李永升，馮文杰（西南政法大學(xué)，重慶　401120）

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刑罰目的新界說

李永升，馮文杰
（西南政法大學(xué)，重慶401120）

摘要：刑罰目的概念指國家制定、適用與執(zhí)行刑罰所追求的客觀效果，國內(nèi)刑罰目的一元論、二元論以及一體論的解構(gòu)皆未超出國外三類刑罰目的觀暨報(bào)應(yīng)論、預(yù)防論、并合論之界定的范圍。刑罰目的觀念界定關(guān)乎刑罰制定、適用與執(zhí)行的決策樣態(tài)，進(jìn)而關(guān)乎公眾基本權(quán)利的保障方式與方法，必須必須結(jié)合不斷變化的時(shí)空、社會(huì)情勢、刑罰目的法理，在較為可靠而合理的刑法基本立場上，在不同維度上對其作一合情合理的分析與界定。預(yù)防主義在刑罰運(yùn)作層面不具有運(yùn)用的合理性與正當(dāng)性，報(bào)應(yīng)與預(yù)防的對立統(tǒng)一在于刑罰理念層面而不在于刑罰運(yùn)作層面，公正報(bào)應(yīng)是刑罰的可應(yīng)用于刑事活動(dòng)的目的，社會(huì)化的維持與良性發(fā)展是刑罰的根本目的。

關(guān)鍵詞：報(bào)應(yīng)主義；預(yù)防主義；并合主義；社會(huì)化的維持與良性發(fā)展

一、問題的提出

犯罪與刑罰可謂是刑法學(xué)的兩大根基性問題，有犯罪才會(huì)有刑罰，而無犯罪必將沒有刑罰。刑罰的制定、適用與執(zhí)行都是人的自覺活動(dòng)展現(xiàn)，現(xiàn)代全景式刑罰展現(xiàn)的背后必然隱藏著刑罰運(yùn)作者復(fù)雜的目的。懲罰哲學(xué)是一個(gè)古老而又時(shí)興的話題，懲罰方式在代代相承的基礎(chǔ)上不斷變革，而懲罰的目的也有著相似的演變軌跡。人的情感訴求引導(dǎo)著法律規(guī)范與規(guī)則的制定、適用與執(zhí)行，這在很大程度上歸屬于動(dòng)機(jī)的功能［1］。刑罰的制定、適用與執(zhí)行不可能是在無欲無求的狀態(tài)下進(jìn)行的，大多數(shù)中外刑法學(xué)者關(guān)于刑罰目的的爭論不外乎報(bào)應(yīng)、預(yù)防、預(yù)防與報(bào)應(yīng)的折衷這三大類觀點(diǎn)。關(guān)乎人這一社會(huì)權(quán)利基本主體的自由、財(cái)產(chǎn)、生命等法益的刑罰目的觀念界定有著極其重要的價(jià)值與功能，不同維度上的刑罰目的界定關(guān)乎刑罰制定、適用與執(zhí)行的不同維度上的決策樣態(tài)，而進(jìn)入到人的法益維度上的刑罰目的是在實(shí)踐運(yùn)作層面而言的，不能對刑罰實(shí)踐運(yùn)作產(chǎn)生影響的刑罰目的觀念無法對人的法益產(chǎn)生影響。

刑罰目的承載著人類的心靈追求，即使這種追求無法具有應(yīng)用正當(dāng)性與現(xiàn)實(shí)性亦不妨礙其成為人類穩(wěn)固的心理傾向，對這種不具有應(yīng)用正當(dāng)性與現(xiàn)實(shí)性的刑罰目的的界定與解析亦可以助益于撲滅現(xiàn)有的刑罰目的誤區(qū)迷離之火。

二、刑罰目的概念界定

刑罰目的概念具有廣義與狹義之界分。廣義場域下的刑罰目的即為，古往今來的制刑、量刑與行刑的所有主體所希冀實(shí)現(xiàn)的結(jié)果。這種意義上的刑罰目的既包括特定部落懲罰戰(zhàn)犯的刑罰目的，也包括現(xiàn)代國家與地區(qū)運(yùn)用刑罰所希冀實(shí)現(xiàn)的結(jié)果。狹義場域下的刑罰目的即為，國家制刑、量刑與行刑所希冀實(shí)現(xiàn)的結(jié)果［2］。從歷史與刑罰主體的角度將刑罰目的概念區(qū)分為廣義上的與狹義上的刑罰目的概念，卻是一種比較新穎的角度，但是刑罰目的必然是制定的、適用的與執(zhí)行的主體所希望達(dá)到的境地與結(jié)果，只是因?yàn)橹黧w的不同便區(qū)別其概念的廣義與狹義，確有不當(dāng)之處。

刑罰目的概念在學(xué)界有三種范圍上的表述方式，即狹義式、中義式與廣義式。狹義式刑罰目的概念是指，國家審判機(jī)關(guān)在量刑活動(dòng)中所追求的客觀效果［3］。中義式刑罰目的概念是指，國家立法機(jī)關(guān)制刑和國家審判機(jī)關(guān)量刑所追求的目的［4］。廣義式刑罰目的概念即指，國家通過制刑、量刑與行刑所希冀實(shí)現(xiàn)的目的［5］。陳興良教授認(rèn)為，刑罰目的具有制約刑事立法、決定刑罰適用與指導(dǎo)刑罰執(zhí)行的重大作用，刑罰目的概念宜被界定為，國家制定、適用與執(zhí)行刑罰所希冀的客觀效果［6］。刑罰目的應(yīng)當(dāng)在不同活動(dòng)階段、不同層次范圍、不同作用對象等不同維度做出合理解讀，廣義上的刑罰目的概念已經(jīng)成為不可爭辯的通論。有必要從刑罰目的理論源頭審視刑罰報(bào)應(yīng)目的、預(yù)防目的理論與刑罰并合主義理論的基本觀念，從而在對其做出合情合理分析的基礎(chǔ)上闡述我國刑罰目的的合理定位。

三、現(xiàn)代刑罰目的理論的整體概析

（一）報(bào)應(yīng)主義刑罰目的觀介評

犯罪是一種應(yīng)受刑罰懲罰的嚴(yán)重罪惡，刑罰是為了報(bào)應(yīng)這種罪惡而施加于犯罪人的，這是報(bào)應(yīng)主義的邏輯起點(diǎn)。報(bào)應(yīng)思想曾經(jīng)長期受到不公正的對待，菲利將報(bào)應(yīng)貶低為“未開化時(shí)代的遺跡”，［7］霍爾發(fā)出“報(bào)應(yīng)被明顯地貶低為復(fù)仇的一種偽裝的形式”［8］的不公平感嘆，以為報(bào)應(yīng)受到的不公平對待而吶喊。報(bào)應(yīng)不等同于復(fù)仇，前者遵從的原則是以惡報(bào)惡和以善報(bào)善的對應(yīng)報(bào)應(yīng)，后者遵從的是非理性的超限施害原則。報(bào)應(yīng)視域下的惡行與惡果，善行與善果皆需達(dá)致等價(jià)相稱的關(guān)系，報(bào)應(yīng)通常具有一定限度性與一定節(jié)制刑，而報(bào)復(fù)則往往是放肆而無節(jié)制的［9］。富含報(bào)復(fù)色彩的懲罰多流行于以私力救濟(jì)為主的初民社會(huì)，自從國家統(tǒng)一掌握刑罰權(quán)力之后，“以牙還牙，以眼還眼”①這個(gè)報(bào)復(fù)原則早在巴比倫的《漢謨拉比法典》既已展現(xiàn)，玄武巖柱上的楔形文字規(guī)定：“倘自由民毀損自由民之眼，則應(yīng)毀其眼。倘自由民折斷自由民之骨，則應(yīng)折其骨?！眳⒁娏稚教?刑法通論（下冊）［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2012.263.的報(bào)復(fù)懲罰原則逐步進(jìn)化到以自由刑與罰金刑為主的現(xiàn)代社會(huì)懲罰原則，國家刑罰越來越展現(xiàn)其節(jié)制性與人道性，以減少野蠻性、殘酷性和暴力性。

遵行等價(jià)相稱原則的報(bào)應(yīng)主義展現(xiàn)其旺盛的進(jìn)化生命力，作為近代報(bào)應(yīng)論的奠基者之一的康德倡導(dǎo)等害報(bào)應(yīng)原則，主張刑罰應(yīng)當(dāng)與犯罪所造成的損害形態(tài)相同②“如果你偷了別人的東西，你就是偷你自己的東西；如果你打了別人，你就是打了你自己；如果你殺了別人，你就是殺了你自己?！保鄣拢菘档?法的形而上學(xué)原理［M］.沈叔平譯.北京：商務(wù)印書館，1997.165.?？档滤珜?dǎo)的的等害報(bào)應(yīng)不失為一種更為優(yōu)越的，對抗其所處罪刑擅斷、嚴(yán)刑峻法的時(shí)代的一種進(jìn)化刑罰目的觀。受制于犯罪的損害形態(tài)無限性，犯罪嚴(yán)重性的評價(jià)不僅僅在于客觀危害更在于主觀罪過及其背后的主觀惡性，等害報(bào)應(yīng)論的局限性可見一斑。黑格爾倡導(dǎo)等價(jià)報(bào)應(yīng)原則，即刑罰的施加不在局限于必須與犯罪造成的損害相等同的維度上，需要二者的價(jià)值等同即可③“在其天平上稱出犯罪的嚴(yán)重性的分量，以便通過一種同等分量的懲罰重塑被犯罪所擾亂的平衡。”邱興隆.關(guān)于懲罰的哲學(xué)——刑罰根據(jù)論［M］.北京：法律出版社，2000.18.?，F(xiàn)代刑罰報(bào)應(yīng)目的追求一種罪刑均衡的報(bào)應(yīng)原則，即最嚴(yán)重的犯罪應(yīng)得到相對最嚴(yán)厲的懲罰，最輕微的犯罪應(yīng)得到相對最輕微的懲罰。換句話說，確定了的最嚴(yán)重的犯罪的刑罰不得低于較之輕微的犯罪的刑罰，而確定了的最輕微的犯罪的刑罰不得高于較之嚴(yán)重的犯罪的刑罰。罪行均衡式報(bào)應(yīng)主義之所以可以持續(xù)支配人們的刑罰目的觀念，最核心的因素在于其滿足了公眾最基本的正義觀念和情感訴求，“人行善者，天賞之，行之不善者，天殃之。”④《晏子·春秋》總之，報(bào)應(yīng)主義刑罰堅(jiān)持刑罰的目的是公正的懲罰犯罪。

（二）預(yù)防主義刑罰目的觀介評

預(yù)防主義刑罰目的觀的基本邏輯起點(diǎn)是為了預(yù)防犯罪而配刑于犯罪人，其可以被劃分為一般預(yù)防主義與特殊預(yù)防主義，前者指的是為了預(yù)防犯罪人之外的其他潛在犯罪人犯罪，后者指的是為了預(yù)防犯罪人重新犯罪。一般預(yù)防在早起奉行殘酷的重刑威嚇主義，從古代中國商鞅闡述：“去奸之本，莫深如嚴(yán)刑”，①《商君書·開塞》重刑威嚇主義往往突破公正報(bào)應(yīng)的底線，甚至超出了同態(tài)復(fù)仇的懲罰力度，其隱藏的野蠻與殘酷之火種隨時(shí)可能迸裂出殘忍的國家威權(quán)主義刑罰?！盎馉t不可碰，但并未告訴我們300度的火爐比200度的火爐的威嚇大多少?！保?］80立足于預(yù)測主義方法論的重刑威嚇主義將犯罪人作為一個(gè)預(yù)測思維下尚未發(fā)生的刑事犯罪的預(yù)防工具，罪及無辜、無罪施行的人權(quán)踐踏行徑已展露無遺。

重刑威嚇時(shí)代往往伴隨著令人恐懼與憎恨的罪刑擅斷，而一般預(yù)防思想經(jīng)由邊沁與貝卡利亞等近代刑罰學(xué)者的改造形成立法威嚇主義的古典功利論，二者都明確表達(dá)了一般預(yù)防與特殊預(yù)防的實(shí)質(zhì)含義：阻止罪犯重新犯罪，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍。反對司法上的重刑擅斷而贊成罪刑法定原則，講究以遏制犯罪為必要的刑罰效益原則。貝卡利亞認(rèn)為，如果犯罪造成的社會(huì)危害性愈重，引發(fā)公眾犯罪的力量愈強(qiáng)，阻止公眾犯罪的方式就應(yīng)愈強(qiáng)［10］。但并不是所有能夠遏制犯罪的刑罰都是正當(dāng)合理的，正義刑罰的強(qiáng)度只需足以制止人們犯罪以及重新犯罪。古典功利主義主張刑罰的合理性展現(xiàn)于必要性、必需性、有益性和節(jié)制性上面，明確反對“濫用之刑”、“擅斷之刑”、“無效之刑”、“過分之刑”、“昂貴之刑”。［11］近代德國刑法學(xué)家費(fèi)爾巴哈教授依托“心理強(qiáng)制說”對刑罰的威懾效力進(jìn)行了心理學(xué)上的驗(yàn)證，其指出人人具有趨樂避苦、趨利避害的自然心理，這是人們行動(dòng)的心理動(dòng)機(jī)。犯罪人之所以實(shí)施犯罪動(dòng)機(jī)乃在于犯罪行為帶給他的快樂大于將要帶給他的痛苦，故刑罰之痛必須大于犯罪之樂才能阻止人們犯罪。一般預(yù)防陣營中較為新銳的為復(fù)合預(yù)防主義，其綜合依托于功利基礎(chǔ)上的威嚇預(yù)防和其他預(yù)防目的的實(shí)現(xiàn)機(jī)制而建立②如安德聶斯指出：“刑罰的一般預(yù)防作用有三：恫嚇；加強(qiáng)道德禁忌（道德作用）；鼓勵(lì)習(xí)慣性的守法行為?！保叟玻莅驳侣櫵?刑罰與預(yù)防犯罪［M］.種大能譯.北京：法律出版社，1983.5.。

自然科學(xué)在19世紀(jì)后半期的興盛發(fā)展推動(dòng)了自然科學(xué)實(shí)證主義研究方法的發(fā)展，犯罪現(xiàn)象的大量滋生以及累犯的顯著增加等惡劣因素的急劇增長，使得龍勃羅梭、加羅法洛、菲利、李斯特等新派學(xué)者立足于實(shí)證主義的研究方法，提出對刑罰威懾以及一般預(yù)防效益的批判，提出刑罰的目的應(yīng)當(dāng)凸顯特殊預(yù)防。從特殊預(yù)防主義陣營中分化出的改造論與矯正論（康復(fù)論）之間并無明顯的界限，特殊預(yù)防陣營中的剝奪犯罪能力論與改造論、矯正論（康復(fù)論）始終如影隨形，將特殊預(yù)防主義劃分為剝奪犯罪能力論與矯正論更合適合［8］160。毋庸置疑，特殊預(yù)防論者并未認(rèn)為應(yīng)當(dāng)剝奪所有罪犯的犯罪能力，即使推崇剝奪犯罪能力論的龍勃羅梭也并未認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對所有的犯罪人種類進(jìn)行犯罪能力的剝奪，如其認(rèn)為激情犯罪人具有可以改造與矯正的可能［12］。意大利刑法學(xué)者龍勃羅梭教授基于“天生犯罪人”理論提出剝奪天生犯罪人的犯罪能力理論，其認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)脫離具體的犯罪人而研究抽象的犯罪，必須針對每個(gè)犯罪人的具體情況而施加具有針對性的處罰方法。質(zhì)言之，其認(rèn)為應(yīng)當(dāng)依托刑罰個(gè)別化原則實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防的效果。意大利刑法學(xué)者菲利教授認(rèn)為，刑罰目的是為了對犯罪人進(jìn)行改造教育，使其人身危險(xiǎn)性逐漸降低并消失，從而不再危害社會(huì)。其將犯罪人分為天生罪犯、慣犯、偶然犯、激情犯、精神病犯人，從而選取有針對性的矯正措施，使其不再危害社會(huì)［13］。德國刑法學(xué)者李斯特教授認(rèn)為：“應(yīng)受懲罰的不是行為，而是行為人”，刑罰的目的不應(yīng)當(dāng)是對犯罪行為的事后懲罰，而應(yīng)當(dāng)是阻止具有社會(huì)危險(xiǎn)性的人實(shí)施危害社會(huì)的危害行為。李斯特并不是純粹的一般預(yù)防論者，但其刑罰目的思想凸顯特殊預(yù)防的思想，綜合來說是一種“社會(huì)防衛(wèi)論”或“教育刑論”。其認(rèn)為為了實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)和社會(huì)防衛(wèi)的刑罰目的，必須針對不同犯罪人的主觀惡性與人身危險(xiǎn)性等特殊情況，設(shè)置具有針對性而個(gè)別化的刑罰處罰方法［14］。質(zhì)言之，應(yīng)當(dāng)矯正能夠矯正的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)使不能夠被矯正的犯罪分子不為害。法國學(xué)者安塞爾提出的“新社會(huì)防衛(wèi)論”認(rèn)為，犯罪分子們是一群無法正常適應(yīng)社會(huì)一般生活的患有疾病的病人，刑罰的目的應(yīng)當(dāng)是治療以及治愈這些病人，從而消除其犯罪意念與阻止其犯罪行動(dòng)，使其順利地重新回到正常的社會(huì)生活當(dāng)中。刑罰運(yùn)作應(yīng)當(dāng)保護(hù)人的尊嚴(yán)和尊重人本身，構(gòu)建教育性與保安處分刑，從而使人類社會(huì)從法治國邁向福利國家或文化國家［15］。總之，無論是一般預(yù)防論者、特殊預(yù)防論者，還是綜合預(yù)防論者，都堅(jiān)持刑罰的目的不在于事后懲罰，而在于預(yù)防犯罪①李永升教授也曾提出，刑罰的目的是指國家制定、適用與執(zhí)行刑罰的過程中主觀上希求實(shí)現(xiàn)的預(yù)防犯罪的目的。參見李永升，馮文杰.論刑罰的本質(zhì)、功能、目的的內(nèi)涵及其邏輯關(guān)系［J］江西警察學(xué)院學(xué)報(bào)，2015，（03）.。

（三）并合主義刑罰目的觀介評

并合主義又稱折衷主義或綜合論或一體論，基于報(bào)應(yīng)與預(yù)防單獨(dú)作為刑罰目的的不合理性有余而合理性不足的缺陷，不同學(xué)者提出了各種形式上以及方式上的綜合報(bào)應(yīng)與預(yù)防作為作為刑罰目的的觀點(diǎn)，形成了眼花繚亂的綜合刑論。

1.內(nèi)在外在目的之并合模式?；趹土P的痛苦性，刑罰的內(nèi)在目的便是報(bào)應(yīng)；基于懲罰的價(jià)值性，刑罰的外在目的便是預(yù)防；二者綜合構(gòu)成刑罰的完整目的。根據(jù)報(bào)應(yīng)與預(yù)防在刑罰目的中的比重位置，這種模式可以劃分為三種觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)被稱為真正的綜合論。德國刑法學(xué)者科斯特林認(rèn)為，報(bào)應(yīng)與預(yù)防應(yīng)當(dāng)置于刑罰目的的同等位置，不可偏頗一方而疏落另外一方②科斯特林強(qiáng)調(diào)：“刑罰只有在報(bào)應(yīng)主義的范圍內(nèi)且達(dá)到刑罰目的的范圍內(nèi)才得處之?！毙炀蒙?刑罰目的及其實(shí)現(xiàn)［D］.北京：中國政法大學(xué)，2009.45.。質(zhì)言之，公正報(bào)應(yīng)與功利預(yù)防的追求在真正的綜合論者看來，均為同等重要的追求，不可以較其他一個(gè)目的而過于追求另外一個(gè)目的，也不可以較其他一個(gè)目的而“冷落”另外一個(gè)目的。

第二種觀點(diǎn)被稱為絕對綜合論。這種觀點(diǎn)是當(dāng)下最為流行的綜合論，馮·赫希、弗蘭克、威爾采爾、耶賽克、羅克辛等學(xué)者持這種觀點(diǎn)。他們站在客觀主義刑法立場，遵守行為主義刑法原則，在責(zé)任主義視域下堅(jiān)持與犯罪人的罪責(zé)相適應(yīng)的刑罰是刑罰的第一要義，以達(dá)致符合公正理念的報(bào)應(yīng)目的，在達(dá)致符合公正理念的報(bào)應(yīng)目的的前提下才可以兼顧預(yù)防犯罪的功利目的。當(dāng)人們運(yùn)用刑罰追求刑罰的外在功能時(shí)，就必須解釋帶給罪犯痛苦的懲罰何以符合正義理念，預(yù)防犯罪的功利主義時(shí)刻面臨著這一詰問。質(zhì)言之，絕對綜合論堅(jiān)持報(bào)應(yīng)第一、預(yù)防第二，主張?jiān)趫?bào)應(yīng)刑的限制下去追求預(yù)防刑的功利主義。

第三種觀點(diǎn)被稱為相對綜合論。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在追求功利的基礎(chǔ)之上，在考慮報(bào)應(yīng)正義的追求，其因此又被成為預(yù)防性的綜合論。其主張為了預(yù)防犯罪的需要，可以制定和適用超過與行為人罪責(zé)相適應(yīng)的刑罰，話句話說，為了實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪可以犧牲犯罪人的某些正當(dāng)權(quán)利。其認(rèn)為，在特別預(yù)防的場域里，改善、威嚇及淘汰應(yīng)當(dāng)成為刑罰的目的；而在一般預(yù)防的場域里，應(yīng)當(dāng)在滿足公正報(bào)應(yīng)的基礎(chǔ)上滿足威嚇主義預(yù)防觀念［16］。質(zhì)言之，相對綜合論主張?jiān)谧非蠊髁x的限度內(nèi)追求報(bào)應(yīng)正義。

2.從刑事活動(dòng)三階段運(yùn)作過程出發(fā)，構(gòu)建不同階段上有著不同側(cè)重點(diǎn)的刑罰目的模式。刑罰一體論認(rèn)為，報(bào)應(yīng)與預(yù)防應(yīng)當(dāng)在不同的刑罰運(yùn)行階段有著不同比重的追求，不能不區(qū)分刑罰運(yùn)作實(shí)踐現(xiàn)實(shí)而一般構(gòu)建刑罰目的。刑罰一體論內(nèi)部又可劃分出多種刑罰一體論模式，諸多刑罰一體論模式的共同點(diǎn)在于他們都主張刑罰的目的是報(bào)應(yīng)與功利的統(tǒng)一，而他們又之所以被稱為不同的刑罰一體論模式乃在于他們對報(bào)應(yīng)與功利在各個(gè)刑事運(yùn)作階段的側(cè)重點(diǎn)不同①刑罰一體論模式大致可以劃分為九種模式，即“費(fèi)爾巴哈模式”、“邁耶模式”、“奎頓模式”、“哈特模式”、“帕克模式”、“哈格模式”、“曼可拉模式”、“赫希模式”與“帕多瓦尼模式”，這九種模式均有著不同程度的合理性與不合理性。基于對這九種模式利弊詳細(xì)分析的基礎(chǔ)上，邱興隆教授提出了其堅(jiān)持的刑罰一體論模式，即“統(tǒng)一配刑論”。參見邱興隆.西方刑罰一體論的九大模式［J］.湖南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2001，（01）.。較為流行的一體論模式認(rèn)為，在刑事立法階段應(yīng)當(dāng)以一般預(yù)防為主要追求，同時(shí)兼顧報(bào)應(yīng)與特殊預(yù)防的功能；在刑罰適用階段，法官應(yīng)當(dāng)以代表公平正義的報(bào)應(yīng)為主要追求，同時(shí)兼顧一般預(yù)防和特殊預(yù)防的機(jī)能；在刑罰執(zhí)行階段，應(yīng)當(dāng)注重對犯罪人的改造教育，以特殊預(yù)防為主要追求，兼顧報(bào)應(yīng)與一般預(yù)防的追求［17］。這種模式的代表人物意大利學(xué)者帕多瓦尼教授認(rèn)為，刑罰在各個(gè)刑事運(yùn)作階段對于報(bào)應(yīng)與預(yù)防的兩大目的選擇側(cè)重點(diǎn)不一。德國學(xué)者邁耶將刑罰運(yùn)作階段劃分為法定刑、宣告刑與執(zhí)行刑三個(gè)階段，在每個(gè)刑罰運(yùn)作階段對于報(bào)應(yīng)與預(yù)防的追求應(yīng)當(dāng)有不同的著重點(diǎn)。在制刑階段的刑罰應(yīng)當(dāng)主要追求公正報(bào)應(yīng)，因?yàn)榱⒎ㄕ邔τ谠斐刹煌鐣?huì)危害性的犯罪規(guī)定不同的刑罰，具有滿足罪刑均衡的報(bào)應(yīng)價(jià)值；在量刑階段的刑罰應(yīng)當(dāng)主要追求維護(hù)法規(guī)范的尊嚴(yán)，因?yàn)榉ü僭趯徟袝r(shí)確定行為人的行為是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成犯罪的行為應(yīng)當(dāng)獲得怎樣的刑罰，具有維護(hù)法規(guī)范尊嚴(yán)的價(jià)值；在行刑階段的刑罰應(yīng)當(dāng)主要追求特殊預(yù)防，因?yàn)樾行虣C(jī)構(gòu)在依據(jù)相關(guān)法律與政策要求下，對服刑人員進(jìn)行合理的教育改造，達(dá)致使其重新正常進(jìn)行一般社會(huì)生活的效果，無疑具有濃厚的預(yù)防犯罪意味。這一模式又被邁耶稱作“分配理論”。［18］總之，刑罰一體論者在刑事立法、審判與執(zhí)行中大多都兼顧對報(bào)應(yīng)與預(yù)防的追求，只是其側(cè)重點(diǎn)不同而已。

四、刑罰目的的中國解析

自大陸法系與英美法系刑罰理論在我國紛至沓來后，國內(nèi)學(xué)者對刑罰目的的闡述也呈現(xiàn)出“百家爭鳴”的狀態(tài)，有必要梳理并分析國內(nèi)學(xué)者的前期成果，明白國內(nèi)學(xué)者怎樣在報(bào)應(yīng)主義、預(yù)防主義、并合主義的立場上界定刑罰的目的。在對其進(jìn)行一一分析的基礎(chǔ)上，提出各種觀點(diǎn)的優(yōu)劣之處。

（一）一元刑罰目的觀介評

1.“懲罰說”與“報(bào)應(yīng)基礎(chǔ)上的人權(quán)保護(hù)說”

“懲罰說”認(rèn)為，作為實(shí)現(xiàn)階級專政工具以及一種國家強(qiáng)制方法的刑罰，其本質(zhì)屬性應(yīng)當(dāng)是帶給犯罪分子痛苦的懲罰。質(zhì)言之，刑罰的目的即為消減甚至于消滅犯罪分子的權(quán)利，在使其身受痛苦與壓力的基礎(chǔ)上達(dá)致阻止犯罪的發(fā)生。這種觀點(diǎn)仍歸屬于現(xiàn)代刑罰報(bào)應(yīng)目的觀的范疇，雖然報(bào)應(yīng)目的仍然是現(xiàn)代刑罰必須堅(jiān)守的基本方向，但單純的報(bào)應(yīng)目的已然無法適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的急劇發(fā)展。

“報(bào)應(yīng)基礎(chǔ)上的人權(quán)保護(hù)說”認(rèn)為，刑罰的目的是為了實(shí)現(xiàn)刑法保護(hù)法益和保障人權(quán)的機(jī)能。細(xì)言之，此說認(rèn)為，建立在報(bào)應(yīng)公正基礎(chǔ)手段上的人權(quán)保護(hù)目的要求刑罰的運(yùn)用必須整合自身的威懾預(yù)防、規(guī)范預(yù)防、鑒別安撫等多種合理功能，以行為人意志能夠和應(yīng)當(dāng)能夠控制前提下實(shí)施社會(huì)危害行為的性質(zhì)與程度作為刑罰分配的主要參照值，提供符合報(bào)應(yīng)公正的罪刑價(jià)目表，基于特殊預(yù)防而設(shè)置的多種刑罰變更措施與非監(jiān)禁刑適用措施等也不得傷害社會(huì)報(bào)應(yīng)犯罪的正當(dāng)感情，從而促進(jìn)刑法保護(hù)人權(quán)的效果產(chǎn)生［19］。質(zhì)言之，該說意圖通過報(bào)應(yīng)為主、預(yù)防為輔的基本規(guī)則即罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則貫穿于刑事法運(yùn)作的整體過程，以求得保護(hù)包括犯罪人權(quán)益在內(nèi)的法益的刑罰目的。應(yīng)當(dāng)指出的是，這種奠基于報(bào)應(yīng)基礎(chǔ)上的人權(quán)保護(hù)觀點(diǎn)，仍然存在不合理性，下文對預(yù)防犯罪刑罰目的觀的不合理地方的闡述可以回答這個(gè)問題。

2.“預(yù)防說”、“一般預(yù)防說”與“積極的一般預(yù)防說”

“預(yù)防說”認(rèn)為，對犯罪分子適用刑罰的目的在于一般預(yù)防和特殊預(yù)防，前者是指通過懲罰犯罪分子，威懾社會(huì)上有可能犯罪的分子，使他們避免走上犯罪道路；后者是指對犯罪分子適用刑罰，以避免其再次犯罪①我國刑法學(xué)界通說認(rèn)為：“刑罰的目的是指人民法院代表國家對犯罪分子適用刑罰所要達(dá)到的目標(biāo)或效果，它就是預(yù)防犯罪?！备咩戧眩R克昌.刑法學(xué)（第五版）［M］.北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2011.223.。預(yù)防犯罪在我國處于通說地位，但在不區(qū)分刑事立法、審判、執(zhí)行三階段不同要求的基礎(chǔ)上，將刑罰目的單一地界定為預(yù)防犯罪是不合理的。如果沒有公正懲罰犯罪人的目的存在，僅僅依據(jù)預(yù)防犯罪的刑罰目的而言，我國對作案后逃案20多年且一直表現(xiàn)良好的犯罪嫌疑人適應(yīng)刑罰就沒有道德上的正當(dāng)依據(jù)。

“一般預(yù)防說”認(rèn)為，刑罰的目的應(yīng)當(dāng)是一般預(yù)防，且這種一般預(yù)防不同于傳統(tǒng)的一般預(yù)防觀點(diǎn)?；谛谭ǖ哪康氖潜Ｗo(hù)包括犯罪人在內(nèi)的全體公民基本人權(quán)，實(shí)現(xiàn)刑法目的的手段便是減少犯罪。依據(jù)量刑基準(zhǔn)只能是剛剛大于犯罪收益已足的原則限制，根據(jù)社會(huì)上一般人對具體案件事實(shí)的具體評價(jià)，決定人身危險(xiǎn)性不同類型下不同受社會(huì)譴責(zé)程度不同的犯罪人的刑罰輕重，體現(xiàn)兼顧報(bào)應(yīng)正義與特殊預(yù)防的一般預(yù)防論，而這樣的一般預(yù)防應(yīng)當(dāng)是刑罰的目的［20］。報(bào)應(yīng)與特殊預(yù)防、特殊預(yù)防與一般預(yù)防的志趣大相徑庭，在刑罰運(yùn)用的角度上而言，二者是無法統(tǒng)一的，文章在下文將回答這個(gè)問題。

“積極的一般預(yù)防說”認(rèn)為，刑罰的目的是積極的一般預(yù)防，不同于將刑罰目的視為預(yù)防潛在犯罪人犯罪以及犯罪人再次犯罪的傳統(tǒng)預(yù)防觀念。其認(rèn)為，報(bào)應(yīng)論、一般預(yù)防論與特殊預(yù)防論在不同的歷史時(shí)期發(fā)揮著重要作用，但這三種刑罰目的觀絕有著不可磨平的缺陷，國家通過制定、適用與執(zhí)行刑罰乃在于為了喚醒并強(qiáng)化犯罪人以及犯罪人之外的其他公民的規(guī)范維護(hù)意識，從而預(yù)防犯罪［21］。質(zhì)言之，這是一種推崇規(guī)范預(yù)防論的刑罰目的觀。

3.“刑罰功能充分發(fā)揮說”

“刑罰功能充分發(fā)揮說”認(rèn)為，刑罰目的是為了刑罰功能的充分發(fā)揮，明確說來，便是最大限度地預(yù)防犯罪［22］。質(zhì)言之，這種觀點(diǎn)的實(shí)質(zhì)仍然是刑罰目的是預(yù)防犯罪，而該觀點(diǎn)的提出者邱興隆教授早已拋棄這個(gè)觀點(diǎn)。

（二）多元刑罰目的觀介評

1.“雙重目的說”、“直接目的與根本目的說”與“實(shí)然與應(yīng)然刑罰目的說”

“雙重目的說”認(rèn)為，適用刑罰懲罰犯罪分子的目的，既包括懲罰犯罪分子，又包括教育改造犯罪分子。假如認(rèn)為我國刑罰只有教育改造犯罪分子的目的，而不具有懲罰犯罪分子的目的，則失去了刑罰所固有的屬性與存在的必要。

“直接目的與根本目的說”內(nèi)部也有多種主張。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我們對犯罪分子適用刑罰的直接目的是：懲罰犯罪從而伸張公平正義，威懾犯罪分子以及具有犯罪意念的不安定分子，將犯罪分子改造教育成遵守社會(huì)主義法制的正常公民。我們對犯罪分子適用刑罰的根本目的是：預(yù)防犯罪與防衛(wèi)社會(huì)［23］。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，我們對犯罪分子適用刑罰的直接目的是：預(yù)防犯罪，包括一般預(yù)防和特殊預(yù)防。我們對犯罪分子適用刑罰的根本目的是：保護(hù)公眾合法權(quán)利以及保障我國特色社會(huì)主義事業(yè)建設(shè)的良好發(fā)展［16］58。刑罰如何可以承載如此多的功能，如此艱巨的任務(wù)只能留待他律來予以實(shí)現(xiàn)，但這并不妨礙這些艱巨的任務(wù)成為一種理念上的刑罰目的。

“實(shí)然與應(yīng)然刑罰目的說”認(rèn)為，我國運(yùn)用刑罰的實(shí)然的目的是：懲罰、改造犯罪分子，預(yù)防、減少犯罪，保護(hù)人民安全、國家安全、社會(huì)公共安全。我國運(yùn)用刑罰的應(yīng)然的目的是：懲罰犯罪分子與防衛(wèi)社會(huì)［24］。這種觀點(diǎn)雖然以實(shí)然與應(yīng)然的刑罰目的為外衣，亦是在報(bào)應(yīng)與預(yù)防的場域內(nèi)言及刑罰目的。

2.“三層次說”與“直接目的、間接目的與根本目的說”

“三層次說”認(rèn)為，我國刑罰的目的不應(yīng)當(dāng)是單一層次的，而應(yīng)當(dāng)被劃分為三個(gè)層次上的目的。公正懲罰犯罪、有效預(yù)防犯罪與最大力度保護(hù)法益便是這三個(gè)依次遞進(jìn)的不同層次的刑罰目的［25］。

“直接目的、間接目的與根本目的說”認(rèn)為，刑罰目的應(yīng)當(dāng)被劃分為歸屬于三個(gè)層次上的直接目的、間接目的與根本目的。直接目的便是預(yù)防犯罪以及鼓舞公眾與犯罪作抗?fàn)?；間接目的便是防微杜漸與消除誘發(fā)犯罪的外部環(huán)境；根本目的便是懲罰犯罪與保護(hù)人民［26］。

3.“報(bào)應(yīng)與特殊預(yù)防說”、“預(yù)防和消滅犯罪說”與“報(bào)應(yīng)與一般預(yù)防說”

“報(bào)應(yīng)與特殊預(yù)防說”認(rèn)為，刑罰的目的應(yīng)當(dāng)是在偏重特殊預(yù)防的基礎(chǔ)上，兼顧報(bào)應(yīng)。細(xì)言之，其認(rèn)為一般預(yù)防的刑罰目的必然違背罪刑均衡的基本原則，與特殊預(yù)防的追求相矛盾，其屬于報(bào)應(yīng)的下位概念，從而否定了一般預(yù)防的刑罰目的界說①趙秉志教授也認(rèn)為，刑罰的目的應(yīng)當(dāng)是報(bào)應(yīng)與特殊預(yù)防的統(tǒng)一，即由報(bào)應(yīng)公正對特殊預(yù)防進(jìn)行制約。參見田宏杰.《刑罰目的研究——對我國刑罰目的理論的反思［J］.政法論壇，2000，（06）：70.。

“預(yù)防和消滅犯罪說”認(rèn)為，我們用刑罰懲罰犯罪分子的目的便是，把他們當(dāng)中的絕大多數(shù)改造為新人，從而達(dá)到預(yù)防犯罪，最終消滅犯罪，以保護(hù)國家和人民利益。世界歷史已經(jīng)證明，犯罪暫時(shí)無法被人類消滅，這種觀點(diǎn)充其量是一種理想的刑罰目的。

“報(bào)應(yīng)與一般預(yù)防說”認(rèn)為，刑罰的目的應(yīng)當(dāng)是建立在報(bào)應(yīng)基礎(chǔ)上的一般預(yù)防，且堅(jiān)持報(bào)應(yīng)優(yōu)先、一般預(yù)防第二的次序排列。細(xì)言之，其認(rèn)為特殊預(yù)防因其存在著罪及無辜、無罪施刑等違背法治主義立場的種種不合理因素，應(yīng)當(dāng)被拋棄于刑罰目的之外［27］。

可應(yīng)用于刑事活動(dòng)的刑罰目的不同于刑罰理念上的刑罰目的，前者背后折射出刑罰加諸于行為人的可罰根據(jù)，而后者背后卻可以透視出學(xué)者與公眾間的自說自話。將一般預(yù)防與特殊預(yù)防作為可應(yīng)用于刑事活動(dòng)的刑罰目的有著不可填補(bǔ)的不合理性，公正報(bào)應(yīng)天然地應(yīng)當(dāng)作為刑罰的目的，這是刑罰合理存在的根基性前提。

（三）一體論刑罰目的觀

刑事活動(dòng)分為刑事立法、刑事審判與刑事執(zhí)行三個(gè)階段，而刑罰貫穿其中表現(xiàn)為刑罰創(chuàng)制或刑罰制定、刑罰裁量或刑罰適用與刑罰執(zhí)行，與之相對應(yīng)的刑罰目的也表現(xiàn)為三個(gè)方面，報(bào)應(yīng)與預(yù)防的單一刑罰目的思維顯然無法充分合理指導(dǎo)三個(gè)階段的刑罰運(yùn)用，從而出現(xiàn)了綜合報(bào)應(yīng)與預(yù)防各自優(yōu)勢的一體論②一體論具有相當(dāng)?shù)暮侠硇耘c世界代表性，正如哈特所認(rèn)為的，圍繞刑罰制度的困惑與日劇增。對這一制度的任何在道德上講得通的說明，都必然表現(xiàn)為諸種性質(zhì)各異且部分沖突的原理的一種折衷。參見［英］哈特.懲罰與責(zé)任［M］.王勇等譯.北京：華夏出版社，1989.1.。一體論亦成為綜合理論，認(rèn)為刑罰的意義和目的不僅在于公正地報(bào)應(yīng)犯罪，亦在于威嚇社會(huì)大眾與教化犯罪人。綜合理論是為了應(yīng)對刑事立法與刑事司法實(shí)務(wù)的客觀需要，對報(bào)應(yīng)論與預(yù)防論進(jìn)行一定的折衷，形成了具有刑罰一體兩面性的刑罰理論。雖然一體論刑罰觀建構(gòu)的邏輯起點(diǎn)也有多種版本，但比較通行的版本即是依據(jù)刑事活動(dòng)三階段而建構(gòu)的刑罰目的觀。國外學(xué)者多是從刑罰存在的正當(dāng)化根據(jù)或刑罰為什么存在的角度論述刑罰的意義或目的，大體可以認(rèn)為，刑罰目的、刑罰的正當(dāng)化根據(jù)、刑罰為什么存在這三個(gè)問題談?wù)摰氖峭粋€(gè)問題。國內(nèi)學(xué)者也有從這種思維出發(fā)構(gòu)建刑罰目的的嘗試，主要存在以下三種觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑罰目的應(yīng)是報(bào)應(yīng)與預(yù)防的統(tǒng)一，即以報(bào)應(yīng)為主要目的、預(yù)防為次要目的，從而維持刑罰的公正性與功利性，在各個(gè)刑事活動(dòng)階段則體現(xiàn)不同的主次關(guān)系。具體而言，在刑罰創(chuàng)制階段，立法者更多的考慮以多重的刑罰預(yù)防犯罪的發(fā)生，一般預(yù)防應(yīng)居于主導(dǎo)地位，但對一般預(yù)防的追求不得超過報(bào)應(yīng)的限度，從而突破公正報(bào)應(yīng)的承受力；在刑罰適用階段，司法者應(yīng)依據(jù)行為人所犯罪行的大小而決定刑罰的輕重，報(bào)應(yīng)應(yīng)占據(jù)主導(dǎo)地位，同時(shí)在法定刑幅度內(nèi)兼顧一般預(yù)防與特殊預(yù)防的追求；在刑罰執(zhí)行階段，行刑者應(yīng)依據(jù)犯罪人的人身危險(xiǎn)性與犯罪情節(jié)而采取有效的改造教化措施，消除其再犯可能性，個(gè)別預(yù)防應(yīng)居于主要地位，但對個(gè)別預(yù)防的追求同樣必須受到一般預(yù)防與報(bào)應(yīng)的限制［28］。

第二種觀點(diǎn)即為以罪制約配刑的上限原則與以需緩和配刑的下限原則相融合構(gòu)成的統(tǒng)一配刑論。此觀點(diǎn)認(rèn)為，在刑事立法暨刑罰制定階段上可以根據(jù)一般預(yù)防的需要而加重配刑，但如此的刑罰增加量不得超過犯罪的輕重所允許的報(bào)應(yīng)正義限度；在司法上絕對不允許以預(yù)防犯罪的需要而加重配刑；在刑事立法與司法上均可以依據(jù)一般預(yù)防需要而從輕配刑，但應(yīng)注意衡平性；在刑罰制定與刑事司法上都可以依據(jù)特殊預(yù)防的需要而從輕配刑，但應(yīng)控制從輕配刑的分量［29］。以罪制約配刑的上限原則與以需緩和配刑的下限原則相融合構(gòu)成的統(tǒng)一配刑論，雖然不是對于刑罰目的的正面介紹，但從其所劃分的刑事活動(dòng)三階段不同的指導(dǎo)原則，也可以窺探出其在各個(gè)不同刑事活動(dòng)階段刑罰目的不同追求。

這種統(tǒng)一配刑論始終貫穿著報(bào)應(yīng)制約預(yù)防的基本原則，統(tǒng)一配刑論看似在刑事立法階段以一般預(yù)防為主要追求，以報(bào)應(yīng)為次要追求①作者言明在刑事立法階段對一般預(yù)防的追求不得超出報(bào)應(yīng)限制的內(nèi)涵為：“根據(jù)治安形勢不好與種罪發(fā)案率上升加重某種犯罪的法定刑時(shí)，不能導(dǎo)致由不同犯罪的主觀惡性與客觀危害所決定的的配刑所應(yīng)有的輕重次序，以致主觀惡性與客觀危害小的犯罪被以一般預(yù)防需要為由加重配之以與主觀惡性與客觀危害大的犯罪相同甚至更重之刑?！鼻衽d隆.刑罰的哲理與法理［M］.北京：法律出版社，2003.369.。質(zhì)言之，在刑事立法罪刑與刑罰輕重次序極其密切而被條理化地排列之后，這種一方面認(rèn)為可以就一般預(yù)防而加重法定刑配置，另一方面又絕對肯定罪行輕的法定刑配置絕對不能超過罪行重的法定刑配置的觀念，實(shí)則在刑事立法階段追求報(bào)應(yīng)、從輕型一般預(yù)防與從輕型特殊預(yù)防的目的，加重型一般預(yù)防的追求徒有其表②積極的一般預(yù)防屬于威嚇主義的范疇，消極的一般預(yù)防屬于規(guī)范維護(hù)主義的范疇，但這種劃分無法得出前者與后者是否統(tǒng)一追求從重與從輕的配刑原則，故本文作者將一般預(yù)防的追求區(qū)分為從輕或減輕型一般預(yù)防追求和從重或加重一般預(yù)防型追求。從輕、減輕、從重、加重在這里并不是依據(jù)我國《刑法》條文的含義而做出的界定，只是為了說明輕刑型一般預(yù)防追求與重刑型一般預(yù)防追求?；谕瑯拥睦碛?，特殊預(yù)防亦被本文作者區(qū)分為從輕或減輕型特殊預(yù)防追求和從重或加重特殊預(yù)防型追求。。統(tǒng)一配刑論在司法上同樣追求報(bào)應(yīng)、從輕型一般預(yù)防與從輕型特殊預(yù)防的目的。但統(tǒng)一配刑論在刑事立法與司法上對從輕型一般預(yù)防與從輕型特殊預(yù)防目的的追求，必須受到衡平性與控制分量的限制。有理由相信統(tǒng)一配刑論在行刑階段依然追求著報(bào)應(yīng)、從輕型一般預(yù)防與從輕型特殊預(yù)防的目的，對后兩個(gè)目的追求依然受制于衡平性與控制分量的限制。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，報(bào)應(yīng)與預(yù)防都應(yīng)當(dāng)成為刑罰的目的，刑罰的發(fā)動(dòng)著眼于已然之罪，報(bào)應(yīng)成為刑罰的底基，而破除形式與僵硬的刑罰的社會(huì)意義決定了預(yù)防也應(yīng)當(dāng)成為刑罰的目的，但在三個(gè)不同刑事階段應(yīng)當(dāng)有著側(cè)重不一的理性追求［30］。細(xì)言之，在刑罰制定階段，應(yīng)當(dāng)以公正報(bào)應(yīng)為主要追求，適當(dāng)兼顧一般預(yù)防的追求；在刑罰適用階段，兼顧報(bào)應(yīng)與預(yù)防的追求；在刑罰執(zhí)行階段，在報(bào)應(yīng)的制約下適當(dāng)注重特殊預(yù)防的追求。

五、現(xiàn)代刑罰目的理論新界說

（一）預(yù)防主義在刑罰運(yùn)作層面不具有運(yùn)用的合理性與正當(dāng)性

諸多刑罰一體論模式都將一般預(yù)防的需要作為加重刑罰的合理依據(jù)，但又都同時(shí)認(rèn)為對一般預(yù)防的追求不得超出報(bào)應(yīng)的限度。對一般預(yù)防的追求的本身含義意味著可以輕罪中罰甚至于輕罪重罰，也可以重罪中罰甚至于重罪輕罰。上述三種刑罰一體論者只有第二種指出對一般預(yù)防的追求不得超出報(bào)應(yīng)限度的具體含義，文章已在前文指出這種對一般預(yù)防的追求是一種必須受到衡平性限制的從輕型一般預(yù)防目的的追求，但這種刑罰一體論并未確切指出這樣的橫平性的確切含義，只是說明其是在按需緩和配刑的下限的維度上適用于所有犯罪（種罪發(fā)案率下降是適用于同一種罪中不同罪案的減輕因素）［29］370。文章前已述及的對報(bào)應(yīng)的追求與對從重型一般預(yù)防的追求絕對對立的觀點(diǎn)，這是否定從重型一般預(yù)防的重大理由。對從重型一般預(yù)防的追求必然將犯罪人不合理地作為一種手段，因?yàn)槠漕A(yù)防的是社會(huì)上除了犯罪人之外的公眾的犯罪，這是一種罪及無辜、無罪額外施刑的不合理表現(xiàn)。國內(nèi)學(xué)者大多贊同不應(yīng)當(dāng)在刑罰適用階段根據(jù)一般預(yù)防的需要從重處罰犯罪人，而應(yīng)當(dāng)在刑罰制定階段根據(jù)一般預(yù)防的需要加重刑罰設(shè)置。但在刑事立法、執(zhí)行階段根據(jù)一般預(yù)防的需要而從重制刑與行刑，是對公正的褻瀆，是對犯罪人權(quán)利的玩弄。現(xiàn)代刑法學(xué)中的犯罪論體系以及刑罰的設(shè)置的基本邏輯起點(diǎn)是根據(jù)已然之罪定罪量刑，而不是根據(jù)未然之罪定罪量刑。換句話說，沒有犯罪則沒有刑罰，沒有犯罪就沒有刑事處罰。如果將案外情節(jié)的運(yùn)用脫身于一般預(yù)防或特殊預(yù)防則是一個(gè)最顯而易見的根基性錯(cuò)誤，預(yù)防主義本身是一種預(yù)測主義，將其運(yùn)用于對人性的推測顯得支撐不足。

古今中外的犯罪在數(shù)量、嚴(yán)重性等基本穩(wěn)定特點(diǎn)的世代世有性，已清晰地告訴公眾一個(gè)最明白不過的道理：社會(huì)不可能消滅犯罪，犯罪的總量與嚴(yán)重程度基本上保持了一個(gè)穩(wěn)定平衡的狀態(tài)。馬克思也曾精辟地指出：“歷史和統(tǒng)計(jì)科學(xué)非常清楚地證明，從該隱以來，利用刑罰來感化和恫嚇世界就從來沒有成功過。適得其反?！保?1］毋庸置疑，人類運(yùn)用刑罰的智慧的確起到了部分范圍、部分程度上的預(yù)防犯罪的客觀效果，但總體上的預(yù)防犯罪追求的不可得決定了不應(yīng)當(dāng)加重犯罪人應(yīng)得的刑罰作為預(yù)防犯罪的工具，在刑事立法、司法與執(zhí)法階段同樣不得突破這一原則?！盁o論理性的推理還是經(jīng)驗(yàn)的實(shí)證都不但證明了刑罰一般預(yù)防功能的客觀存在，而且還證明了其效果不容低估?！保?］215但一般預(yù)防效果的出現(xiàn)是公正適用刑罰的客觀結(jié)果，并不意味著應(yīng)當(dāng)將一般預(yù)防的目的運(yùn)用于刑罰的運(yùn)作當(dāng)中，也不意味著將一般預(yù)防的目的運(yùn)用于刑罰運(yùn)作當(dāng)中具有正當(dāng)性。“由于實(shí)證的研究表明，并不是盡可能嚴(yán)厲的刑罰，而是盡可能與行為人的罪責(zé)相稱的公正刑罰，才能發(fā)揮高度的刑罰效果。”［9］292在刑罰輕緩化趨勢下對罪刑均衡的追求是通往報(bào)應(yīng)正義的絕佳路徑，也是通往社會(huì)化的持續(xù)健康發(fā)展的不二途徑。

從輕型一般預(yù)防的前提是某種犯罪的發(fā)案率下降、某種犯罪的發(fā)案數(shù)極其有限等表明懲罰犯罪分子的刑罰量需要的降低，如果將治安形勢好前提下全體犯罪刑罰的輕化裁量作為從輕型一般預(yù)防的成果，倒不如說這是基于人道主義的刑罰輕緩化結(jié)果。即使某種犯罪的發(fā)案率下降，也并不意味著就應(yīng)當(dāng)對這種犯罪刑罰輕化裁量，輕化裁量的結(jié)果失之于罪刑相稱制約的正義。某種犯罪的發(fā)案率降低只是意味著其降低而已，只要對法益造成的侵害達(dá)到應(yīng)受刑罰懲罰的程度，就應(yīng)當(dāng)秉持公正報(bào)應(yīng)的立場對其處罰。如果某種犯罪的發(fā)案率極其有限，那么這種作為犯罪的行為或許不應(yīng)當(dāng)再被作為犯罪看待，但這樣發(fā)案率極其有限的犯罪的存在與否是一個(gè)巨大的問題。

傳統(tǒng)的特殊預(yù)防論奠基于人身危險(xiǎn)性的理性評估之上，但犯罪人刑罰的裁量決定于不可得到的人身危險(xiǎn)性的評估之上顯得搖搖欲墜，人身危險(xiǎn)性與犯罪輕重程度不具有對應(yīng)性的一致關(guān)系，人身危險(xiǎn)性的評估無法立足于犯罪輕重程度的界定。正如林山田教授所言：“雖然行為與罪責(zé)可能當(dāng)作判斷危險(xiǎn)性的依據(jù)，但是不能說，具有高程度的罪責(zé)者，既具有高度的危險(xiǎn)性，低程度的罪責(zé)者，即為低度的危險(xiǎn)者……罪責(zé)與社會(huì)危險(xiǎn)性?？杀舜霜?dú)立，而且不相關(guān)?！保?］279報(bào)應(yīng)制約下的主觀惡性的評估是立法者、司法者、行刑者決定加重、減輕、從重、從輕裁量犯罪人刑罰輕重的決定依據(jù)?？傊?，預(yù)防主義建立在一個(gè)預(yù)測主義的方法論基礎(chǔ)之上，將其運(yùn)用于刑罰的運(yùn)作之中缺乏正當(dāng)性基礎(chǔ)；對預(yù)防主義的追求，必將以未然之罪作為加重懲罰犯罪人的合理理由，但這是一種無罪施罰、有罪推定的惡果。施加刑罰之于犯罪人必須以犯罪人的行為作為依托，不能以虛無縹緲的預(yù)防主義作為基礎(chǔ)。公正的設(shè)置刑罰以及對犯罪人的公正報(bào)應(yīng)確有一般預(yù)防與特殊預(yù)防的客觀效果，但這是公正懲罰的結(jié)果，而不是預(yù)防主義干預(yù)的結(jié)果。

（二）公正報(bào)應(yīng)是刑罰的可應(yīng)用于刑事活動(dòng)的目的

刑罰的創(chuàng)制、適用與執(zhí)行貫穿著報(bào)應(yīng)主義的主線，傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為公正報(bào)應(yīng)或者罪刑相稱的衡量標(biāo)準(zhǔn)因素是犯罪的客觀危害與主觀罪過，但犯罪是行為人源于內(nèi)心主觀惡性的展開。在評價(jià)已然犯罪時(shí)，有什么樣的主觀罪過便會(huì)有什么樣的客觀行為，以已然犯罪為依托而征表出的主觀惡性是決定犯罪輕重程度的可靠標(biāo)準(zhǔn)。報(bào)應(yīng)的衡量標(biāo)準(zhǔn)是犯罪人的主觀惡性，這個(gè)主觀惡性不同于主觀歸罪，它是奠基于犯罪人犯罪行為之上所顯現(xiàn)的對社會(huì)化的維持及其良性發(fā)展的輕視、蔑視態(tài)度。換言之，罪刑相稱的基本原則實(shí)質(zhì)上是惡刑相稱，這個(gè)主觀惡性是通過已然之罪等因素所表現(xiàn)的行為人對社會(huì)化的維持及其良性發(fā)展的輕視、蔑視態(tài)度。將公正報(bào)應(yīng)的衡量標(biāo)準(zhǔn)作出合情合理的分析，必然可以將公正報(bào)應(yīng)作為可應(yīng)用于刑事立法、司法、執(zhí)行三個(gè)階段的刑罰目的，不僅可以保障犯罪人與其他公眾的基本人權(quán)，還可以起到一般預(yù)防與特殊預(yù)防的客觀效果。

刑罰的創(chuàng)制、適用與執(zhí)行貫穿著報(bào)應(yīng)主義的主線，公正報(bào)應(yīng)的衡量標(biāo)準(zhǔn)是犯罪人的主觀惡性。累犯與慣犯清楚地以其自己的行為表明其對社會(huì)更加輕視、蔑視的態(tài)度，自首者與立功者如果是清楚地表明其與社會(huì)的合作態(tài)度，則表明其對社會(huì)的尊重與維護(hù)，如果是惡性自首與立功的，在刑罰裁量時(shí)同樣可以不從輕或減輕處罰。刑罰的確定以及確定基礎(chǔ)上的刑罰增加與減少規(guī)則均奠基于犯罪人的主觀惡性的消長之上，也只有奠基于犯罪人主觀惡性的消長之上的刑罰運(yùn)用規(guī)則，才獲得其正義性。以惡刑相稱原則為依托，在刑罰輕緩化趨勢下不斷形成基序相稱的罪刑設(shè)置，必然不會(huì)打破報(bào)應(yīng)或者報(bào)復(fù)“不能危害群體的生存”［32］的基本要求，也可以大致獲得鑲嵌著受害人損失補(bǔ)償訴求的社會(huì)層面上的懲罰正當(dāng)性。

（三）報(bào)應(yīng)與預(yù)防的對立統(tǒng)一在于刑罰理念層面而不在于刑罰運(yùn)作層面

報(bào)應(yīng)正義追求的是使犯罪人獲得公正的懲罰，現(xiàn)代性公正懲罰的基本原則便是罪刑相稱原則，即重罪重刑、中罪中刑、輕罪輕刑。公正報(bào)應(yīng)更為具體的一般衡量標(biāo)準(zhǔn)是刑罰與行為人的主觀罪過與客觀危害相適應(yīng)，公正報(bào)應(yīng)更為深刻而實(shí)用的衡量標(biāo)準(zhǔn)是刑罰與行為人的主觀惡性相適應(yīng)，這個(gè)主觀惡性是從行為人主觀罪過展開的客觀危害以及罪前、罪后表明其人格態(tài)度的情節(jié)的綜合提煉而出，不是主觀歸罪的變身。質(zhì)言之，以按惡配刑為基本原則。預(yù)防主義追求刑罰運(yùn)作應(yīng)當(dāng)以預(yù)防犯罪所必要的刑罰量為原則，質(zhì)言之，以按需配刑為基本原則。按惡配刑與按需配刑是一組對立的矛盾，二者是可以統(tǒng)一的，但是統(tǒng)一的手段卻并不在于刑罰運(yùn)作層面，而在于理念層面上的統(tǒng)一，或者說功能層面上的統(tǒng)一。

在刑罰理念層面，不同的人可以擁有秉持任何一種觀點(diǎn)的權(quán)利，當(dāng)這種觀念應(yīng)用于刑罰運(yùn)作當(dāng)中會(huì)產(chǎn)生種種不公正結(jié)果時(shí)，這種觀念必然是一種不具有應(yīng)用正當(dāng)性的觀念。但每一個(gè)人擁有這種稱一般預(yù)防或特殊預(yù)防或二者的綜合為刑罰目的的權(quán)利，或者說這是一種理性主義的信仰，這種秉持報(bào)應(yīng)與預(yù)防同時(shí)成為刑罰目的的觀點(diǎn)可以在刑罰理念上獲得對立統(tǒng)一。公正懲罰犯罪的客觀效果既有一般預(yù)防，也有特殊預(yù)防，這也證實(shí)二者在刑罰理念層面是可以統(tǒng)一的。

（四）社會(huì)化的維持與良性發(fā)展是刑罰的根本目的

人的本性決定了人注定要形成共同體［33］，每一個(gè)個(gè)體的總和及其交往組成了每一個(gè)個(gè)體賴以生存與發(fā)展的社會(huì)，社會(huì)的維持與良性發(fā)展是每一個(gè)個(gè)體生存與發(fā)展的堅(jiān)強(qiáng)后盾，一切刑罰方式與方法的制定、適用與執(zhí)行都是為了社會(huì)化的維持與良性發(fā)展?！霸诜ê汀岢龅娜蝿?wù)中，維護(hù)和平和秩序......刑罰作為法制的制裁，其發(fā)展與這項(xiàng)任務(wù)是密切相聯(lián)系的?！保?2］118依托于已然犯罪及案外情節(jié)的運(yùn)用，考量出犯罪人的主觀惡性的消長，從而在刑罰制定、適用與執(zhí)行中做出有針對性的應(yīng)變，都是為了準(zhǔn)確而公正地配置犯罪人的刑罰，從而為社會(huì)化的維持與良性發(fā)展做出貢獻(xiàn)①正如高艷東博士所言：“在犯罪發(fā)生后，刑罰根據(jù)刑法所肯定的底線價(jià)值內(nèi)容，以強(qiáng)制再社會(huì)化的方式完成對行為人人格態(tài)度的改正，消除對立性意志態(tài)度。”高艷東.刑罰可罰根據(jù)語境中預(yù)防論的否定與再生［J］.中外法學(xué)，2006，（6）：715.。在刑罰助益于行為人主觀惡性的抑制甚至于消除的基礎(chǔ)上，使犯罪人重返社會(huì)重新開始忠誠代表最基本正當(dāng)價(jià)值的規(guī)范地生活，社會(huì)刑罰完成了其維持社會(huì)化及其良性發(fā)展的工作?！吧鐣?huì)秩序乃是為其他一切權(quán)利提供了基礎(chǔ)的一項(xiàng)神圣權(quán)利”，［34］社會(huì)秩序即是社會(huì)化的維持與良性發(fā)展，刑罰權(quán)作為公眾約定給予國家的一項(xiàng)權(quán)利，必須在社會(huì)化的維持與良性發(fā)展的根本宗旨指導(dǎo)下運(yùn)作，方得以完成其最終的社會(huì)使命。

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（責(zé)任編輯：天下溪）

New Territories，Said the Purpose of Penalty

LI Yong-sheng，F(xiàn)ENG Wen-jie
（Southwest University Of Political Science And Law，Chongqing，401120）

Abstract:The purpose of penalty refers to objective effect that the country pursues in penalty's establishment，application and enforcement.Domestic theories，such as dualism，monism and integrative theory，has not exceeded the scope of three foreign theories on purpose of penalty，including retribution，prevention and compromise.The view on purpose of penalty is underlying in penalty’s establishment，application and enforcement，then relating to the protection way and method of the public fundamental rights.It is necessary that purpose of penalty is defined and analysis reasonably from different perspectives，based on reliable and reasonable fundamental position in criminal law and combined with the changing time and space，the social situation，jurisprudence of the purpose of penalty.Prevention doctrine does not have rationality and legitimacy in the operational level of penalty.Retribution and prevention means the unity of opposites in conceptual level rather than the operational level.Justice retribution that can be applied to the criminal activities is the goal of penalty，and maintain and healthy development of socialization is the fundamental purpose of the penalty.

Key words:retribution theory；prevention theory；compromise theory；maintain and healthy development of socialization

作者簡介：李永升（1964-），男，安徽懷寧人，西南政法大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師，博士后合作導(dǎo)師，主要從事中外刑法學(xué)、犯罪學(xué)等研究；馮文杰（1991-），男，河南項(xiàng)城人，西南政法大學(xué)2014級刑法學(xué)碩士研究生，主要從事中外刑法學(xué)研究。

基金項(xiàng)目：中央財(cái)政支持地方高校建設(shè)項(xiàng)目“特殊群體權(quán)利保護(hù)與犯罪預(yù)防研究創(chuàng)新團(tuán)隊(duì)”

收稿日期：2015-12-03

中圖分類號：D914.1

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-1140（2016）02-0019-12