。就各國現(xiàn)有理論來看，有關(guān)墮胎罪侵犯法益的觀點(diǎn)主要分為兩大陣營：一是立足于胎兒權(quán)益的保護(hù)，二是著眼于母體甚至是父母權(quán)益的保護(hù)。在不同的時(shí)期，不同的刑事政策之下，墮胎罪的法益會(huì)隨之發(fā)生變化。

（一）立足于胎兒權(quán)益保護(hù)的學(xué)說

1.生命權(quán)說

早期的觀點(diǎn)認(rèn)為，胎兒具有生命權(quán)，因?yàn)閺氖芫哑鹁蛻?yīng)當(dāng)被視為人。例如教皇保羅六世指出：由懷孕時(shí)起，生命就應(yīng)當(dāng)格外小心，人工流產(chǎn)與殺害嬰兒者，罪大惡極。[13]這種觀點(diǎn)往往是立足于生物學(xué)的角度，歸納“人”的生物性特征，例如在Roev.Wade一案中的法庭意見中采用了“胎動(dòng)說”的標(biāo)準(zhǔn)，即自第一次胎兒在子宮內(nèi)的可識(shí)別動(dòng)作，即胎動(dòng)開始，人工流產(chǎn)被視為違法甚至犯罪行為?！吧鼨?quán)說”在生物學(xué)的意義上確定了人的地位，在此之后，墮胎的行為構(gòu)成故意殺人就顯得順理成章了。

筆者認(rèn)為，“生命權(quán)說”混淆了生物學(xué)上的“人”與法律上“人”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。正如英國法學(xué)家考特賴爾指出的，法律既是事實(shí)，又是價(jià)值。[14]正是為了避免繁瑣的個(gè)別化判斷，才有了法律規(guī)范上以一般人為基準(zhǔn)的視閾。因此，以生物學(xué)的方法判斷胎兒生命權(quán)的有無最終只能以失敗告終。例如，以5個(gè)月作為“成為人”的標(biāo)準(zhǔn)并不合適，因?yàn)?個(gè)月與5個(gè)半月的胎兒之間并沒有質(zhì)的變化；以6個(gè)月作為“成為人”的標(biāo)準(zhǔn)也不合適，因?yàn)?個(gè)月與6個(gè)半月的胎兒也不存在本質(zhì)性的差別。胎兒到嬰兒或謂之以“人”的質(zhì)變只能發(fā)生在脫離母體之時(shí)，在此之前，并無可保護(hù)的生命權(quán)可言?；诒举|(zhì)上的理解偏離，生命權(quán)說在當(dāng)今已經(jīng)鮮有學(xué)者主張。

2.胎兒利益說

承認(rèn)胎兒不具有生命權(quán)，不代表胎兒不具有可保護(hù)的人格利益，或者說“獨(dú)立的人格權(quán)”。該觀點(diǎn)為《德國民法典》與《瑞士債務(wù)法》所采納，認(rèn)為即使胎兒不具有生命權(quán)，墮胎罪的法益還是應(yīng)當(dāng)立足于胎兒的人格利益出發(fā)進(jìn)行考慮。

日本也有觀點(diǎn)指出，墮胎罪是以胎兒生命、身體利益的保護(hù)為基礎(chǔ)，對孕婦生命、身體權(quán)只是附次地加以保護(hù)，或者說只是體現(xiàn)于個(gè)別罪名之中，因此，還是從胎兒的利益出發(fā)考量法益保護(hù)較為妥當(dāng)。[15]

然而，“胎兒利益說”在日本遭到了批判，因?yàn)樵摾碚撁撾x《日本刑法典》的立法背景考慮問題。一方面，如果只考察胎兒利益，自己墮胎罪與他人墮胎行為在性質(zhì)上別無二致，但《日本刑法典》對二者規(guī)定了不同的法定刑。另一方面，第213條的同意墮胎致死罪、第214條的業(yè)務(wù)上墮胎致死罪、第216條的不同意墮胎致死罪都將墮胎導(dǎo)致孕婦死亡的情形作為加重情節(jié)，如果不考慮孕婦生命、身體權(quán)的保護(hù)，無法解釋這樣的立法現(xiàn)象。

3.期待權(quán)說

這種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然胎兒不是法律意義上的人，但它與花草樹木不同，與母體的器官組織不同，是可以期待的生命。在民法領(lǐng)域，對于胎兒權(quán)益的問題一般采用“人格溯及說”，認(rèn)為雖然胎兒不具有任何的權(quán)利能力，但在或者出生的時(shí)刻，其權(quán)利能力溯及到出生之前的問題發(fā)生時(shí)刻。例如《瑞士民法典》第31條第二款規(guī)定：如果胎兒活著出生，在受孕到出生期間獲得相應(yīng)的權(quán)利能力。1957年《匈牙利民法典》也規(guī)定：活著出生的人，其權(quán)利能力自受孕時(shí)算起。

但是，如果將民法中的這種觀點(diǎn)運(yùn)用于刑法，產(chǎn)生的一個(gè)問題就是：在胎兒性致死傷的場合，并不存在受侵害的對象，因?yàn)槟菚r(shí)的胎兒不是真正意義上的“人”，即“人”并未形成。這樣，就產(chǎn)生了“沒有對象的傷害犯罪”這樣一個(gè)悖謬。應(yīng)對該問題，出現(xiàn)了各種試圖解決的學(xué)說：

“作用不問說”認(rèn)為，胎兒是否是人與胎兒性致死傷是否成立犯罪是兩個(gè)不同的問題。只要行為人行為與胎兒死亡或殘疾的結(jié)果之間存在因果關(guān)系，就可以認(rèn)定故意殺人罪或故意傷害罪的成立。[16]這種觀點(diǎn)遭到了批判：如果認(rèn)為只要具有因果關(guān)系就可以成立相應(yīng)的墮胎類犯罪，得出的結(jié)論必然是：只要胎兒是在體外死亡，就有可能成立殺人罪，那么孕婦過失流產(chǎn)的，也應(yīng)當(dāng)成立過失殺人罪，但無論從理

論抑或立法實(shí)踐來看，該結(jié)論都不妥當(dāng)。[17]

“作用說”認(rèn)為，不要求行為的時(shí)候存在客體，只要“作用與客體同時(shí)存在”，就可認(rèn)定為相關(guān)犯罪。[18]根據(jù)該觀點(diǎn)，行為人將毒藥摻入孕婦飲水之中，孕婦事后產(chǎn)出死胎，并查明由毒藥所致的情況下，由于在胎兒變成為人的時(shí)刻，毒藥的作用仍然在繼續(xù)，因此，可以認(rèn)定為故意殺人罪或故意傷害罪。我國也有學(xué)者提出“著手—實(shí)行分離說”，與“作用說”異曲同工，該說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從規(guī)范上理解著手。具體而言，著手是具有現(xiàn)實(shí)、緊迫法益侵害的行為，在胎兒性致死傷的場合，傷害的危險(xiǎn)并不緊迫，因而只是預(yù)備行為；而胎兒出生為“人”時(shí)，便產(chǎn)生了傷害的現(xiàn)實(shí)、緊迫危險(xiǎn)，隨之導(dǎo)致了對“人”的傷害結(jié)果。因此，要將傷害的身體動(dòng)作時(shí)期與傷害的著手時(shí)期分開考察:前者是行為的實(shí)行，后者才是行為的著手。[19]

在筆者看來，“作用說”與“著手—實(shí)行分離說”別無二致，都是通過將行為時(shí)刻與結(jié)果發(fā)生時(shí)刻分開考察的方法，將胎兒性致死傷的情形納入刑法軌道加以調(diào)整。這也是日本刑法理論中的通說。但如下文所述，倘若在我國采用“作用說”或“著手—實(shí)行分離說”會(huì)存在這樣的問題：孕婦甲自己服藥導(dǎo)致當(dāng)即中止妊娠的，因?yàn)槲覈o自己墮胎罪的規(guī)定，因而無罪；孕婦乙服用較為輕緩的藥物，沒有導(dǎo)致當(dāng)即中止妊娠，但事后產(chǎn)下死胎的，由于不可否認(rèn)“作用”的存在，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意殺人罪。這樣的結(jié)論顯然不妥，究其原因，是我國沒有自己墮胎罪的罪名，這一點(diǎn)將在下文詳述。

（二）著眼于母體甚至是父母權(quán)益保護(hù)的學(xué)說

與以上的觀點(diǎn)不同，著眼于母體甚至父母權(quán)益保護(hù)的學(xué)說更加注重母體權(quán)利的保護(hù)，甚至擴(kuò)展到夫妻雙方的生育權(quán)問題。

1.母體生命、健康權(quán)說

這種觀點(diǎn)認(rèn)為，墮胎罪的法益是為了保護(hù)母體的生命、健康權(quán)。例如在熊本水俁病案中，孕婦因?yàn)槌粤耸艿剿y污染的魚，導(dǎo)致胎兒患上胎兒性水俁病，出生之后死亡。對于此案，最高裁判所（最決昭和63·2·29刑集42卷2號314頁）認(rèn)為，胎兒是母體的一部分，胎兒受到傷害即是母體受到了傷害，或者說“人”受到了傷害，因此不影響故意傷害罪的成立。

然而，該說在日本受到了眾多的批判。其中最有力的批判莫過于，《日本刑法典》獨(dú)立規(guī)定墮胎罪，其旨趣就在于將其視為獨(dú)立的保護(hù)個(gè)體，如果認(rèn)為墮胎罪的法益僅有母體的生命、健康權(quán)，墮胎罪的規(guī)定就沒有任何意義。因此，單純的母體生命、健康權(quán)說在當(dāng)今的日本幾乎沒有學(xué)者主張。

2.母體安全說

該說的立足點(diǎn)在于母體的安全，認(rèn)為“母體生命、健康權(quán)說”存在問題，因?yàn)樾谭樽约簤櫶プ锱渲昧藟櫶プ飬仓凶畹偷姆ǘㄐ蹋簿褪钦f，與別人進(jìn)行的墮胎相比，自身墮胎的處罰更輕，這是考慮到前者對母體安全造成了侵害。[20]

但母體安全說同樣存在疑問，因?yàn)椤度毡拘谭ǖ洹返?13條的同意墮胎致死罪、第214條的業(yè)務(wù)上墮胎致死罪、第216條的不同意墮胎致死罪都將墮胎導(dǎo)致孕婦死亡的情形作為加重情節(jié)，如果認(rèn)為墮胎罪的法益只有母體不受他人侵犯的安全利益，基本情節(jié)與加重情節(jié)在對母體安全的侵害上是一致的。正是考慮到致死的情形對母體的生命造成了傷害，因此設(shè)置了加重刑。

3.夫妻生育權(quán)說

該觀點(diǎn)認(rèn)為，生育權(quán)是在一定歷史條件下公民基于合法婚姻基礎(chǔ)而享有的決定是否生育子女、如何生育子女的自由。生育權(quán)的內(nèi)容包括胎兒的正常生長，權(quán)利的實(shí)現(xiàn)是胎兒正常出生，即生命健康末受侵犯的人的出生。因此，在胎兒性致死傷的場合，有權(quán)就其身上之殘疾向行為人行使賠償請求權(quán)。[21]

該說的問題也很明顯：首先，該說還是難逃“將胎兒作為母體一部分”的責(zé)難，例如，在父母共同決定墮胎的情況下，根據(jù)該說，屬于權(quán)利的放棄行為，不應(yīng)當(dāng)處罰，這與日本的刑事立法不符。其次，生育權(quán)不應(yīng)當(dāng)做如此寬泛的理解，應(yīng)當(dāng)限于“是否生育子女、如何生育子女”的決定權(quán)，而不包括“胎兒的正常生長”的權(quán)利，在司法實(shí)踐中，醫(yī)院因醫(yī)療事故導(dǎo)致流產(chǎn)的，也未有過認(rèn)定為侵犯生育權(quán)的判決。退一步講，就算該說的論點(diǎn)成立，也是混淆了刑法與民法的界限，因?yàn)榧词拐J(rèn)定侵犯了父母的生育權(quán)，也只能解決民事賠償?shù)膯栴}，與刑法中成立何罪并無關(guān)系。

四、問題的終點(diǎn)：不同立法下的構(gòu)成要件的解釋進(jìn)路

法益對構(gòu)成要件的滲透是通過現(xiàn)有罪名的解釋完成的。因此，在“墮胎罪所保護(hù)的法益是什么”這樣一個(gè)問題上，并不存在一成不變的答案。一方面，它隨著時(shí)代與政策的要求發(fā)生變化。例如，在美國的女權(quán)運(yùn)動(dòng)之后，對墮胎罪的處罰有所放開。再如，在人口緊張的國家或地區(qū)，為了保持人口增長，墮胎

一般會(huì)被視為犯罪。另一方面，在不同的立法框架之下，對同一犯罪所侵犯法益的確定也可能有所不同。

法益的不同進(jìn)一步?jīng)Q定構(gòu)成要件的解釋。例如，我國刑法第261條是關(guān)于遺棄罪的規(guī)定：對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。但問題在于，僅憑文義上的理解無法回答這樣的問題：精神病福利院院長將該院的精神病人丟棄于荒郊野外的行為能否認(rèn)定為“拒絕扶養(yǎng)”？換言之，“扶養(yǎng)”是否僅限于家庭成員之間？顯然，對“扶養(yǎng)”一詞的解釋必須結(jié)合法益的考量。如果將遺棄罪的法益理解為婚姻家庭關(guān)系，這里的“扶養(yǎng)”就應(yīng)當(dāng)解釋為民法中一定范圍的親屬之間相互的供養(yǎng)；相反，如果將遺棄罪的法益理解為公民的人身權(quán)利，這里的“扶養(yǎng)”就應(yīng)當(dāng)解釋為一切有義務(wù)者為無生活能力的被扶助人提供生存所必須的一切條件的扶助。因此，如果認(rèn)為遺棄罪所保護(hù)的法益是婚姻家庭關(guān)系，精神病福利院院長將該院的精神病人丟棄于荒郊野外的行為就不構(gòu)成遺棄罪；相反，如果主張遺棄罪所保護(hù)的法益是人身權(quán)利，以上情形就應(yīng)當(dāng)以遺棄罪相繩。由此可見，這個(gè)出入罪機(jī)制是通過“政策—法益—構(gòu)成要件”這樣的體系功能鏈條實(shí)現(xiàn)。正如有學(xué)者指出的，法益是所有客觀之構(gòu)成要件要素與主觀之構(gòu)成要件要素所描述之中心概念。準(zhǔn)此，法益也就成為刑法解釋之重要工具。[22]而構(gòu)成要件的解釋就成了整個(gè)鏈條最為重要、最為關(guān)鍵的最后一環(huán)。

（一）日本刑法偏重保護(hù)胎兒利益

日本在明治維新之前沒有處罰墮胎行為的法律，時(shí)至1880年，在制定舊刑法時(shí)，受到基督教的影響，在第330條首次設(shè)立了處罰墮胎行為的規(guī)定。1907年現(xiàn)行刑法保留了對墮胎行為的處罰，這符合當(dāng)時(shí)的富國強(qiáng)兵政策。然而，戰(zhàn)后的日本由于糧食短缺、資源稀少，1948年的《優(yōu)生保護(hù)法》規(guī)定，可以有條件地允許人工中止妊娠。后又出于優(yōu)生思想的轉(zhuǎn)變修訂《母體保護(hù)法》，有條件地處罰墮胎行為。

總體而言，由于自己墮胎罪的存在，日本理論上對墮胎罪法益的確定偏重于保護(hù)胎兒利益，甚至幾乎沒有觀點(diǎn)主張墮胎罪叢所保護(hù)的法益是單純的母體利益。根據(jù)通說，墮胎罪保護(hù)的法益分為兩個(gè)層次：在第一層次上，保護(hù)胎兒的人格利益；在第二層次上，保護(hù)的是母體的生命、健康、安全。[23]

與此相對應(yīng)，在胎兒性致死傷的場合，無論是作為通說的“作用說”，還是“著手—實(shí)行分離說”，日本刑法理論都是立足于對胎兒的傷害而處罰。因此，在傷害母體的情況下，日本刑法理論優(yōu)先考慮的是是否對出生后嬰兒的損傷產(chǎn)生因果力的作用，其次考慮對母體構(gòu)成故意傷害罪。

之所以做出如此解釋，與日本的立法現(xiàn)狀密不可分。第一，因?yàn)槿毡驹O(shè)有自己墮胎罪，如果將墮胎罪叢的法益界定為單純的母體利益無法解釋墮胎入罪的問題。第二，因?yàn)椤度毡拘谭ǖ洹返?13條同意墮胎致死罪、第214條的業(yè)務(wù)上墮胎致死罪、第216條的不同意墮胎致死罪都將墮胎導(dǎo)致孕婦死亡的情形作為加重情節(jié)，故而在墮胎罪的法益中應(yīng)當(dāng)包括母體的生命與健康權(quán)。第三，由于自己墮胎罪的法定刑比他人墮胎的法定刑輕，所以墮胎罪的法益中應(yīng)當(dāng)包括母體不受他人侵犯的安全利益。

（二）我國現(xiàn)階段應(yīng)當(dāng)偏重保護(hù)母體利益

在我國，情況則有所不同。由于我國刑法并沒有關(guān)于自己墮胎罪的處罰規(guī)定，所以應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，我國刑法墮胎罪的法益并不包括胎兒的人格利益。

但這并不意味著，《日本刑法典》的同意墮胎罪、不同意墮胎罪、業(yè)務(wù)墮胎罪所對應(yīng)的行為，在我國不以刑法相繩。相反，考慮到行為的可罰性，解釋進(jìn)特定罪名中，法定刑可能比《日本刑法典》相應(yīng)罪名的法定刑更高。并且，為了實(shí)現(xiàn)嚴(yán)密法網(wǎng)的刑法機(jī)能，我國刑法理論對墮胎罪的入罪應(yīng)當(dāng)以母體的保護(hù)為核心展開。

首先，對于侵害醫(yī)療衛(wèi)生法益的行為，我國刑法第336條設(shè)有非法行醫(yī)罪、非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪，該罪的主體僅限于未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，類似于《德國刑法典》第218條b的無醫(yī)師證明之中止妊娠罪。嚴(yán)格來說，該罪與墮胎罪所侵害的法益并不可以相提并論，因?yàn)楸咀镏饕婕暗焦怖?。但如后文所述，該罪名的運(yùn)用可以成為調(diào)節(jié)自己墮胎行為出入罪的靈活杠桿。

其次，對于傷害孕婦導(dǎo)致其流產(chǎn)的行為，在我國可以認(rèn)定為故意傷害罪。我國《人體重傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》第78條將“孕婦損傷引起早產(chǎn)、死胎、胎盤早期剝離、流產(chǎn)并發(fā)失血性休克或者嚴(yán)重感染”認(rèn)定為構(gòu)成重傷，《人體輕傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》第42條將“損傷之孕婦難免流產(chǎn)”認(rèn)定為輕傷，在此情形之下認(rèn)定行為人構(gòu)成故意傷害罪并不存在問題。

最后，對于胎兒性致死傷的情形如何認(rèn)定，在我

國是極具爭議的一個(gè)問題。這種情形具體是指，行為人傷害孕婦，并未造成孕婦受傷，但胎兒誕生時(shí)發(fā)現(xiàn)是死胎或受損，并可以證明與行為人傷害行為具有因果關(guān)系的情形。如上文所述，我國的立法決定了對該問題不可以采用“作用說”或“著手—實(shí)行分離說”，因?yàn)槿绻捎眠@兩種學(xué)說，孕婦甲自己服藥導(dǎo)致當(dāng)即中止妊娠的，因?yàn)槲覈o自己墮胎罪的規(guī)定，因而無罪；孕婦乙服用較為輕緩的藥物，沒有導(dǎo)致當(dāng)即中止妊娠，但事后產(chǎn)下死胎的，由于不可否認(rèn)“作用”的存在，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意殺人罪。這樣的結(jié)論顯然不妥，探究其根源，我國刑法并沒有規(guī)定自己墮胎罪，在此情形下，將國外理論照搬照抄難免會(huì)產(chǎn)生問題。

管見以為，胎兒性致死傷的問題在中國還是必須通過對母體犯罪的解釋找到進(jìn)路。在胎兒性致死傷的場合，無論對胎兒之外的母體本身造成何種損害，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，行為人的行為對母體的機(jī)能造成了傷害。在日本刑法理論中，對“傷害”的認(rèn)定可謂非常寬松，只要使人健康狀態(tài)發(fā)生不良改變就可以認(rèn)定為故意傷害罪，即使不能認(rèn)定為傷害，也可以通過“暴行罪”進(jìn)行兜底。我國對傷害的入罪門檻顯然過高，如果切掉一根小指頭都構(gòu)成輕傷的情形下，導(dǎo)致他人失去十月懷胎的孩子都不構(gòu)成輕傷，顯然是不合理的。因此，不管是通過修改《人體輕傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》，抑或是在《人體輕傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》之外設(shè)置例外，都可以在不修改刑法的情況下實(shí)現(xiàn)對胎兒性致死傷問題的規(guī)制。

由此可見，為了達(dá)到嚴(yán)密法網(wǎng)的目的，我國針對墮胎行為的解釋應(yīng)當(dāng)以母體的保護(hù)為核心展開，這與日本采取的理論大相徑庭。究其原因，是由兩國的立法差異決定的。

（三）人口老齡化對墮胎入罪的挑戰(zhàn)：第336條的杠桿作用

眾所周知，我國當(dāng)前面臨嚴(yán)重的老齡化問題，這使得我國這樣一個(gè)“不擔(dān)心人少”的國家需要逐步開始注重出生率的保持了。尤其在計(jì)劃生育政策完全放開的若干年以后，墮胎入罪必然成為一個(gè)重要的議題。

1.“立法說”的批判

事實(shí)上，近年來，出現(xiàn)了許多“設(shè)立自己墮胎罪”的立法建言，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)借鑒域外立法，設(shè)置獨(dú)立罪名，將殺害自己胎兒的行為予以犯罪化。在筆者看來，“立法說”的觀點(diǎn)存在以下兩個(gè)問題：

第一，立法是剛性的，解釋是彈性的。如果出現(xiàn)了剛性的立法將自己墮胎行為犯罪化，帶來的問題必然是，司法實(shí)踐中必將嚴(yán)格遵守與執(zhí)行，不存在“罪與非罪”的裁量余地。但從清末與民國時(shí)期“墮胎罪”立法的前車之鑒來看，一旦立法塵埃落定，即使發(fā)現(xiàn)社會(huì)與刑事政策供給的土壤并不成熟，設(shè)立的罪名已覆水難收。這正是清末與民國時(shí)期“墮胎罪”形同虛設(shè)，以致以失敗告終的根本原因。

第二，與其主張修法，不如通過合理的解釋路徑嚴(yán)密法網(wǎng)。正如有學(xué)者所說，并非只有批判法條才有利于完善成文刑法，解釋刑法本身也同樣可以起到這樣的作用。刑法理論應(yīng)當(dāng)將重心置于刑法的解釋，而非批判刑法。換言之，刑法學(xué)的重心是解釋論，而不是立法論。因此，與其在得出非正義的解釋結(jié)論后批判立法，不如合理運(yùn)用解釋方法得出正義的解釋結(jié)論；與其懷疑刑法規(guī)范本身，不如懷疑自己的解釋能力與解釋結(jié)論。[24]

因此，如果社會(huì)的發(fā)展使得墮胎罪具有可罰性，如何在教義學(xué)的體系內(nèi)實(shí)現(xiàn)這一目的將是亟待解決的問題。于是，學(xué)界面臨這樣的兩條進(jìn)路：一是解釋刑法，在現(xiàn)有刑法的框架內(nèi)，通過語詞的解釋使得定罪與量刑得以正確地適用；二是修改刑法，通過修改刑法條文以契合刑事政策的目的也是刑法對社會(huì)期許回應(yīng)的方式之一。

管見以為，在兩條進(jìn)路之中，考慮到立法的成本不容小覷，倘若通過解釋就可以完成的使命不必委諸立法的修改。正如有學(xué)者指出的，如果說學(xué)者動(dòng)輒批判刑法、建議修改是放棄學(xué)者的解釋使命，那么立法者動(dòng)輒修改刑法更是“以身作則”地輕視自己先前所立之法。[25]

2.自己墮胎行為入罪的解釋進(jìn)路

那么，能否在現(xiàn)有的立法框架之下將自己墮胎的行為入罪呢？在筆者看來，至少在一部分情形之下是可以做到的。

這就涉及到共犯處罰根據(jù)的問題，對此，理論上通常采用的是“惹起說”。例如，行為人甲教唆乙殺害自己（甲）的，甲之所以不成立故意殺人罪的教唆犯，是因?yàn)樵谶@種情況下，雖然介入了正犯行為，但沒有引起法益侵害的事實(shí)。因?yàn)樾谭ú灰蠹妆Ｗo(hù)自己的生命，故而甲不成立故意殺人罪的教唆犯。

但是，如果行為人通過他人的行為侵犯的法益已經(jīng)溢出了可放棄的范疇，此時(shí)的刑法應(yīng)當(dāng)加以干預(yù)。例如，行為人甲教唆他人傷害自己（甲）的，不構(gòu)

成故意傷害罪的構(gòu)成要件，這是因?yàn)楸缓θ丝梢苑艞壗】禉?quán)。但如果行為人乙在戰(zhàn)時(shí)教唆他人傷害自己（乙）的，因?yàn)橥瑫r(shí)侵害了軍人職責(zé)的法益，而行為人無權(quán)對此放棄，因此，行為人成立戰(zhàn)時(shí)自傷罪的教唆犯。

由此可見，教唆他人給自己中止妊娠的，是否成立犯罪，最終還是受到法益的影響。具體而言，如果認(rèn)為墮胎罪保護(hù)的法益僅包括母體的生命、健康與安全，則讓他人給自己墮胎的，由于沒有溢出可放棄法益的范圍，不成立墮胎罪。與之相反，倘若認(rèn)為墮胎罪保護(hù)的法益還包括胎兒的人格利益，在此情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為存在值得保護(hù)的法益，行為人成立非法行醫(yī)罪、非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪的教唆犯。換言之，在國家政策需要以刑法禁止自己墮胎行為的背景下，也可以通過對法益的變更將讓別人為自己墮胎的行為入罪。

因此，自己墮胎的行為，尤其是讓他人給自己實(shí)施中止妊娠手術(shù)的情形是否成立犯罪，最終還是需要考察刑事政策的需要，確定保護(hù)的法益，再通過教義學(xué)內(nèi)部的解釋決定入罪與出罪的問題。而這完全可以在不修改現(xiàn)行立法的情形下實(shí)現(xiàn)。

五、結(jié)語

《刑法修正案（九）》新增虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪、考試作弊罪等罪名，一時(shí)間褒貶參半。一方認(rèn)為新罪名的設(shè)立有利于嚴(yán)密法網(wǎng)，一方認(rèn)為刑法不應(yīng)突破謙抑性，將觸角深入公民生活的犄角旮旯。在筆者看來，更為重要的問題在于，“應(yīng)激性”的刑法，長遠(yuǎn)來說并不利于社會(huì)的發(fā)展。

事實(shí)上，可以通過教義學(xué)解決的問題完全沒有必要通過修改立法加以解決。雖然刑法分則的規(guī)定是剛性的，但結(jié)合總則的規(guī)定與理論，完全可以將剛性的條文加以柔性的解釋。本文就旨在以墮胎罪為例表明，在政策—法益—構(gòu)成要件的鎖鏈中，語詞的含義應(yīng)當(dāng)是可解釋的，可以反應(yīng)社會(huì)的挑戰(zhàn)與期許。只有這樣，刑法才是機(jī)能性的，才能以巋然不動(dòng)的姿態(tài)應(yīng)對社會(huì)萬象。

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【責(zé)任編校：陶范】

Criminal Regulation of Abortion:Policy-Legal Interst-Constitutive Elements

Chen Wenhao
（Peking University,Beijing 100871,China）

Thecrim inalization and decrim inalization of abortion should follow the route of policy,legalinterst and component.It is a problem with the nature of crim inal policy,which related to our population policy and religious customs.The crim inal legislation should echo the expection of the society,otherw ise it w ill cause the crime useless.The transplante of abortion in the late Qing Dynasty and the Republic of China is the confirm.Considering the legal interest of abortion,diifferent countries focus on either the protection of fetus,or the right of the mother or even the parents.It is related to the legislation of crim inal law.For example,transplation of the theory of"effect"to our country to solve the problem of fetal deathand injuryw illcause troubles.Therefore,the legalinterstofabortionshould focuson the life,healthand safeofmother in our country.According to the policy,abortion by oneself can be regulated by the abettor of illegal medical practice and illegal abortion.

Abortion;Fetal Death and Injury;Policy;Legal Interst;Interpretation of Constitutive Elements

D914

A

1673―2391(2016)06―0085―08

2016-04-19

陳文昊（1992—），男，江蘇鎮(zhèn)江人，北京大學(xué)法學(xué)院2015級刑法學(xué)碩士研究生，研究方向?yàn)樾谭ā?/p>