王一帆（阜陽師范學(xué)院商學(xué)院，安徽阜陽236037）

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特殊商主體定位下的勞務(wù)派遣公司制度構(gòu)建

王一帆
（阜陽師范學(xué)院商學(xué)院，安徽阜陽236037）

摘要:勞務(wù)派遣機構(gòu)以經(jīng)營勞動力為特殊標(biāo)的，既是中介又是當(dāng)事人，其重要性和風(fēng)險性不言而喻，因此雖為公司制，應(yīng)不同于一般公司主體，立法需對勞務(wù)派遣公司的設(shè)立和經(jīng)營特別對待。新法已從行政許可、法定注冊資本金、公司信息定期報告等方面做出明確規(guī)定，但不足以解決勞務(wù)派遣機構(gòu)的良莠不齊，應(yīng)以特殊行業(yè)之特殊商主體為定位，改變寬松的授權(quán)資本制，保證經(jīng)營中持續(xù)的監(jiān)管力度，并考慮差異化的外部行政許可，減少對此類主體不必要的行政干預(yù)等。

關(guān)鍵詞:勞務(wù)派遣公司；公司法；出資準(zhǔn)入；行政許可

勞務(wù)派遣是順應(yīng)生產(chǎn)要素市場需求而出現(xiàn)的特殊從業(yè)模式，在我國已有多年，其“非正常繁榮”也曾引起社會關(guān)注和學(xué)界爭議。與公司設(shè)立經(jīng)營條件放寬不同，許多國家對勞務(wù)派遣公司均提高設(shè)立門檻，實行嚴(yán)格監(jiān)管。但我國目前其制度仍較簡陋，勞務(wù)派遣公司作為其中重要角色，所涉立法更是只言片語，與其社會效應(yīng)和功能不相符。本研究認(rèn)為勞務(wù)派遣公司的制度設(shè)計首先是控制該類公司的數(shù)量，并使其規(guī)?；⒁?guī)范化經(jīng)營，否則直接后果便是我國的勞務(wù)派遣機構(gòu)“遍地開花”，但是“草臺班子”眾多，難以承擔(dān)專業(yè)化管理職責(zé)，更難以保障派遣工權(quán)益；深層次的制度目的則應(yīng)是在勞務(wù)派遣關(guān)系中，力求達(dá)到派遣公司、就業(yè)者、客戶（用工方）三者的利益平衡，派遣公司扮演謹(jǐn)慎的中介，更是負(fù)責(zé)的雇主。本文從應(yīng)用法學(xué)的視角，在分析勞務(wù)派遣法律關(guān)系和公司立法制度的基礎(chǔ)上提出，勞務(wù)派遣公司作為特殊商主體對待，應(yīng)成共識，在設(shè)立準(zhǔn)入和經(jīng)營監(jiān)管上都應(yīng)不同于一般公司規(guī)制。

一、勞務(wù)派遣公司作為特殊商主體的必要性

勞務(wù)派遣公司以交易或租賃勞動力為標(biāo)的，不同于其他生產(chǎn)要素，勞動力不能脫離其載體而實現(xiàn)所有權(quán)完全轉(zhuǎn)移。因此，勞務(wù)派遣公司經(jīng)營和服務(wù)本身具有很大風(fēng)險性。［1］在勞務(wù)派遣三方主體下，派遣機構(gòu)與用工方共同對派遣工進行管理，并且由于派遣工由其雇傭，與其簽訂勞動合同，勞務(wù)派遣公司取代用工單位成為法律意義上的雇主，其重要性和風(fēng)險性不言而喻。公司雇傭的派遣工通常集中且人數(shù)眾多，公司自身卻無具體的經(jīng)營事務(wù)，一旦出現(xiàn)問題，對派遣工權(quán)益影響極大，且會對社會帶來危害。一定意義上，派遣公司的經(jīng)營行為決定了勞務(wù)派遣行業(yè)是否健康和良性發(fā)展。故各國法律都對勞務(wù)派遣機構(gòu)做出特別規(guī)制，只有具備充分的實力和經(jīng)驗，具有良好信用的派遣公司才能應(yīng)對派遣業(yè)務(wù)發(fā)展中的風(fēng)險，實現(xiàn)勞務(wù)派遣三方主體的共贏。

目前對于勞務(wù)派遣公司的規(guī)制，主要集中在2013年7月1日實施的《勞務(wù)派遣行政許可實施辦法》中（以下簡稱2013《辦法》）。該制度亮點在于，采納之前學(xué)界若干意見，確定了勞務(wù)派遣公司在完成工商登記拿到企業(yè)營業(yè)執(zhí)照后須申請從業(yè)行政許可，否則不能開展派遣業(yè)務(wù)；該類企業(yè)的法定注冊資本金由50萬提高至200萬；行政許可并非終身制，到期需自行申請新許可證；并明確勞務(wù)派遣企業(yè)需履行年度信息披露義務(wù)等。這些立法措施一定程度上能提高勞務(wù)派遣企業(yè)的設(shè)立門檻，保證其從業(yè)能力和規(guī)范經(jīng)營，但仍然存在規(guī)制不足和不合理之處。依《勞動合同法》第57條，勞務(wù)派遣公司應(yīng)適用《公司法》，采取公司組織形式。《公司法》中本著利用社會閑散資金、鼓勵創(chuàng)業(yè)的指導(dǎo)思想，立法一再降低公司設(shè)立門檻，諸如取消各類公司法定注冊資本金，對于出資期限、出資比例及第三方驗資都不再強制等，勞務(wù)派遣公司自當(dāng)適用。作為人社部公布的部門規(guī)章，2013《辦法》是特別法也是下位法，效力層次較低，在公司準(zhǔn)入門檻日漸寬松、行政審查和日常監(jiān)管逐步放開的今天，勞務(wù)派遣公司作為經(jīng)營勞動力標(biāo)的的特殊行業(yè)公司不能主要依賴《公司法》規(guī)則。就如證券、保險行業(yè)的公司一樣，應(yīng)由特別法進行針對性的全面規(guī)制，從制度上解決勞務(wù)派遣市場良莠不齊的局面?，F(xiàn)行勞務(wù)派遣企業(yè)的相關(guān)立法顯然力度不夠，行政許可制度的確立并不足以解決勞務(wù)派遣機構(gòu)的不規(guī)范，具體制度有待商榷。

二、勞務(wù)派遣公司之設(shè)立出資制度

勞務(wù)派遣機構(gòu)不管采取哪種公司形式，都是以其全部法人財產(chǎn)承擔(dān)有限責(zé)任，故立法對于公司通常會設(shè)置最低注冊資本金，以保證公司在營業(yè)之初既有經(jīng)營所需規(guī)模資金，同時保障公司債權(quán)人利益。現(xiàn)行公司立法已取消一般公司的法定注冊資本金，并同時刪除了出資期限和驗資要求，以達(dá)到鼓勵創(chuàng)業(yè)，利用閑散資金目的。在公司法降低出資門檻的背景下，2013《辦法》中把勞務(wù)派遣公司最低注冊資本金從50萬提高至200萬，很明顯意欲增加此類公司的資金規(guī)模和償債能力，這是必然趨勢，也間接認(rèn)可了勞務(wù)派遣公司不應(yīng)同于一般商事主體。因勞務(wù)派遣公司是派遣工法律意義上的雇主，在許多方面都需承擔(dān)雇主責(zé)任或保證責(zé)任；在派遣工的同工同酬、工傷保險等相關(guān)勞動權(quán)益受到侵害時應(yīng)有足夠財力給予賠償，以此保障派遣工的合法權(quán)益和勞動關(guān)系的穩(wěn)定，并且注冊資本金的大幅提高也可有效遏制勞務(wù)派遣公司的濫設(shè)。值得肯定的同時也暗存缺陷:該制度對勞務(wù)派遣公司出資期限，首次出資比例等連帶事項沒有特別規(guī)定。那么此處視為適用公司法一般規(guī)則，而新公司法對于公司出資比例、期限等規(guī)則已經(jīng)取消。這就意味著勞務(wù)派遣公司適用寬松的授權(quán)資本制，而它會造成法定最低注冊資本金功能無法發(fā)揮。即首次出資額規(guī)定的缺失，使得勞務(wù)派遣公司設(shè)立人只要在公司章程中任意確定符合立法的認(rèn)繳出資金額即可，而分期出資中第一期實繳哪怕很少，或者為各種非貨幣出資，都不影響工商登記，這都會導(dǎo)致公司成立之初實際法人財產(chǎn)可以很少甚至近乎虛無（勞務(wù)派遣公司無實際生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務(wù)，而是提供買賣或租賃勞動力服務(wù)，實際的資金需求可以很低，也不妨礙其經(jīng)營）。而沒有出資期限的強制，當(dāng)事人可自行決定設(shè)置多次分期出資，造成公司已經(jīng)營業(yè)，出資的后續(xù)到位更加可以遙遙無期，雖然公司章程中應(yīng)該明確，但僅靠公司章程內(nèi)部約定，難以達(dá)到實際約束力，況且數(shù)量有限的設(shè)立人完全可以更改公司章程或協(xié)商一致，降低首期出資額或延長出資期限，規(guī)避繼續(xù)出資，使公司的認(rèn)繳資本與實繳資本一直存在差距，呈現(xiàn)無規(guī)制的持續(xù)性出資過程。比如對于勞務(wù)派遣公司的出資問題，美國阿拉巴馬州的法律規(guī)定，“雇員租賃公司申請許可必須同時提供獨立會計師審計的財務(wù)報告，證明其申請日前6個月內(nèi)至少有10萬美金凈資產(chǎn)……”［2］，以此配套規(guī)則來保障注冊資本金的實繳。

因此如果缺乏關(guān)于出資比例、期限、資本維持等配套規(guī)則，在授權(quán)資本制下，單靠提高注冊資本無助于派遣公司責(zé)任能力的提高，不僅實踐中會存在認(rèn)繳而不實際出資，虛假出資或抽逃出資的情形也會時有發(fā)生，實踐中的勞務(wù)派遣公司規(guī)模和實力相差很大，因為該類公司的經(jīng)營不需要太多場地、硬件設(shè)備和人力資源管理培訓(xùn)能力，只要能招到勞動者轉(zhuǎn)手派遣到其他公司就可以賺錢盈利，［3］實質(zhì)設(shè)立門檻較低，200萬的注冊資本如果只是停留在認(rèn)繳資本的話，完全不能發(fā)揮排除“劣質(zhì)公司”“草臺班子”的功能。另外注冊資本金也是經(jīng)營資金，經(jīng)營資金并不是維持不變的，虧損也會導(dǎo)致公司賠償能力的減弱，而許多派遣公司都是規(guī)模派遣，有時派遣工數(shù)以萬計，一旦派遣公司經(jīng)營困難或嚴(yán)重虧損，即便職工費用和勞動債權(quán)排在破產(chǎn)財產(chǎn)分配的前列，每個派遣工獲得的分配也可想而知。

故對勞務(wù)派遣公司，單純以200萬注冊資本金為資本準(zhǔn)入條件，存在明顯缺陷。應(yīng)保留公司法中已刪除的首期出資比例和期限，以及出資的總期限，既允許分期出資又要求一段時期后注冊資本應(yīng)為實繳資本，需要第三方出具驗資證明，并加入體現(xiàn)資本維持原則的條款，強調(diào)設(shè)立人必須使用自有資金以所有權(quán)出資，杜絕通過各種債權(quán)融資手段籌集資本。以上制度共存方有利于勞務(wù)派遣公司良性資金規(guī)模，增強其抗風(fēng)險能力。并且出資期限和比例強制也有助于實際提高勞務(wù)派遣公司設(shè)立門檻，發(fā)揮其阻攔低資質(zhì)公司進入勞務(wù)派遣行業(yè)的作用，達(dá)到立法限制勞務(wù)派遣用工規(guī)模的意圖。

三、對現(xiàn)行勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)行政許可制度的再商榷

2013年《辦法》對于勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的行政許可事宜已做出詳細(xì)規(guī)定，包括提交材料、許可期限、監(jiān)督檢查等，關(guān)于勞務(wù)派遣的行政許可，一種觀點認(rèn)為，行政管理體制改革是我國大勢所趨，減少行政許可，簡化審批手續(xù)是體制改革的應(yīng)有之義。對勞務(wù)派遣公司設(shè)立行政許可并不能根本解決勞務(wù)派遣中存在的問題，許可中難以有效開展實質(zhì)審查，其形式意義大于實質(zhì)意義，故在簡化行政程序、縮減許可數(shù)量的大背景下，不宜設(shè)立對勞務(wù)派遣公司的行政許可。而普遍觀點是，勞務(wù)派遣公司是特殊行業(yè)的公司，不僅要求資質(zhì)達(dá)標(biāo)，也應(yīng)當(dāng)經(jīng)過嚴(yán)格的審核與批準(zhǔn)，其經(jīng)營勞動力資源的特殊性和立法對其“非主流”就業(yè)模式的定位，決定了行政主管部門應(yīng)對勞務(wù)派遣公司業(yè)務(wù)的開展設(shè)立評價機制，督促其規(guī)范經(jīng)營，有序運作。

筆者認(rèn)為，勞務(wù)派遣形式本身極有可能產(chǎn)生對派遣工保護缺位之問題，加之目前勞務(wù)派遣市場并不規(guī)范，許多勞務(wù)派遣公司是曾經(jīng)的中介機構(gòu)和勞動力咨詢機構(gòu)、或者由人社行政機關(guān)參與設(shè)立，對此立法均不置可否。有的中介機構(gòu)甚至只向用工單位收取低廉費用就從事勞務(wù)派遣，經(jīng)常采取非法手段追逐利益，無視派遣工的合法權(quán)益。故有必要設(shè)立準(zhǔn)入制度，由登記注冊轉(zhuǎn)為行政核準(zhǔn)。國際勞工組織在《1997年私營就業(yè)機構(gòu)公約》（第181號公約）中把勞務(wù)派遣機構(gòu)定位為私營就業(yè)機構(gòu)，而不是一般商業(yè)企業(yè)，應(yīng)當(dāng)作為公共就業(yè)服務(wù)之補充，除非成員國依國內(nèi)法或慣例，已采取其他規(guī)制或認(rèn)定方式，否則應(yīng)當(dāng)建立一種許可或認(rèn)證制度以利監(jiān)管?；谶@一規(guī)定，對派遣業(yè)務(wù)實行許可程序也是各國規(guī)制勞務(wù)派遣的普遍做法。而如何減少或避免設(shè)立行政許可的負(fù)效應(yīng)，便是接下來值得研究的問題。

值得商榷的是，是否可以遵循我國行政體制改革下簡政放權(quán)、放管結(jié)合，減少行政審批事項的理念，區(qū)分勞務(wù)派遣的行業(yè)或派遣類型，實行差異化的行政許可，減少不必要的行政干預(yù)。以日本法為例，對于一般派遣機構(gòu)，勞動厚生省對其采取實質(zhì)性審查許可制度，設(shè)立人向所在地的管轄公共職業(yè)安定所提出書面申請書，勞動厚生大臣在決定其許可時，應(yīng)先聽取中央職業(yè)安定審議會的意見；而對于特殊派遣機構(gòu)，只需設(shè)立人向勞動厚生大臣備案即可，采取較為寬松的注冊準(zhǔn)入制。［4］這種區(qū)別待遇的思路在我國也具有可行性，目前勞務(wù)派遣通?？煞譃楣蛡蛐秃偷卿浶蛢深?前者在勞動合同存在期間，不論派遣工是否處于派遣期間，派遣單位皆有義務(wù)給付工資；后者相反，勞動者與另兩方雇主的勞動關(guān)系都依實際工作的發(fā)生為準(zhǔn)，同時開始和終止，派遣工只在派遣期間才有薪資可領(lǐng)。實踐中，我國勞務(wù)派遣公司大量使用登錄型派遣，對于雇傭型派遣，則因需承擔(dān)較多責(zé)任而盡量予以回避。雇傭型方式下呈現(xiàn)的是較為明顯和穩(wěn)定的勞動關(guān)系，勞動者之于派遣公司的流動性較弱，有較強歸屬感，對于勞務(wù)派遣企業(yè)的規(guī)模實力和經(jīng)營能力有一定內(nèi)在要求，因此勞務(wù)派遣公司經(jīng)營雇傭型派遣業(yè)務(wù)可不必引入行政許可，減少行政程序，提高公司設(shè)立效率，只需通過資本、設(shè)立人等其他制度規(guī)制，而對于登錄型派遣業(yè)務(wù)的開展，無疑需嚴(yán)格管控，經(jīng)營登錄型派遣的勞務(wù)派遣機構(gòu)大多缺乏規(guī)模，更傾向于在與派遣工契約中逃避雇主義務(wù)，在與用工單位契約中缺乏話語權(quán)，或不愿為員工爭取權(quán)益，不利于派遣工勞動權(quán)益的保障，必須施以行政許可，并強調(diào)對于提交的申請許可材料應(yīng)以各種方式實質(zhì)性審查，此差異化行政許可在減少不必要行政干預(yù)同時，起到積極導(dǎo)向作用，減少投機、低質(zhì)勞務(wù)派遣公司數(shù)量，促其規(guī)?；?jīng)營。

四、構(gòu)建勞務(wù)派遣公司之日常監(jiān)察制度

對于勞務(wù)派遣公司設(shè)立之初采取特別準(zhǔn)入在于保障勞動關(guān)系之和諧，但這一目的的實現(xiàn)并不僅在于設(shè)立之時的監(jiān)管，設(shè)立之后的動態(tài)監(jiān)察制度同等重要，這也是各國通行的做法。［5］我國在2013《辦法》中，對于監(jiān)督檢查制度，主要但不限于以下三個方面，首先明確行政許可資格并非終身，只有3年，到期需提交經(jīng)營證明材料申請延續(xù)；其次，勞務(wù)派遣公司需履行定期報告經(jīng)營情況的義務(wù)；并強調(diào)若以欺詐等手段取得行政許可的法律后果等。以上制度有不完善之處:首先，在首次申請派遣業(yè)務(wù)許可時，勞務(wù)派遣機關(guān)須提交多達(dá)六類材料，許可機關(guān)需指派2名以上工作人員對材料的真實性詳盡核查，是較為嚴(yán)格的行政核準(zhǔn)制。但在到期延續(xù)資格的申請中，只要求提交3年來基本經(jīng)營狀況，基本經(jīng)營狀況包括哪些內(nèi)容，對于申請者來說，完全可以在材料中避重就輕，報喜不報憂。對于審核，也未規(guī)定實質(zhì)審查還是僅滿足形式要件即可，使得派遣業(yè)務(wù)的續(xù)期行政許可易流于形式，嚴(yán)進寬出的方式使公司一旦取得派遣業(yè)務(wù)許可后續(xù)內(nèi)容便容易許多。其次，對派遣公司年度的信息報告義務(wù)，未規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任，即在年審中派遣公司存在隱瞞真實情況或提交虛假材料或限期內(nèi)未提交，應(yīng)分別課以不同的行政處罰。2013《辦法》強調(diào)了申請者以非法手段取得行政許可應(yīng)承擔(dān)各種法律責(zé)任，也應(yīng)保持同樣的監(jiān)管力度，在許可后的日常治理階段，明確義務(wù)和責(zé)任一致。另外，已有的定期評估還應(yīng)和經(jīng)常性檢查相結(jié)合。許可機關(guān)可對本轄區(qū)內(nèi)勞務(wù)派遣公司的從業(yè)人員、公司凈資產(chǎn)、派遣業(yè)務(wù)、勞動爭議等情況，建立登記備案制度，以便了解信息實時監(jiān)管，以人社部門為首，聯(lián)合工商、安監(jiān)等部門，對勞務(wù)派遣公司建立不定期檢查機制，如果出現(xiàn)超越派遣范圍派遣、無許可證即從事派遣、未履行法定雇主義務(wù)等違法行為，予以行政處罰直至收回派遣許可，一定期限內(nèi)不可再次申請。

最后值得一提的是，為了更好保障派遣工的權(quán)益，增加勞務(wù)派遣公司抗風(fēng)險能力，一直有學(xué)者提出，在派遣公司設(shè)立后建立備用金或保障金制度。實際上，在我國《勞動合同法》立法過程中，曾經(jīng)考慮規(guī)定勞務(wù)派遣公司為每一個派遣工繳納5000元的風(fēng)險備用金，用以作為承擔(dān)雇主責(zé)任的擔(dān)保，但此條最終并未落實在《勞動合同法》中，也沒有在后續(xù)制度中出現(xiàn)。［6］學(xué)界對此制度褒貶不一，市場上一些勞務(wù)派遣公司由于自身實力和法律認(rèn)識等原因，確實存在既不對派遣工承擔(dān)雇主責(zé)任，也不幫用工單位進行人事管理的情形，基本上是與派遣工簽訂了勞動合同就完全不管。因此強制繳納備用金的確能保障派遣工權(quán)益，也能迅速淘汰一批規(guī)模小、實力差的派遣公司，但對于那些大規(guī)模派遣工的派遣公司來說，巨額備用金的繳納也會給公司造成巨大負(fù)擔(dān)，大量資金積壓閑置，不利其靈活周轉(zhuǎn)，對于公司的發(fā)展弊大于利。而且，我國不同地區(qū)最低工資水平差異大，同樣金額補償對不同地方的勞動者保護力度明顯不同，以國家立法確定統(tǒng)一的繳納金額，并不現(xiàn)實?？梢钥紤]勞務(wù)派遣公司在設(shè)立后以派遣規(guī)模的大小向行政主管機關(guān)繳納適當(dāng)?shù)膿?dān)保金，專款專用，或者轉(zhuǎn)為商業(yè)擔(dān)保，強制要求勞務(wù)派遣公司應(yīng)為每位派遣工購買保險，一旦公司出現(xiàn)支付風(fēng)險，可由第三方保險公司向派遣工支付工資或其他費用，也能達(dá)到規(guī)范勞務(wù)派遣公司，保障派遣工勞動權(quán)益之效。

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責(zé)任編校劉正花

中圖分類號:D922.5

文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A

文章編號:2095-0683（2016）03-0034-04

收稿日期:2016-03-08

基金項目:安徽省高校人文社科一般項目（2014SK020）；安徽高校人文社科基地重點項目（SK2015A136）；阜陽市社會科學(xué)規(guī)劃項目（FSK2015013）

作者簡介:王一帆（1982-），女，安徽阜陽人，阜陽師范學(xué)院商學(xué)院講師，法學(xué)碩士。