徐鐵英

（四川大學(xué)法學(xué)院，四川成都610207）

人體組織與民法總則：一個立法不應(yīng)回避的問題

徐鐵英

（四川大學(xué)法學(xué)院，四川成都610207）

一、問題的提出與思路

依據(jù)編纂民法典的立法規(guī)劃，通過修改《民法通則》來編纂《中華人民共和國民法總則》為工作的第一步，也是重中之重，因為作為“公因式”的總則在很大程度上將決定民法典的氣質(zhì)與格局。正因為如此，民法總則的制訂不僅要符合立法的技術(shù)要求，還應(yīng)切合當(dāng)今時代的趨勢，既要吸收民法學(xué)界已達(dá)成的基本共識，又要適當(dāng)參考國外立法的最新動向，實現(xiàn)對《民法通則》的超越。如此，方可成就一部符合法律共同體以及民眾期望的21世紀(jì)民法典。為此，民法典不應(yīng)當(dāng)對人體組織①的法律性質(zhì)及其處分規(guī)則保持緘默。在我國民法典編纂選擇了“大總則”模式之后，人體組織應(yīng)當(dāng)被明確規(guī)定在民法總則的“民事權(quán)利”（或“民事權(quán)利客體”）章中。

遺憾的是，2016年6月由第十二屆全國人大常務(wù)委員會第二十一次會議初次審議通過的《中華人民共和國民法總則（草案）》（以下簡稱《民法總則（草案）》）卻對人體組織未置一詞，不僅未整合我國學(xué)界已有相當(dāng)積累的理論研究成果，亦不符合國際最新的民事立法潮流，不免給人遺憾之感。立法者做出此等選擇的理由，似乎是打算將此等權(quán)利客體留待特別法予以規(guī)范②。總之，《民法總則（草案）》第五章“民事權(quán)利”盡管列舉了類型豐富的各種權(quán)利，卻沒有直接涉及人體組織，可作為規(guī)范依據(jù)的只有第一百條規(guī)定的自然人的身體權(quán)。身體權(quán)固然是自然人維持自身并接受醫(yī)療措施的基本依據(jù)，然而在依據(jù)身體權(quán)使這些部分脫離身體之后，如何認(rèn)定它們的性質(zhì)以及如何對其進(jìn)行民法上的規(guī)制，才是從民法的角度看最重要的問題③?！睹穹倓t（草案）》的留白應(yīng)當(dāng)引起學(xué)界的足夠重視，理由有二：其一，立法者的不作為不能回應(yīng)現(xiàn)實需求。我國民事司法實踐中已發(fā)生多起涉及人體組織定性的案件，如2000年發(fā)生的死者眼角膜盜竊案件④以及2005年發(fā)生的丈夫起訴追討妻子失蹤胎盤的案件⑤等。對這些人體組織的定性不清，很可能導(dǎo)致利害關(guān)系人無法獲得民法保護(hù)。其二，對人體組織的規(guī)制應(yīng)具有層次性，一般法應(yīng)提供一個基本框架，然后以特別立法的方式規(guī)范有爭議的人體組織（如是否得以有償方式取得器官），以免掛一漏萬、重視器官而忽視其他，從而為社會生活中并不鮮見的指甲⑥、頭發(fā)、胎盤的交易及其可能引發(fā)的法律糾紛提供基本框架。本文擬通過梳理我國民法學(xué)界對人體組織的共識性認(rèn)識，并參考國際上民法典制定與修訂的最新趨勢，論證在民法總則（民法典）中規(guī)定人體組織的必要性與可行性。

二、我國民法學(xué)界對人體組織的規(guī)范設(shè)計

（一）三部民法典學(xué)者建議稿中的人體組織

梁慧星教授主持撰寫的《中國民法典建議稿》、王利明教授主持撰寫的《中國民法典草案建議稿及說明》以及徐國棟教授主持撰寫的《綠色民法典草案》，均就人體組織作了明確規(guī)定，三者代表了21世紀(jì)初我國主流民法學(xué)界對人體組織的認(rèn)識，具有相當(dāng)?shù)膮⒖純r值。前者在第九十四條第三款中規(guī)定：“自然人的器官、血液、骨髓、組織、精子、卵子等，以不違背公共秩序與善良風(fēng)俗為限，可以成為民事權(quán)利的客體?！雹咧姓咴谝?guī)定“物”的第一百二十八條也作了相似表述，在該條第一款宣明“本法所稱的物，是指能夠為人力所控制并具有經(jīng)濟(jì)價值的有體物”之后，第二款稱“自然人的器官、血液、骨髓、組織、精子、卵子等，以不違背公共秩序與善良風(fēng)俗為限，可以作為物”⑧。后者在其序編第三十條第一款規(guī)定有體物、第二款接著稱“在特定的條件下，自然人本身的器官也可成為物”⑨。

可見，早在十余年前，我國主流民法學(xué)界即已開始關(guān)注人體組織的法律屬性問題且已在很大程度上取得共識，并且在各自建議稿的總則部分和序編部分對此進(jìn)行明確規(guī)定，可謂高度重視。三部民法典學(xué)者建議稿的規(guī)定也各有特色：首先，王利明教授的建議稿和徐國棟教授的建議稿都在物的框架下規(guī)制人體組織，這遵循了羅馬法以降，將客觀世界劃分為作為主體的人與作為客體的物的傳統(tǒng)，而梁慧星教授的建議稿則泛泛地稱之為民事權(quán)利客體。其次，三部建議稿所關(guān)心的人體組織的范圍有異，前兩部建議稿以具體列舉+概括的方式，對最具典型性的六種人體組織即器官、血液、骨髓、組織、精子、卵子進(jìn)行直接規(guī)定，同時也為接納新的人體組織留有余地。需要注意的是，這六種人體組織大多被用于醫(yī)療或準(zhǔn)醫(yī)療（如輸血、體外人工授精、器官移植等），一方面凸顯了20世紀(jì)中葉以來高速發(fā)展的醫(yī)學(xué)技術(shù)帶給民法的影響；另一方面，唯獨強(qiáng)調(diào)對人體組織的醫(yī)療性使用的一面，也可能造成一葉障目不見泰山的結(jié)果，遮蓋對人體組織的全面認(rèn)識?！毒G色民法典草案》前述條文專注器官這一種人體組織，雖是舉重以明輕，但不免有所缺陷，畢竟其他爭議較少的人體組織亦有必要明確規(guī)定。再次，在明確承認(rèn)人體組織屬于物之后，對此等具有獨特性的物在處分上的限制，三部建議稿亦展現(xiàn)出若干差異。如《綠色民法典草案》禁止任何商業(yè)形式的死者器官和組織的交易（第三百二十六條），且規(guī)定活人的器官和組織的處分和利用由特別法規(guī)范（第三百一十九條第二款）；梁慧星教授的建議稿第一百一十九條規(guī)定以人體組織為客體的法律行為不可強(qiáng)制執(zhí)行。

（二）幾部民法總則草案學(xué)者建議稿中的人體組織

隨著《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》的推出，民法典編纂工作重啟。2015年以來的幾部民法總則草案學(xué)者建議稿繼承前述直面現(xiàn)實的傳統(tǒng)，大多選擇對人體組織進(jìn)行直接規(guī)范。

中國民法學(xué)研究會組織起草的《中華人民共和國民法典民法總則專家建議稿（征求意見稿）》在其第五章“民事權(quán)利客體”第一節(jié)“物”之下的第一百零六條規(guī)定了人體脫離物以及遺體的法律地位，其第一款曰：“脫離人體的器官、血液、骨髓、組織、精子、卵子等視為物，對其利用不得違背社會公德，不得損害公共利益?！钡诙钤唬骸斑z體視為物，對其利用不得違反死者生前意愿，不得違背社會公德，不得損害公共利益。”⑩

由楊立新教授組織起草的2.0版《中華人民共和國民法總則（草案）》建議稿在第一百零二條第三款也對此作了安排：“與人體脫離并能保持人體功能的器官或者組織，以及尸體，視為物；對于此類物的使用不得違背公共秩序和善良風(fēng)俗?！?

由梁慧星教授組織起草的《中國民法典草案建議稿·總則》對這一領(lǐng)域作了更細(xì)致的規(guī)定?。首先，在第二章“自然人”的第二節(jié)“人格權(quán)”下的第十九條第一款規(guī)定了身體權(quán)，然后在第二款規(guī)定：“人體、人體各部分，不得作為財產(chǎn)權(quán)利的標(biāo)的，但法律另有規(guī)定的除外?！蓖瑮l第四款規(guī)定：“為治療或者醫(yī)學(xué)試驗的目的，在符合法律規(guī)定的條件下，自然人可以捐贈其身體的部分器官，但非經(jīng)捐贈人和受捐贈人同意，不得擴(kuò)散可以鑒別捐贈人身份和受捐贈人身份的任何信息。”在第四章“權(quán)利客體”第九十九條規(guī)定：“自然人的器官、血液、骨髓、組織、精子、卵子等，以不違背公共秩序與善良風(fēng)俗為限，可以成為民事權(quán)利的客體?！本o接著第一百條規(guī)定了“物”的定義，似乎有意將各種人體組織置于物的定義之前，從而達(dá)到不受其規(guī)范的效果。

可見，人體組織的法律屬性及其處分規(guī)則在我國已得到相當(dāng)深入的研究，觸及人體組織是否為物，自然人能否處分自己的身體部分、得以在多大程度上為之，以及人體組織處分的特殊規(guī)則等問題。相較于十余年前，2015年以來的幾部民法總則學(xué)者建議稿體現(xiàn)出幾點改變：首先，對人體組織的規(guī)定愈發(fā)細(xì)化，不滿足于通過少數(shù)幾個條文簡單地將其定性為民事權(quán)利的客體，而是進(jìn)一步在轉(zhuǎn)讓規(guī)則、強(qiáng)制執(zhí)行規(guī)則上作更細(xì)致的規(guī)定；其次，或是將這些人體組織視為物，或是避談是不是物，相較于之前民法典學(xué)者建議稿而言更加保守；再次，強(qiáng)調(diào)對人體組織的“利用”“使用”，這是在明確此等組織的客體性質(zhì)（物、民事權(quán)利客體）之后的必然推論，為從流通的角度強(qiáng)調(diào)對它們的處分開拓了空間。

三、民法典規(guī)制人體組織的焦點與爭議——比較法的視角

比較法上的考察在上次民法典編纂中已發(fā)揮過相當(dāng)作用，除了我們熟悉的《法國民法典》第16-1條至第16-12條和《意大利民法典》第5條的規(guī)定外?，其他國家的民法典也有所貢獻(xiàn)?。近年，世界范圍內(nèi)多部新近頒布或修訂的民法典對人體組織均作了規(guī)定，本文將對1980年代之后新制定或修訂的并且直接就人體組織作了規(guī)定的民法典簡單考察一番，以了解最新的立法趨勢。除了前述的意大利、法國民法典，還包括2014年新《阿根廷民法典》、2012年《捷克民法典》、2002年新《巴西民法典》、1991年《魁北克民法典》和1983年《秘魯民法典》，必要時也會涉及其他國家的民法典。

（一）處分自己身體之一部

1.可以概括處分

1942年《意大利民法典》屬于首批承認(rèn)人具有處分自己身體之權(quán)利的民法典之一，該法典第5條（“處分自己身體的行為”）規(guī)定：“處分自己身體的行為在可能對身體的完整性造成永久性破壞，或者在與法律、公共秩序、善良風(fēng)俗相抵觸的情況下，受到禁止?！边@個條文不長，但意義重大。首先，它在民法典條文中正面就人對自己身體的處分權(quán)作了規(guī)定，在這一點上超越了比它制定得更早的著名民法典。這可能是由于受到當(dāng)時已經(jīng)開始快速發(fā)展的醫(yī)療技術(shù)的影響，從而覺察到對人體進(jìn)行規(guī)制的必要性。在這個意義上，1942年《意大利民法典》可以說是一部真正的20世紀(jì)民法典，而非19世紀(jì)民法典的余暉。其次，該法第5條承認(rèn)人體在私法上具有意義，可為處分的對象，盡管其處分要受到一定的限制，但已為進(jìn)一步發(fā)展開創(chuàng)了空間?。

《意大利民法典》的相關(guān)規(guī)定為后世多部民法典效仿，如《捷克民法典》第111條、《埃塞俄比亞民法典》第18條第1款、《新阿根廷民法典》第56條等。此外，《秘魯民法典》第6條名為“對自己身體的處分”，該條第1款可視作對《意大利民法典》第5條的復(fù)制。

2.僅能為醫(yī)療目的處分

典型如《法國民法典》第16-3條的規(guī)定，將減損自身身體完整性的情形限于為本人治療的目的，或在特殊情況下，為他人治療的目的??！犊笨嗣穹ǖ洹凡上嗤?，該法典第22條僅認(rèn)可為治療以及研究的目的而切除本人的身體部分；第44條在關(guān)于決定自己死后的遺體或其部分的處分時，同樣限于這兩項目的?。屬于這一類的還有新《巴西民法典》第13條、第14條，強(qiáng)調(diào)只能因為醫(yī)療需要而處置自己的身體?。

相比較而言，第一種立場相對自由，第二種偏保守，它們之間的差異建立在對人體組織的功能的不同認(rèn)識上，即只能用于治療，還是可用于其他方面。我們在下文將看到，人體組織的功能從未以醫(yī)療為唯一目的，亦不宜作此限制。

（二）處分自己的遺體

對尸體和從活人身上取下的人體組織予以分別對待實乃應(yīng)當(dāng)。雖然在這兩種情況中均須考慮倫理因素，然而，前者并不會對自然人的核心價值如生命、健康、身體帶來實質(zhì)性傷害，因而爭議較少。因此，前述持保守立場的民法典將死因處分作為處分自己身體的最主要途徑（如新《巴西民法典》第14條?、《秘魯民法典》第8條?），且規(guī)定只能夠以無償方式為之。

除它們以外的其他民法典未作這般嚴(yán)格的限制?！督菘嗣穹ǖ洹返?13條第1款明確規(guī)定：“一個人有權(quán)決定在其死后如何處理其身體。”?《魁北克民法典》第42條規(guī)定：“成年人可決定自己的葬禮的性質(zhì)以及遺體的處分。未成年人取得其親權(quán)人或監(jiān)護(hù)人的書面許可的，亦可如此。在死者并無明示的意思時，他的繼承人的意思優(yōu)先。在這兩種情況中，他的繼承人都必須采取行動。費用由遺產(chǎn)承擔(dān)?！?/p>

（三）處分自身器官的特殊規(guī)則

器官與其他類型的人體組織的處分規(guī)則明顯不同。一方面，器官具有不可再生性；另一方面，其移除與植入行為本身會對供體和受體的健康產(chǎn)生重大影響，應(yīng)當(dāng)慎之又慎。多部民法典認(rèn)識到器官與其他類型人體組織的不同，應(yīng)對其施以更加嚴(yán)格的規(guī)制。如新《阿根廷民法典》第56條第2款將處分自己的器官以供他人移植之用的事項交由特別法處理，《秘魯民法典》第6條第2款將器官與組織的處分與利用交由相關(guān)領(lǐng)域的特別法規(guī)范。

器官與其他人體組織不同，需要更加嚴(yán)格的規(guī)制，換句話說，器官以外的其他人體組織的處分規(guī)則更加寬松。如《捷克民法典》第112條將毛發(fā)等不經(jīng)麻醉即可無痛剝離并可自然恢復(fù)的身體組織視作動產(chǎn)，甚至可有償出讓。

（四）以有償方式處分自身人體組織

1.允許進(jìn)行有償處分

目前所知的唯一立法例為《捷克民法典》，其第112條規(guī)定：“唯有在符合其他法律規(guī)范的條件下，一個人方可將其身體之一部分讓渡給另一人。這不適用于毛發(fā)或其他類似的身體部分的情形，它們不經(jīng)麻醉即可無痛剝離并可自然恢復(fù)；它們可被讓渡給他人，即便獲得報酬，并視作動產(chǎn)。”《捷克民法典》的這一創(chuàng)舉，是對現(xiàn)實中已經(jīng)長期發(fā)生的事實的認(rèn)可，對人體組織作了兩分法的處理。一方面，器官這類不符合“不經(jīng)麻醉即可無痛剝離并可自然恢復(fù)”標(biāo)準(zhǔn)的人體組織便被排除在市場之外，交給特別法去處理；另一方面，符合該標(biāo)準(zhǔn)的人體組織本身雖然不是物（該法典第493條?），卻被視為物進(jìn)行處理，被定位為動產(chǎn)，換句話說，能夠以較隨意的方式處分，甚至出售。2012年新頒布的《捷克民法典》有兩項創(chuàng)新：一是將人體組織當(dāng)作物對待，二是規(guī)定其中一些符合特定標(biāo)準(zhǔn)的人體組織甚至還可以有償轉(zhuǎn)讓。前者打破了之前各國立法者羞羞答答不愿意直面的問題，后者體現(xiàn)了捷克立法者對實踐中慣用的無償獲取模式無法滿足實際需求這一殘酷現(xiàn)實的清醒認(rèn)識。

2.只能無償處分

這顯然是主流?！斗▏穹ǖ洹?994年增設(shè)“尊重人的身體”一章，該章第一個條文第16條一般性地強(qiáng)調(diào)了人的首要地位，接下來的第16-1條第3款明確禁止將人體、人體之組成部分及所生之物作為財產(chǎn)權(quán)利之標(biāo)的?。顯然，這是為了杜絕以有償方式交易人體組織所可能造成的道德風(fēng)險。該法第16-6條又在為進(jìn)行人體試驗而允許他人摘取其人體組織或其所生之物的特殊情形下，重申了不可獲得任何報酬的原則?！睹佤斆穹ǖ洹返?條“器官或組織的捐贈”：“捐贈身體的部分或者器官或者組織不應(yīng)當(dāng)嚴(yán)重?fù)p害捐贈人的健康，亦不應(yīng)顯著降低其生存期限。此等處分受制于捐贈人的明示的且書面的同意?！?新《阿根廷民法典》第17條：“對人的身體或其部分的權(quán)利，不具有商業(yè)的價值，而是情感的、醫(yī)療的、科學(xué)的、人道和社會的價值，且權(quán)利人只有在尊重這些價值并遵守特別法的規(guī)定的情況下，方得處分之?！?

（五）新近制定/修訂的民法典的總體趨勢

人體組織的法律規(guī)制對于民法典是一個新問題，各國民法典態(tài)度不同。我國學(xué)界熟悉的《德國民法典》與《瑞士民法典》似乎不注重這個問題，筆者并未在其文本中找到直接涉及人體組織之性質(zhì)以及相關(guān)處分規(guī)則的條文。較晚近的民法典才開始傾向于正面規(guī)范人體組織，因為民法典對于穩(wěn)定性的要求較高，不宜直接規(guī)定尚未達(dá)成共識的事項。關(guān)于人體組織的認(rèn)識，確實是一個逐步強(qiáng)化的過程，因此愈是晚近的民法典，相關(guān)規(guī)定愈發(fā)直接、具體、坦率。自1942年《意大利民法典》以來，自然人對自己的身體進(jìn)行處分的權(quán)利獲得普遍認(rèn)可。此等處分在涉及活人的人體組織時的正當(dāng)性論證要求較高，各國民法典對此設(shè)置了不同限制；對于尸體的處分則相對寬松。當(dāng)今時代，從尸體上提取的人體組織同樣可以滿足多種醫(yī)療、科研等需求，尸體因而具有了價值，因此，各國民法典普遍對其作了更細(xì)致的規(guī)制。

對人體組織的類型化處理最普遍的分類有：從活體上摘取的人體組織與從尸體上摘取的人體組織，可無痛摘取并可再生的人體組織與其他不具備這一特性的器官及其他人體組織。分類的結(jié)果往往被導(dǎo)向可否進(jìn)行有償轉(zhuǎn)讓的問題上，從活體摘取的、不能無痛取得或者不能再生的人體組織一般只能以捐獻(xiàn)模式取得。此外，其他類型的人體組織的有償轉(zhuǎn)讓較少引起爭議。值得注意的是，無論是有償出售還是無償捐獻(xiàn)，對各類人體組織的處分只能通過將其作為物或者當(dāng)作物對待的方式完成。將人體組織納入物的法律框架下，不僅與此等組織的物理形態(tài)相符，還可為其提供物權(quán)請求權(quán)等法律工具的救濟(jì)。

四、作為物的人體組織的理論與現(xiàn)實

從羅馬法到今天，物構(gòu)成了財產(chǎn)法中相當(dāng)重要的一個部分，并隨著時代前行不斷更新其內(nèi)涵、擴(kuò)張其外延。如數(shù)個世紀(jì)前還不為人知的電、熱、氣、磁力如今已成為物權(quán)的對象，在特定的空間上亦可成立物權(quán)已無問題。這個例子為我們指出了物的本質(zhì)，即能夠支配和利用的物質(zhì)實體和自然力，以客觀物質(zhì)性、可支配性以及可使用性為特征。那么，與人體脫離的人體組織也符合這一描述，它們可以被認(rèn)定為物嗎？該問題之所以能成為一個問題，原因在于這類人體組織與作為主體的人的牽連關(guān)系，易言之，涉及主體與客體的區(qū)分這個法哲學(xué)與民法上的基本問題。

（一）人體組織與物的外延擴(kuò)張

人與物的區(qū)分是一個發(fā)端于羅馬法的傳統(tǒng)，它代表人類對自身所處世界的認(rèn)識，以及基于此等認(rèn)識而作的規(guī)范性安排。無論是在物權(quán)法上，還是在合同之債的交換關(guān)系上，物都是一個十分重要的概念，也是絕大多數(shù)財富的承載者。無論是權(quán)利人對物的使用價值的直接利用，還是對其交換價值的利用，均以客觀世界中存在的主體之外的物為對象。在這個意義上，斯蒂芬·芒澤所言“財產(chǎn)代表了我們所處世界的顯著特色”?的論斷放在物上亦無不可。

正是由于對物的認(rèn)識不斷開拓與深化，我們亦加深了自己對外在世界的認(rèn)識與支配。自康德以降的權(quán)利哲學(xué)傳統(tǒng)深刻地影響了我們對民法的理解，如今中國學(xué)者十分熟悉的潘得克吞式的五編制民法典結(jié)構(gòu)亦可在此尋獲其源頭?？档率嚼碚搹淖杂梢庵境霭l(fā)，將這個世界上的存在區(qū)分為對立的主體與客體。人作為具有理性的存在，所支配的就是那些不具備理性因而是“不可能承擔(dān)責(zé)任主體的東西。它是意志自由活動的對象，它本身沒有自由，因而被稱之為物”?。而人本身則因為“他們的本性表明自身自在地就是目的，是種不可被當(dāng)作手段使用的東西”?。可見，作為主體的人與作為承受人的自由意志的物之間是二元的對立關(guān)系，分別為權(quán)利主體與權(quán)利客體。在這樣的關(guān)系中，人不僅作用于客體，且只有在人作用于外在的世界時，他才是一個真正的具體的存在。人與物的界線是相對的，取決于技術(shù)因素與倫理因素的共同作用，前者解決的是什么“可能”成為客體，而后者確定什么“應(yīng)當(dāng)”作為客體。僅從技術(shù)角度觀之，活人的整個身體也可能作為物被當(dāng)作權(quán)利客體來處分，如奴隸被當(dāng)作物（res）的歷史現(xiàn)實，由于倫理因素，這種實踐及其觀念已不容于現(xiàn)代法治國家。另一方面，隨著人類認(rèn)識與改造自然能力的增強(qiáng)，人體自身亦成為受到支配的對象，人的支配力擴(kuò)至若干以往未見的新事物，如可供移植的器官和與人體分離后依然保持活性并可再次輸入的血液，它們從技術(shù)角度觀之具有價值，那么能否被認(rèn)定為客體（物）還應(yīng)從倫理方面觀察。易言之，它們與一般的物的區(qū)別何在？顯然，區(qū)別在于它們與作為主體的人具有牽連關(guān)系：源于人身，只是在脫離人體之后成了一個獨立的客觀存在。那么，這種牽連關(guān)系本身（per se）可以阻斷這些具有客觀物質(zhì)性、可支配性以及可使用性的存在被認(rèn)定為物嗎？我們不妨從另一個視角檢視對人體組織的認(rèn)識。

近幾十年來，我們對醫(yī)學(xué)技術(shù)的進(jìn)步使得器官、血液、精子、卵子、骨髓等人體組織具有了以往未曾有過的價值這一事實的強(qiáng)調(diào)，在某種程度上造成了一定的誤解。以求實的態(tài)度回顧歷史，很容易發(fā)現(xiàn)頭發(fā)、指甲、胎盤、人乳這些同樣來自人類身體的存在，在實踐中實際上長期以來被作為物對待。例如頭發(fā)可作為編織假發(fā)的材料，指甲和胎盤可制藥（胎盤素甚至售價不菲），人乳的利用更是無需多說。這些脫離人體之后具有客觀物質(zhì)性、可支配性、可使用性，即具有價值這種“客體滿足主體需要的有用性”的人體組織及對其展開的利用似乎并未引起學(xué)說與實務(wù)的關(guān)注或爭議?，原因在于它們的取得不像器官、骨髓的取得那樣血淋淋、引人注目，且摘取手術(shù)本身便可能對供體的健康造成傷害?？梢姡谌藗兊挠^念中，對認(rèn)定某項人體組織是否為物的決定性標(biāo)準(zhǔn)，并非在于它是否來源于人，而在于其獲取是否會對人造成為社會意識所不容的傷害。

在現(xiàn)代醫(yī)療科技獲得跨越式發(fā)展之前，符合這一標(biāo)準(zhǔn)的頭發(fā)、指甲、胎盤、人乳等已在實踐中被作為物受到規(guī)制，并無不妥；在此等技術(shù)高度發(fā)達(dá)之后，與人分離的器官、血液等新型物質(zhì)若同樣符合該標(biāo)準(zhǔn)，則無特殊理由否認(rèn)它們作為物受到規(guī)制與保護(hù)的可能性，而前述若干法典的規(guī)定已為此提供保障。

（二）人體組織與物的融通性

還要注意，認(rèn)定人體組織為物同認(rèn)可就此物進(jìn)行有償交易，是緊密相關(guān)卻不同的兩個問題。常見的一個誤區(qū)是，將人體組織是不是物與人體組織可否買賣混為一談。價值的享有體現(xiàn)為對資源的支配，以物權(quán)與債權(quán)為主體的財產(chǎn)制度認(rèn)可權(quán)利人對資源的排他支配及轉(zhuǎn)讓它們的能力，因此，排他權(quán)利和轉(zhuǎn)讓權(quán)利通常是財產(chǎn)權(quán)利最有分量的元件?。這表明的是作為主體的人與作為客體的資源之間的緊張關(guān)系，以及由此等緊張關(guān)系所導(dǎo)致的主體之間的合作與競爭。物權(quán)作為財產(chǎn)法律制度的核心組成部分，負(fù)擔(dān)著界定人與人之間的利益范圍、化解普遍存在的利益沖突的功能，并且是進(jìn)行下一步交易的前提，這種轉(zhuǎn)讓以市場為主。能否在市場上進(jìn)行交易并非一個客體是否為民法上的物的前提條件，否則也就沒有融通物、非融通物與限制融通物的區(qū)別。流通受限的物本身還可以通過物權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)得到保護(hù)?。在分析人體組織的法律屬性及處分規(guī)則時，這一點卻常被忘記。

物的認(rèn)定與物的融通性是兩個相關(guān)而不同的問題。一個存在被認(rèn)定為民法上的物，即意味著它可獲得相應(yīng)的保護(hù)。物可分為流通物、限制流通物與禁止流通物，這是以物是否能夠流通、能在何種范圍內(nèi)流通為標(biāo)準(zhǔn)而進(jìn)行的劃分?，這一區(qū)分可追溯至羅馬法。有學(xué)者似有將人體組織的性質(zhì)是否為物與其是否可以流通尤其是在市場上流通的問題混同起來，并基于對富人剝削窮人的擔(dān)心而反對將人體組織認(rèn)定為物。這類看法至少存在兩方面的問題：

其一，對物的流通性加以限制不影響其是否為物。在我國，土地?zé)o疑是限制流通物，然而這并不意味著民事法律制度不保護(hù)國家或集體所有的土地，相反，這種對流通性的限制甚至可能意味著立法者的特別關(guān)注與保護(hù)。限制流通物遭受侵犯時依然可以得到民法的救濟(jì)，如非國有不可移動的文物不得轉(zhuǎn)讓、抵押給外國人，以及國家禁止出境的文物不得轉(zhuǎn)讓、出租、質(zhì)押給外國人（《文物保護(hù)法》第二十五條、第五十二條）。毫無疑問，這類流通受限的文物遭受侵害時當(dāng)然可獲得返還原物與損害賠償?shù)染葷?jì)。

其二，正如前文所述，在半個多世紀(jì)之前醫(yī)學(xué)技術(shù)的高速發(fā)展尚未開始之時，已有種類甚眾的人體組織廣為市場交易所接受。在以頭發(fā)、指甲、胎盤、人乳甚至血液、精子、卵子為對象的有償或無償?shù)淖儎佑l(fā)頻繁的今天，法律制度若不直面這些活生生的現(xiàn)實而將其置于民法規(guī)則之外，實際上卻與其本欲達(dá)到的保護(hù)人的優(yōu)越地位的目的漸行漸遠(yuǎn)。

為了在保護(hù)與利用之間求得平衡，可參考前述《捷克民法典》第112條的規(guī)定，在融通性上對人體組織進(jìn)行區(qū)別對待，將那些“不經(jīng)麻醉即可無痛剝離并可自然恢復(fù)”的人體組織規(guī)定為融通性強(qiáng)的物，使其得以用有償方式取得，它們包含但不限于頭發(fā)、指甲、胎盤、人乳、血液、臍帶血等；而對其他是否得以用有償方式取得存在爭議的人體組織施以更嚴(yán)格的管控，將其規(guī)定為限制融通物（如精子、卵子）甚至是禁止融通物（如器官，《人體器官移植條例》第三條已做了這樣的選擇）?。如果說20年前的相關(guān)認(rèn)識尚顯不足，只能就個別類型的人體組織進(jìn)行規(guī)定，那么我們在今天已有必要正面回應(yīng)人體組織是什么的問題了。

五、結(jié)論

無論是從我國民法學(xué)界已達(dá)到的研究高度，還是從世界范圍內(nèi)民法典制定與修訂中展現(xiàn)出來的最新趨勢，以及從人體組織本身的特性出發(fā)進(jìn)行考察，均可得出應(yīng)在民法典總則部分直接規(guī)定人體組織的結(jié)論，同時應(yīng)將其規(guī)定為物，從而使其能夠得到物權(quán)法的保護(hù)。在此基礎(chǔ)之上，可以融通性為標(biāo)準(zhǔn)對人體組織作區(qū)分處理，對那些融通性應(yīng)予限制的人體組織，以特別法或行政法規(guī)規(guī)范之，從而形成一般法與特別法的有序體系，在利用與保護(hù)間取得平衡。

（一）人體組織是物，并具有不同的融通性

面對人體組織的法律屬性及其處分規(guī)則問題，立法者基于兩點原因往往逡巡不前。一是因為人體組織功能的發(fā)揮往往與新的醫(yī)學(xué)技術(shù)緊密聯(lián)系在一起，二是由于它的倫理屬性常引起爭議?？捎糜谝浦驳钠鞴倏芍^以上兩方面關(guān)注的焦點，并吸引了研究者與立法者的主要目光。與器官移植相隨的有償取得模式的探討，進(jìn)一步模糊了我們對人體組織的正確把握，從而將人體組織是什么的問題與人體器官可否買賣的問題混淆起來，在一定程度上忽視了它們作為民法上的物的本來面目。

事實上，許多器官之外的人體組織在社會生活中已有多年的利用歷史，將它們作為物來保護(hù)，與器官如何取得并無直接聯(lián)系；還有一部分人體組織（如血液、精子、卵子），雖然其價值是在20世紀(jì)醫(yī)學(xué)技術(shù)進(jìn)步后才突顯出來，但是它們也與前一類人體組織一樣，在實踐中被作為物對待，無論是有償取得還是無償取得。對這兩類人體組織，立法者沒有理由不將其作為物來保護(hù)，這與它們是流通物，還是政府監(jiān)管下的限制流通物，甚至是禁止流通物并不矛盾。對于器官，如果立法者持可以理解的謹(jǐn)慎立場，可將其交由特別法處理，禁止以有償方式取得。然而即便如此，以捐贈方式取得的器官依然是作為物成為處分對象的。

（二）我國民法典應(yīng)直接規(guī)定人體組織及其要點

民法典不應(yīng)當(dāng)對人體組織“留白”，將其留待特別法規(guī)范的建議，僅僅在器官等少數(shù)人體組織的處理上可行。作為被寄予“市民生活的百科全書”之期望的民法典，有必要為人體組織提供一個基本框架，否則會令民事交往中已常見的關(guān)于人體組織的權(quán)利變動難以得到直接、便利的民法保護(hù)，不符合民法法典化欲令法律關(guān)系清晰、明確的初衷，亦有負(fù)一部21世紀(jì)民法典的擔(dān)當(dāng)?；谏鲜隼碛桑⒖紘饬⒎ɡ?，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在民法總則的民事權(quán)利章中作以下規(guī)定：

首先，自然人有權(quán)處分自己身體的一部分，除非該處分行為可能對身體的完整性造成永久性傷害或者嚴(yán)重危及自己的身體健康，或與法律、公共秩序、善良風(fēng)俗相抵觸，否則處分有效。以人體組織為客體的法律行為，不得強(qiáng)制執(zhí)行。這既是對自然人處分自己身體部分之權(quán)利的一般認(rèn)可，也是對此等權(quán)利的限制。限制來自兩方面，除學(xué)者建議稿提及的公序良俗原則外，還有法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，以此實現(xiàn)對人體組織的區(qū)分對待。

其次，與活人分離后的人體組織是物。毛發(fā)、血液等可無痛剝離并可自然恢復(fù)的人體組織可轉(zhuǎn)讓給他人，有償或者無償轉(zhuǎn)讓依照當(dāng)事人約定。法律對轉(zhuǎn)讓有特殊規(guī)定的，從其規(guī)定。與活人分離后的器官是物，它的處分由特別法規(guī)定，原則上只能以無償方式為之，死因處分除外。如是這般，其取得無礙或無大礙于健康的多數(shù)人體組織為融通物，可有償流轉(zhuǎn)，那些融通性受限制的人體組織則由特別法規(guī)定。

再次，自然人可決定其葬禮的性質(zhì)和遺體的處置方式，除非法律有特別規(guī)定。自然人既可以指定自己的遺體在其身故后無償轉(zhuǎn)讓給醫(yī)療機(jī)構(gòu)、科研機(jī)關(guān)，也可以將其整體或部分有償出售給有需要的人，但不得違背公共秩序、善良風(fēng)俗及法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。如果從活人身上取下的人體組織是物，那么已失去生命的尸體為物更無問題，但要注意遵循喪葬習(xí)俗。

考慮到民法總則立法的時間安排及全國人大極為有限的立法資源，前述意見可能來不及在近期民法總則草案的修訂中實現(xiàn)，那么應(yīng)當(dāng)在接下來的幾年里對民法總則與民法分則各編進(jìn)行整合時，將其規(guī)定在將來民法典的總則編中。

注釋：

①本文研究的人體組織指的是那些與活人的身體分離的組成部分以及尸體，包括但不限于器官、血液、骨髓、組織、精子、卵子、眼角膜、頭發(fā)、指甲、胎盤等。它們不同于形成過程中的人，如冷凍胚胎；它們都是有體的，從而有別于基因?qū)＠?、基因隱私等專門問題的對象。

②梁慧星：《〈中華人民共和國民法總則（草案）〉：解讀、評論和修改意見》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016年第5期，第5—24頁。

③?楊立新、曹艷春：《脫離人體的器官或組織的法律屬性及其支配規(guī)則》，《中國法學(xué)》2006年第1期，第48頁。

④見《中國青年報》2001年2月16日相關(guān)報道，http:// zqb.cyol.com/content/2001-02/16/content_165905. htm，2016年8月16日最后訪問。

⑤例如2005年發(fā)生的嘉興市民冷品偉起訴追討妻子的胎盤一案。參見2001年4月23日《天府早報》消息，http://news.sina.com.cn/c/239744.html, 2016年8月16日最后訪問。

⑥陳迪：《她靠賣指甲賣雞蛋資助20個貧困生》，《大連晚報》（網(wǎng)絡(luò)版），http://www.dlwb.com.cn/news/ detailnews.htm?id=15929，2016年8月17日最后訪問。

⑦梁慧星：《中國民法典草案建議稿》，法律出版社2003年版，第19頁。

⑧王利明：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由·總則編》，法律出版社2005年版，第21頁。

⑨徐國棟：《綠色民法典草案》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版，第8頁。

⑩參見http://www.chinalaw.org.cn/Column/Column_ View.aspx?ColumnID=81&InfoID=14364，2016年8月19日最后訪問。

?參見http://lawinnovation.com/index.php/Home/So/ artIndex/id/9295.html，2016年11月1日最后訪問。

?梁慧星：《中國民法典草案建議稿（第3版）》，法律出版社2013年版，第6頁、第22頁、第26頁。

?梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由（總則編）》，法律出版社2013年版，第53—54頁。

?徐國棟教授組織起草的《綠色民法典草案》廣泛參考世界各國的立法例，提供了多元視角。參見徐國棟主編的《綠色民法典草案》（社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版）相關(guān)條文及其參照的外國立法例。

?Cfr.F.Gazzoni,Manualedidiritto private14, Edizioni scientifiche italiane,Napoli,2009,p.181.

?《法國民法典》，羅結(jié)珍譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第4頁。

?《魁北克民法典》，孫建江等譯，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第4頁、第8頁。

?《新巴西民法典》，齊云譯，中國法制出版社2009年版，第5頁。

?該條規(guī)定：“為了科學(xué)或利他的目的，部分地或全部地?zé)o償處置自己身體的行為，以死因處分為限，有效?！?/p>

?該條規(guī)定：“一個人以利他方式處分自己的全部或部分身體，從而在其死后，可為社會利益或者為延長他人生命而被使用，這樣的行為有效?！?/p>

?參見http://www.evropskyspotrebitel.cz/files/civilcode-89-2012-30.09.2014.docx，2016年8月22日最后訪問。

?該條規(guī)定：“人體及其部分，即便已與身體分離，不是物?！?/p>

?《法國民法典》，羅結(jié)珍譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第3頁。

?參見http://landwise.resourceequity.org/record/464，2016年8月23日最后訪問。

?參見http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/ anexos/235000-239999/235975/norma.htm，2016年8月25日最后訪問。

?[美]斯蒂芬·芒譯：《財產(chǎn)理論》，彭誠信譯，北京大學(xué)出版社2006年第1版，第1頁。

?[德]康德：《法的形而上學(xué)原理——權(quán)利的科學(xué)》，沈叔平譯，林榮遠(yuǎn)校，商務(wù)印書館2005年版，第30頁。

?[德]康德：《法的形而上學(xué)原理——權(quán)利的科學(xué)》，沈叔平譯，林榮遠(yuǎn)校，商務(wù)印書館2005年版，第36頁。

?這一情況近年有所改變，特別是在胎盤上，參見曹艷春：《論胎盤的法律屬性及其規(guī)制》，《河北法學(xué)》2006年第3期，第34—37頁。

?[美]斯蒂芬·芒澤：《財產(chǎn)理論》，彭誠信譯，北京大學(xué)出版社2006年第1版，第22頁。

?張俊浩：《民法學(xué)原理》（修訂第3版）上冊，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第370頁。

?相關(guān)研究參見龔波：《器官短缺：法理學(xué)的視角》，中央編譯出版社2014年版，第183頁以下；徐鐵英：《論人體器官之有償取得》，《河北法學(xué)》2010年第6期，第32—37頁。

責(zé)任編輯 王 勇

責(zé)任校對 王小利

2016-08-25

四川大學(xué)中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費研究專項項目（skzx2016-sb20）

徐鐵英，男，湖南益陽人，四川大學(xué)法學(xué)院副研究員，法學(xué)博士，主要從事民商法學(xué)研究。