蔣凌申

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“賠償減刑”的正當(dāng)性新解
——以賠償與犯罪構(gòu)成的聯(lián)系為視角

蔣凌申

摘要：關(guān)于“賠償減刑”正當(dāng)性的爭議劇烈，基于犯罪構(gòu)成理論的探討將是非常有力的補(bǔ)充。賠償在刑事場合的不同表現(xiàn)，會(huì)給“賠償減刑”帶來不同觀感?！百r償減刑”在犯罪構(gòu)成理論上具有天然的正當(dāng)性，其與犯罪構(gòu)成的基本特征以及各個(gè)要件之間均有著密切的聯(lián)系?，F(xiàn)有量刑制度是“賠償減刑”正當(dāng)性的合理回歸，是對(duì)刑民過度分離對(duì)立的糾偏。

關(guān)鍵詞：刑事和解；積極賠償；取得諒解；刑民融合；刑民互動(dòng)

“賠償減刑”并非我國刑法的原生制度，而是因刑事附帶民事判決執(zhí)行難，為緩解被害人救濟(jì)難的困窘，才增補(bǔ)的一系列量刑情節(jié)，具體表現(xiàn)為《量刑指導(dǎo)意見》的“刑事和解”、“積極賠償”、“取得諒解”、“退贓退賠”情節(jié)。雖有法律明確規(guī)定，但由于理論基礎(chǔ)空乏，“花錢買刑”的質(zhì)疑依舊猛烈，并深刻觸及刑法基本原則而難以協(xié)調(diào)。鑒于犯罪構(gòu)成理論是刑法學(xué)術(shù)研究和刑事法治建設(shè)的基石①，故有必要基于此對(duì)“賠償減刑”的正當(dāng)性做出澄清，而各構(gòu)成要件理論亦能夠良好地銜接“賠償”和“減刑”，為該機(jī)制在量刑、執(zhí)刑階段的正義性和科學(xué)性的論證鋪就理論前提。

一、關(guān)于“賠償減刑”正當(dāng)性的爭議及評(píng)析

1.贊成“賠償減刑”的理由

（1）民事責(zé)任補(bǔ)救可以降低社會(huì)危害性。民事責(zé)任補(bǔ)救可以對(duì)犯罪后果進(jìn)行一定程度的修補(bǔ)，挽回被害人的損失，降低行為的社會(huì)危害性，使遭到破壞的社會(huì)關(guān)系得到修復(fù)②?！胺e極退贓、賠償損失與挽回?fù)p失的行為，通過與結(jié)果不法相抵消，減少了損害結(jié)果，特別是在財(cái)產(chǎn)犯罪中，成為減少不法的情節(jié)?！雹?/p>

（2）“賠償減刑”是理論發(fā)展與刑民責(zé)任融合的結(jié)果?！靶淌?lián)p害賠償影響刑事責(zé)任，甚至作為刑罰的替代措施之一，并不是一個(gè)偶然的法律現(xiàn)象，而是一系列理論發(fā)展和法律觀念轉(zhuǎn)變的結(jié)果。這其中之一就是刑事責(zé)任與民事責(zé)任的功能由對(duì)立到一定程度的融合?！雹堋靶谭ㄅc民法在概念上的明確區(qū)分，是19世紀(jì)法學(xué)的重大成就。但在今日，我們認(rèn)為此項(xiàng)嚴(yán)格區(qū)別是一個(gè)錯(cuò)誤的概念，刑法與民法的再接近實(shí)有必要?！雹?/p>

（3）“賠償減刑”是刑法的“第三軌”功能?！靶塘P的另外一項(xiàng)（任務(wù)），不能由報(bào)應(yīng)或者預(yù)防來執(zhí)行或者有效執(zhí)行的任務(wù)，即罪犯——受害人和解，以及補(bǔ)償損失犯罪造成的損失……這種針對(duì)行為賠償?shù)奶厥夤δ埽紶栆脖灰暈樾谭ǖ摹谌墶?，其目的在于重建被犯罪所破壞的社?huì)秩序”⑥。

（4）“賠償減刑”是實(shí)現(xiàn)刑民法律協(xié)調(diào)的例外。“刑罰與賠償是不可相互取代的，但在刑法僅規(guī)定了刑罰，同時(shí)侵權(quán)行為法卻規(guī)定了賠償?shù)臅r(shí)候，這兩種規(guī)則都會(huì)有例外”⑦。

由此可見，“賠錢減刑”并非單靠外部制度的強(qiáng)加推行，而是有內(nèi)在合理訴求的推動(dòng)，這是其具備頑強(qiáng)生命力的重要原因，法官只是尊重并引導(dǎo)了這種訴求⑧。法律與司法解釋將“賠錢減刑”制度化，正是對(duì)這種訴求的法律認(rèn)可。

2.質(zhì)疑“賠償減刑”的理由

（1）“賠償減刑”否定了罪刑法定原則，挑戰(zhàn)刑法權(quán)威?！懊袷仑?zé)任和刑事責(zé)任在價(jià)值取向上有差異，二者不存在轉(zhuǎn)換的理論基礎(chǔ)，如果轉(zhuǎn)化，則傳達(dá)了錯(cuò)誤的法律評(píng)價(jià)信息，是對(duì)罪刑法定原則的直接否定?！雹?/p>

（2）“賠錢減刑”有違法律面前人人平等原則?！叭绻麚p害賠償能夠減免刑事責(zé)任甚至能消除行為的犯罪性，則會(huì)導(dǎo)致財(cái)富多寡對(duì)刑法的適用產(chǎn)生影響……這無疑與法律面前人人平等的法治原則相違背，將突破司法公正的底線，在社會(huì)上造成一種以錢贖罪、以罰代刑的印象，使人們以為金錢萬能、錢能買法?！雹?/p>

（3）刑、民事責(zé)任有根本差異，不能相互轉(zhuǎn)換?！靶淌仑?zé)任與民事責(zé)任雖然同屬于法律責(zé)任，但是二者在責(zé)任產(chǎn)生前提、責(zé)任承擔(dān)主體、責(zé)任承擔(dān)方式以及通過責(zé)任追究所體現(xiàn)的國家法律評(píng)價(jià)性質(zhì)等方面都存在著質(zhì)的顯著差異，由此決定了它們是截然不同的法律責(zé)任，并且合乎邏輯地產(chǎn)生了一個(gè)基本規(guī)則，即刑事責(zé)任與民事責(zé)任不可相互轉(zhuǎn)換，相互替代。”?

3.關(guān)于爭議觀點(diǎn)的反思與評(píng)析

綜上，質(zhì)疑觀點(diǎn)深刻觸及刑法的基本原則，贊成理由雖不失合理，卻難以針對(duì)性地消除疑慮，原因有三：其一，無論何種贊成觀點(diǎn)，均未理順“賠償減刑”與“法律面前人人平等”、“罪刑法定”原則的矛盾；其二，“責(zé)任融合”并未能消除“責(zé)任差異”的鴻溝，責(zé)任轉(zhuǎn)換的理論基礎(chǔ)仍有諸多空缺需要填補(bǔ)；其三，關(guān)于“賠償減刑”正當(dāng)性的爭論多局限于責(zé)任論，但忽視犯罪成立階段的刑民責(zé)任互動(dòng)，不足以展示“賠償減刑”的自覺性。因此，對(duì)“賠償減刑”理論基礎(chǔ)的充實(shí)，必須跳出責(zé)任論的局限，在犯罪成立條件上考慮賠償與減輕刑罰的關(guān)系，將是有力的補(bǔ)充。

就理論意義而言，如果“賠償減刑”始于犯罪成立階段，那么其就不再是量刑、執(zhí)刑過程中孤立的裁量制度，而是貫穿“求刑→量刑→執(zhí)刑”的系統(tǒng)性制度。倘若“賠償減刑”是犯罪構(gòu)成理論的自覺要求，就可建立其在“犯罪論→責(zé)任論→刑罰論”上的合理脈絡(luò)，正本清源地消除一系列質(zhì)疑。實(shí)際上，“賠償減刑”之所以突兀，在于忽視了“賠償無罪”在犯罪構(gòu)成上的合理性，如果賠償阻卻犯罪是合理，那么“賠償減刑”實(shí)乃前者的慣性——賠償對(duì)各要件要素的影響，是觀察“賠償減刑”的有利視角，因?yàn)椤吧鐣?huì)危害性決定著犯罪構(gòu)成諸要件，犯罪構(gòu)成諸要件反映著社會(huì)危害性。”?

二、賠償?shù)男淌卤憩F(xiàn)與“賠償減刑”的觀感

賠償雖是民事概念，但卻逐漸為刑事法律所重視，已成為量刑不可回避的關(guān)鍵要素，但賠償卻是以多種面目在刑事法中出現(xiàn)，并與刑事責(zé)任密切聯(lián)系。

1.物質(zhì)性賠償與行動(dòng)性賠償

依據(jù)賠償內(nèi)容的不同，賠償可以分為物質(zhì)性賠償與行動(dòng)性賠償。狹義的賠償損失，是僅指金錢賠償，但“賠償”或“損害賠償”會(huì)被廣義上被使用，不僅包括金錢賠償，也包括其他填補(bǔ)損害類型的侵權(quán)責(zé)任形式?。在刑事場合，賠償在刑法條文中以廣義的形式出現(xiàn)，即第36條的“民事賠償責(zé)任”，可以“賠償經(jīng)濟(jì)損失”、“賠禮道歉”、“賠償損失”、“退賠”、“取得諒解”等方式實(shí)現(xiàn)，侵權(quán)責(zé)任法第15條的承擔(dān)方式均可囊括其中，因此可呈現(xiàn)為物質(zhì)性賠償與行動(dòng)性賠償。之所以將“賠償”進(jìn)行廣義理解，在于賠償?shù)谋举|(zhì)功能是填補(bǔ)損害，只有全面看待“賠償”的功能，才能避免對(duì)“賠償”與“減刑”的片面認(rèn)識(shí)。

物質(zhì)性賠償以金錢與其他實(shí)物為內(nèi)容，對(duì)財(cái)產(chǎn)犯罪和非財(cái)產(chǎn)犯罪均有著重大意義，但受制金錢可能產(chǎn)生的不平等，常被冠以“花錢買刑”而受到質(zhì)疑。行動(dòng)性賠償，主要以實(shí)施損害補(bǔ)救行為內(nèi)容，常見為賠禮道歉、恢復(fù)原狀等，往往能夠降低行為的不法程度，例如救治被害人、消除不良影響等，且容易為社會(huì)觀念所接受。但需注意的是，物質(zhì)性賠償多與行動(dòng)性賠償一同實(shí)施，如送醫(yī)時(shí)所繳納的醫(yī)療費(fèi)，恢復(fù)原狀時(shí)所購買材料費(fèi)等，但卻經(jīng)常被行動(dòng)性賠償所覆蓋而被忽視。因此，應(yīng)當(dāng)聯(lián)系地看待物質(zhì)性賠償與行動(dòng)性賠償。

2.罪前的賠償與罪后的賠償

以犯罪成立時(shí)間為界限，賠償可以分為罪前賠償與罪后賠償，即犯罪成立前的賠償與犯罪成立后的賠償。因民事責(zé)任具有自治性，只要損害發(fā)生即可賠償，而無論犯罪是否成立。另外，賠償是一種持續(xù)行為并不局限于某一時(shí)間點(diǎn)，罪前、罪后均可進(jìn)行賠償，但兩者的意義卻有很大不同——罪前賠償不僅影響量刑也影響定罪，如過失致人受重大傷害后，將瀕危被害人緊急送醫(yī)，避免死亡卻鑒定為重傷，成立過失致人重傷罪，但避免過失致人死亡罪。罪后賠償只能影響量刑，道理明顯不予贅述（在較輕微犯罪中，罪后賠償也具備阻卻犯罪或刑罰功能）。

罪前賠償在無仇恨的過失犯罪中表現(xiàn)突出，比如將交通事故被害人送醫(yī)并交付醫(yī)療費(fèi)；又如侵占人在刑事判決前退還被侵占的財(cái)物，等等。只是這種“賠償性”往往被忽視，原因有二：其一，罪前賠償如成功避免犯罪結(jié)果，屬于“侵權(quán)而不犯罪”，不進(jìn)入刑事法評(píng)價(jià)范圍；其二，故意犯罪的“罪前賠償”與積極中止有諸多類似，多被作為犯罪中止條件來評(píng)價(jià)；其三，多數(shù)“罪前賠償”被作為“認(rèn)罪”、“悔罪”的表現(xiàn)，而脫離賠償?shù)臉?biāo)識(shí)，所以“罪前賠償減刑”并未引來太大質(zhì)疑?！白锖筚r償減刑”則是集中了各種質(zhì)疑，概因?yàn)槿浩湟唬缸飿?gòu)成一旦形成，賠償就無法改變，若減輕刑罰將沖擊罪刑法定原則；其二，罪后賠償多攝于刑罰的痛苦，罪犯悔改的真誠性難以被信任；其三，罪后賠償往往與量刑、減刑及假釋等同步，難免“刑錢交易”的嫌疑。

需注意的是，“罪前賠償”與“罪后賠償”在觀感上的巨大差異，還在于沒有聯(lián)系地看待兩者關(guān)系，尤其是就諸多“因侵權(quán)而犯罪”而言，“罪后賠償”不過是“罪前賠償”的慣性延續(xù)，具有極大的現(xiàn)實(shí)動(dòng)力，畢竟罪前與罪后的界線只是法律和理論的設(shè)置，但當(dāng)事人以及社會(huì)對(duì)賠償?shù)男枨蠛驼J(rèn)知卻未必依此規(guī)則。

3.影響基本犯罪構(gòu)成的賠償和非影響基本犯罪構(gòu)成的賠償

依據(jù)賠償對(duì)基本犯罪構(gòu)成的影響地位不同，賠償可分為影響基本犯罪構(gòu)成的賠償和非影響基本犯罪構(gòu)成的賠償。犯罪客觀方面中的“危害結(jié)果”、犯罪主觀方面中的“危害社會(huì)的后果”，以及犯罪中止情形中的“犯罪結(jié)果”，均可包含有民事?lián)p害后果。嚴(yán)謹(jǐn)而言，在犯罪尚未被確定前，“危害后果”、“危害社會(huì)的后果”均不具有刑事性，更不能稱為“犯罪后果”（既遂），但民事責(zé)任屬性卻可先于形成，從而為民事賠償影響犯罪構(gòu)成提供契機(jī)。

影響基本犯罪構(gòu)成的賠償，在于賠償可致使犯罪構(gòu)成缺失某種要素，從而直接阻卻或改變犯罪構(gòu)成；非影響基本犯罪構(gòu)成的賠償，在于賠償不能對(duì)基本的犯罪構(gòu)成產(chǎn)生影響，但可以修正犯罪構(gòu)成。前者多出現(xiàn)在“因侵權(quán)而犯罪”中，因?yàn)樾袨槌跏純H符合侵權(quán)構(gòu)成，所以賠償可以通過影響危害后果（民事責(zé)任）向刑事后果轉(zhuǎn)化，從而避免犯罪構(gòu)成的形成；后者多存在于“因犯罪而侵權(quán)”中，因?yàn)榇诵袨樽灶A(yù)備或著手時(shí)便符合犯罪（修正）構(gòu)成，刑事責(zé)任先于或同步于民事責(zé)任產(chǎn)生，賠償無法阻止刑事后果的產(chǎn)生，但可以阻止危害后果轉(zhuǎn)化為“（既遂）犯罪后果”，即積極中止?。

三、“賠償減刑”與犯罪構(gòu)成的基本關(guān)系

結(jié)合上述可見，賠償在犯罪構(gòu)成中直指不法行為的危害后果，以求彌補(bǔ)、降低乃至避免刑事后果。本文為論述方便，采取較為成熟的“四要件”體系，以此展開對(duì)“賠償減刑”的觀察。

1.“賠償減刑”與犯罪構(gòu)成的“耦合性”

“四要件”體系是耦合式的邏輯結(jié)構(gòu)，犯罪構(gòu)成要件之間的關(guān)系被確定為一種共存關(guān)系，即一有俱有，一無俱無?，并在方法論上建立起一種“塊塊分割、逐塊分析、綜合評(píng)價(jià)”的犯罪認(rèn)知思路，而在認(rèn)識(shí)論上則形成“一無皆無，一有則待定”的剛性要求。”?正因?yàn)榇?，“四要件”理論有著干凈利落的出罪功能，因?yàn)椤叭魏我豁?xiàng)要件的否決都足以抵消其他要件的成立……從學(xué)理意義來講，其出罪功能更加干凈利落而不拖泥帶水，因?yàn)橹灰駴Q其中一個(gè)要件，就可以省略了對(duì)其他要件的審視?！?

從理論而言，如果賠償能夠阻卻某一要件，則即可實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪構(gòu)成的阻卻，這樣的法律設(shè)計(jì)并不少，如挪用資金歸個(gè)人使用，但三個(gè)月內(nèi)歸還；又如交通肇事致財(cái)產(chǎn)損失30萬元以上，但積極予以賠償；再如侵占他人財(cái)物，判決前和解并予以歸還等。這些均是典型的“侵權(quán)而不犯罪”，雖不為刑法理論所探討，但其“賠償無罪”的結(jié)果卻是考察“賠償減刑”的重要參照，畢竟“無罪”是“減刑”的質(zhì)變突破——賠償尚可無罪，減刑自當(dāng)情理之中。

2.“賠償減刑”與消極的犯罪構(gòu)成

消極的犯罪構(gòu)成，是指刑法條文所規(guī)定的一定類型的要件是否定某種行為的犯罪性的犯罪構(gòu)成，如刑法第13條“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”?。“但書”實(shí)際上是獨(dú)立于定性判斷之外的定量判斷，“我國的犯罪概念既有定性的因素，也有定量的因素。定性的因素，就是犯罪的本質(zhì)在于依照刑法應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的具有社會(huì)危害性的行為；定量的因素，就是具有社會(huì)危害性的行為并非都是犯罪，若情節(jié)顯著輕微危害不大，即使觸犯刑法，也不認(rèn)為是犯罪?！?因此，即使行為符合犯罪構(gòu)成達(dá)到既遂，仍可通過其他積極的方式，將“危害”降到“不大”，讓情節(jié)降至“顯著輕微”從而阻卻犯罪而避免刑罰。這種定量的判斷，對(duì)輕微故意犯罪和賠償而言，往往具有十分重大的意義，如《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《未成年人犯罪解釋》）第9條就規(guī)定，特定條件下的未成年盜竊，數(shù)額雖已達(dá)到“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)，但有“積極退贓”行為的，可以認(rèn)定為“情節(jié)顯著輕微危害不大”。消極犯罪構(gòu)成的存在，是“賠償”介入犯罪的法律鼓勵(lì)，“減刑”乃消極犯罪構(gòu)成的“次級(jí)”結(jié)果。

3.“賠償減刑”與修正的犯罪構(gòu)成

本文所探討之修正的犯罪構(gòu)成是指積極中止的情形，即在犯罪過程中自動(dòng)放棄犯罪并有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生的情形。有效性是積極中止的必要條件，指行為人必須采取積極措施有效地防止他已實(shí)施的犯罪之法定犯罪結(jié)果的發(fā)生，使犯罪未達(dá)既遂狀態(tài)而停止下來，即要求犯罪結(jié)果的不發(fā)生與行為人的中止行為之間必須有因果關(guān)系。從民事角度而言，損害填補(bǔ)就是“有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生”的重要途徑，其方式也不外是行動(dòng)性賠償或物質(zhì)性賠償兩種，且行動(dòng)性賠償多需物質(zhì)性賠償?shù)膮f(xié)助。犯罪中止屬于應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰情節(jié)，因此也就成為“賠償減刑”與犯罪構(gòu)成聯(lián)系的另一重要紐帶，前文“非影響基本犯罪構(gòu)成的賠償”部分對(duì)此已有詳述。

四、“賠償減刑”與犯罪構(gòu)成各要件的聯(lián)系

1.“賠償減刑”與犯罪客體的辯證關(guān)系

（1）賠償能修復(fù)犯罪客體的部分社會(huì)關(guān)系

刑法理論認(rèn)為，犯罪的社會(huì)危害性是通過對(duì)一定社會(huì)關(guān)系的侵犯體現(xiàn)出來，因此犯罪客體首先表現(xiàn)為一種社會(huì)關(guān)系?。民法理論認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任法是調(diào)整以侵權(quán)責(zé)任為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系，是在正常的社會(huì)關(guān)系被破壞的情況下，對(duì)受侵害的社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整??！靶谭ㄅc其他行為規(guī)范實(shí)際上是同時(shí)發(fā)揮著保護(hù)和調(diào)整社會(huì)關(guān)系的作用，只不過發(fā)揮作用的時(shí)機(jī)不同而已……只要超出其他行為規(guī)范調(diào)整的范圍，刑法立即用強(qiáng)力調(diào)整，使被破壞的社會(huì)關(guān)系恢復(fù)正常?？梢娝械纳鐣?huì)關(guān)系無一例外的都是刑法的保護(hù)之下的……”?因此，犯罪客體與侵權(quán)責(zé)任的社會(huì)關(guān)系多有同質(zhì)性，賠償通過恢復(fù)民事社會(huì)關(guān)系，亦能對(duì)受損犯罪客體進(jìn)行部分修復(fù)。犯罪客體中民事社會(huì)關(guān)系的恢復(fù)，行為社會(huì)危害性自然得到降低，這不僅是犯罪中止，也是積極賠償、退贓、退賠情節(jié)，可以減輕刑事責(zé)任的原理所在。再進(jìn)一步而言，“由于犯罪客體是‘質(zhì)’與‘量’的統(tǒng)一，因此，對(duì)于雖然破壞法律關(guān)系但沒有達(dá)到相應(yīng)程度的行為，不認(rèn)為具備犯罪客體要件。”?如果賠償能夠?qū)⑺趾Φ纳鐣?huì)關(guān)系予以全面地恢復(fù)，就能阻卻犯罪客體的形成，這可與刑法第13條但書相互映襯。

（2）犯罪客體劃定“賠償減刑”的限度

犯罪一般客體，揭示出犯罪侵犯的是國家和社會(huì)的整體利益，而直接侵犯受害人的危害行為之所以作為犯罪，是因?yàn)槭芎θ说倪@部分利益也是公共利益的一部分，犯罪人侵害受害人的行為同時(shí)損害了社會(huì)的整體利益?。犯罪并不只給國家、集體或個(gè)人造成了損害，更重要的是通過侵犯國家、集體或個(gè)人的權(quán)益而損害了這些權(quán)益所體現(xiàn)的社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系，這才是犯罪的本質(zhì)所在?。此外，犯罪行為會(huì)產(chǎn)生普遍恐懼，社會(huì)危害越大就越容易產(chǎn)生普遍恐懼，需要更大的責(zé)任才能制止這種行為；行為造成了無形危害，對(duì)個(gè)體是疼痛和壓抑，對(duì)大眾則是普遍恐懼；這些危害在大量的受害人之間進(jìn)行擴(kuò)散，范圍極為分散，受害人一般沒有動(dòng)力提起訴訟，侵權(quán)法對(duì)這種行為的威懾力非常小?。公共利益的損害不具有可賠償性，除非被侵害的公共利益顯著輕微，否則賠償不能夠替代刑事責(zé)任對(duì)公共利益的作用。

綜上，犯罪客體越嚴(yán)重，公共利益的損害就越大，普遍恐懼就愈強(qiáng)，賠償對(duì)刑罰的影響力就會(huì)越弱。故，犯罪客體的情況將決定“賠償減刑”的空間——就“量”而言，嚴(yán)重犯罪的賠償影響減刑的空間將小于輕微犯罪，如故意（重）傷害罪的必然弱于故意（輕）傷害罪；就“質(zhì)”而言，相類似行為下，重要犯罪客體的“賠償減刑”空間，將小于次重要客體犯罪，如貪污罪應(yīng)弱于職務(wù)侵占罪。量刑規(guī)則對(duì)此予以認(rèn)可，如《量刑指導(dǎo)意見》中各“賠償減刑”情節(jié)都必須“綜合考慮犯罪性質(zhì)”，尤其是減刑幅度最高的“刑事和解”情節(jié)，刑事訴訟法甚至依據(jù)犯罪客體劃定了明確范圍。

2.“賠償減刑”是犯罪客觀方面理論分析的自然結(jié)論

賠償對(duì)危害結(jié)果具有填補(bǔ)或恢復(fù)功能，以此鏈接起“賠償減刑”與犯罪客觀方面的聯(lián)系。危害結(jié)果是犯罪客觀方面的組成要素，是用于衡量行為是否構(gòu)成犯罪的評(píng)價(jià)要素。在我國刑法中，犯罪結(jié)果指既遂結(jié)果，是危害后果“量”和“質(zhì)”的標(biāo)準(zhǔn)。危害結(jié)果與犯罪結(jié)果的關(guān)系，猶如危害行為與犯罪行為的關(guān)系，犯罪結(jié)果是危害結(jié)果，但危害結(jié)果不一定是犯罪結(jié)果?。危害后果，可以是修正犯罪構(gòu)成的“刑事后果”，也可以是既遂的“犯罪后果”，兩者差異為“賠償減刑”提供契機(jī)。

在“因侵權(quán)而犯罪”與“因犯罪而侵權(quán)”二元刑事侵權(quán)觀看來，賠償在“危害后果”到“犯罪結(jié)果”的發(fā)展過程中，發(fā)揮著二元作用：（1）符合犯罪構(gòu)成的行為，既可以刑事不法為起點(diǎn)，如故意殺人行為、放火行為；也可以民事不法為起點(diǎn)，如被害人尚處搶救中的交通事故、挪用資金歸個(gè)人使用尚未超過三個(gè)月。（2）“危害行為”與“犯罪結(jié)果”（既遂）之間存在“時(shí)間間隔”，危害后果的性質(zhì)仍動(dòng)態(tài)不穩(wěn)，這為賠償?shù)慕槿胩峁┗匦臻g。以刑事不法為起點(diǎn)的，著手即犯罪，但既遂結(jié)果未必隨之產(chǎn)生，如故意殺人的未必立即致人死亡，因此救治可以阻卻犯罪既遂；以民事不法為起點(diǎn)的，出現(xiàn)危害結(jié)果即產(chǎn)生民事責(zé)任，賠償可針對(duì)性填補(bǔ)危害后果，阻止其惡化為犯罪結(jié)果，如對(duì)交通事故的30萬元財(cái)產(chǎn)損失予以及時(shí)賠償。（3）賠償對(duì)“危害后果”具有不同的填補(bǔ)效果。危害后果的可彌補(bǔ)性與行為、后果的性質(zhì)、嚴(yán)重程度緊密相關(guān)。相對(duì)于以刑事不法為起點(diǎn)，以民事不法為起點(diǎn)的行為更具有彌補(bǔ)性；相對(duì)于公共性結(jié)果，私權(quán)性結(jié)果更具有可彌補(bǔ)性；相對(duì)于人身性結(jié)果，財(cái)產(chǎn)性結(jié)果更具有彌補(bǔ)性；相對(duì)于重大社會(huì)危害性的，較輕微的則更具有彌補(bǔ)性。對(duì)于刑事和解而言，較少涉及公共利益的刑事侵權(quán)行為，可更凸顯當(dāng)事人意思自治。

3.“賠償減刑”是特殊犯罪主體的強(qiáng)烈需求

犯罪主體包括自然人和單位，限于篇幅以及“賠償減刑”主要和自然人相關(guān)，本文主要基于自然主體的有關(guān)要素展開論述。

（1）“賠償減刑”是“矜殘恤幼”的內(nèi)在要求

“恤幼”是我國刑法最為徹底的立場，《預(yù)防未成年人犯罪法》第44條和《未成年人保護(hù)法》第54條，都明確了教育為主、懲罰為輔的原則。進(jìn)行刑法解釋時(shí)也會(huì)限制或降低入罪的可能性，即便構(gòu)成犯罪，鑒于未成年人的可塑性，可以通過犯罪非刑罰化的途徑解決。就賠償而言，社會(huì)觀念和刑罰理論均認(rèn)可其是“認(rèn)罪悔罪”和“教育效果”的重要表現(xiàn)，這為實(shí)現(xiàn)量刑時(shí)的“恤幼”提供重要參考。《未成年人犯罪解釋》第9條將“積極退贓”作為未成年人盜竊非罪化的前提之一；第16條則要求應(yīng)給符合特定條件的未成年人在“積極退贓或賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失”時(shí)宣告緩刑；如果是“系又聾又啞的人或者盲人”，該解釋則更進(jìn)一步，在“積極退贓”、“悔罪表現(xiàn)好”的情況下可予以“情節(jié)顯著輕微危害不大”不認(rèn)為是犯罪，或免予刑事處罰。這些規(guī)則均屬于典型的“賠償減刑”（賠償無罪），但由于“矜殘恤幼”的緣故，社會(huì)觀念對(duì)此非但未有質(zhì)疑反而大加擁護(hù)?？梢姡百r償減刑”是固然被接受的，只是正當(dāng)性與其運(yùn)用方式有著密切關(guān)聯(lián)。

（2）“賠償減刑”是維護(hù)人際關(guān)系的必要思慮

中國社會(huì)是一個(gè)“熟人社會(huì)”，司法干預(yù)無論從哪方面看都是對(duì)熟人關(guān)系的一種損害，被害人出于保護(hù)自己切身利益的考慮常常不希望司法機(jī)關(guān)主動(dòng)去干預(yù)，因?yàn)槭聦?shí)上司法強(qiáng)行干預(yù)有時(shí)可能會(huì)使他們?cè)谙硎芊杀Ｗo(hù)的同時(shí)付出很大的代價(jià)?。我國刑法充分考慮了親友、鄰里糾紛所導(dǎo)致犯罪的特殊性，有了親告罪、親屬間危害行為非罪化等制度，“賠償”、“減刑”是其中恢復(fù)社會(huì)關(guān)系和維護(hù)人際關(guān)系穩(wěn)定的不可或缺手段。

就中國人際現(xiàn)狀而言，賠償、道歉既是行為人向被害人表達(dá)“悔罪”誠意的最基本前提，也是填補(bǔ)傷害、撫慰創(chuàng)傷的最有效途徑；諒解則是被害人以及社會(huì)對(duì)行為人“悔改表現(xiàn)”的反應(yīng)，乃修復(fù)受損社會(huì)關(guān)系所不可或缺，也是雙方當(dāng)事人以及社會(huì)、國家的共同愿望；減輕刑罰是國家對(duì)積極賠償或和解行為的支持和鼓勵(lì)。所以，賠償減刑是國家讓渡一部分權(quán)力交由當(dāng)事人意思自治，即便不能使人際關(guān)系完好如初，但至少能阻止其進(jìn)一步惡化。

五、犯罪主觀方面是分流“賠償減刑”的重要依據(jù)

犯罪主觀方面是抽象的心理態(tài)度，故意和過失對(duì)“危害社會(huì)的結(jié)果”的不同預(yù)見和追求，成為考察“賠償減刑”與犯罪構(gòu)成關(guān)系難以回避的要素。

1.賠償減刑是阻止過失犯罪的自然結(jié)果

過失犯罪是基于心理（認(rèn)識(shí)）錯(cuò)誤而不自覺地實(shí)施的有害于社會(huì)的行為，雖不合社會(huì)要求但并不具有敵視社會(huì)的心理，更是對(duì)危害社會(huì)的后果持排斥態(tài)度。過失犯罪行為的初始并不指向犯罪結(jié)果，在“犯罪后果”發(fā)生前，行為僅具備侵權(quán)的屬性。某種意義上講，過失犯罪是民事侵權(quán)的惡化，乃“因侵權(quán)而犯罪”。此外，危害后果的發(fā)展具有不確定性，往往受到受害人自身?xiàng)l件（是否健康強(qiáng)壯等）和環(huán)境條件（醫(yī)療條件等救護(hù)條件），以及侵害人主觀條件（是否方便實(shí)施救濟(jì)行為）和救濟(jì)水平等各種因素的影響。所以，賠償將影響過失犯罪的走向，賠償救濟(jì)效果成為“因侵權(quán)而犯罪”和“侵權(quán)而不犯罪”的分界節(jié)點(diǎn)。

2.賠償減刑是化解輕故意犯罪的內(nèi)在需要

輕故意犯罪（刑事侵權(quán)）在犯罪后果、情節(jié)等因素上都相對(duì)的輕微，不僅輕犯罪后果與普通侵權(quán)后果之間易于跨界，而且所放任或希望“危害社會(huì)的后果”也有可能跨越犯罪與侵權(quán)的界限。例如在故意傷害場合中，輕傷與輕微傷之間雖然有特定的劃分標(biāo)準(zhǔn)，但其界限在現(xiàn)實(shí)生活中卻極為容易超越，如牙齒松動(dòng)2枚（輕微傷）與牙齒脫落2枚（輕傷）的實(shí)踐差異在主觀、客觀上是難以把控的。日常中的輕故意犯罪也多為普通侵權(quán)升級(jí)而成，如因鄰里糾紛沖突而導(dǎo)致輕傷害結(jié)果，如此過錯(cuò)往往游離于犯罪和侵權(quán)之間，最終只能由結(jié)果來斷定行為性質(zhì)。

此外，輕故意犯罪不存在未完成形態(tài)，以體現(xiàn)了刑法的謙抑主義原則，這一原則為當(dāng)今世界各國普遍接受，因此輕故意犯罪是某種意義上的“結(jié)果犯”。輕微犯罪結(jié)果具有較強(qiáng)的可彌補(bǔ)性，賠償能對(duì)行為的刑事責(zé)任產(chǎn)生較大影響，在許多場合可符合“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”之要求。另外，刑罰對(duì)輕微犯罪的負(fù)面效果突出，例如短期自由刑弊端、激化矛盾等。刑罰這種“雙刃劍”既體現(xiàn)懲治犯罪的迫不得已，又是管理社會(huì)所必不可少的，同民事賠償、行政處罰一樣都是調(diào)控社會(huì)的方式手段?。所以，“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策也給予輕故意犯罪大量非罪化、非刑罰化的途徑，而賠償正于其中扮演重要角色。

3.賠償減刑在普通故意犯罪中受到嚴(yán)格和謹(jǐn)慎地限制

普通故意犯罪的行為一旦著手或預(yù)備即構(gòu)成犯罪，民事責(zé)任晚于或同步于刑事責(zé)任產(chǎn)生，甚至不產(chǎn)生民事責(zé)任，屬于“因犯罪而侵權(quán)”或“犯罪而不侵權(quán)”，因此損害填補(bǔ)與否不影響犯罪的成立。不少普通故意犯罪的民事責(zé)任本就很小，如未造成傷害的強(qiáng)奸行為，賠償救濟(jì)對(duì)刑事后果影響十分有限。《量刑指導(dǎo)意見》指明，民事責(zé)任越小，減刑幅度越低。又由于普通故意犯罪對(duì)犯罪客體有著嚴(yán)重侵害，更極大涉及公共利益與普遍恐懼，因此賠償對(duì)整個(gè)刑事責(zé)任影響幅度就更加有限了。

但即便如此，“犯罪中止”仍可為普通故意犯罪的“賠償減刑”提供犯罪構(gòu)成的理論依據(jù)。從賠償?shù)膿p害填補(bǔ)功能來看，賠償降低危害后果，進(jìn)而降低社會(huì)危害性是一種必然，只是程度大小差異而已。責(zé)任論上所探討之“賠償減刑”，不過是犯罪論階段的一種慣性延伸。

六、“賠償減刑”正當(dāng)性的理論升華與回應(yīng)

1.“賠償減刑”的天然正當(dāng)性是因國家壟斷刑罰權(quán)而被抵制

綜上可見，“賠償減刑”起始于刑事侵權(quán)行為的生成階段，在許多場合則是“賠償無罪”模式的延續(xù)，這是犯罪構(gòu)成設(shè)計(jì)的內(nèi)在要求，更是“趨利避害”的人性使然。在犯罪成立階段，沒有人會(huì)以賠償能力高低，對(duì)積極中止提出質(zhì)疑；更沒有人質(zhì)疑積極賠償在阻止過失刑事后果上，會(huì)有賠償能力上的不公。況且，“賠償減刑”在刑罰史上也并無不妥，如梅因認(rèn)為，古代社會(huì)的刑法不是“犯罪法”，而是“侵權(quán)行為法”，被害人通過普通民事訴訟的勝訴，從不法行為人那取得金錢形式的損害賠償，那些我們習(xí)慣上認(rèn)為的犯罪行為被完全認(rèn)為是不法行為，都產(chǎn)生“債”，并都可以用金錢支付以為補(bǔ)償?。賠償能夠修復(fù)社會(huì)關(guān)系和降低不法的程度，至今依然被理論承認(rèn)，賠償阻卻犯罪完全具備理論合理性。所以，賠償減刑的正當(dāng)性是天然存在的。

如今，由于犯罪被理解為是對(duì)國家和社會(huì)的侵害，因而被上升為國家事務(wù)，國家權(quán)力接管被害人權(quán)利并壟斷刑罰權(quán)，“賠償減刑”也就因此被嚴(yán)格限制乃至禁止。在此語境下，賠償與刑罰彼此分野于不同部門法而不能相互替代轉(zhuǎn)換，民事合意刑罰問題被視為對(duì)國家刑罰權(quán)的嚴(yán)重沖擊，和對(duì)公眾安全感的嚴(yán)重傷害。另一方面，刑罰被認(rèn)為是最嚴(yán)厲的懲罰，賠償只是普通的民事責(zé)任，尤其是“賠償能力”成為影響“法律面前人人平等”的身份要素，被認(rèn)為會(huì)沖擊整個(gè)刑法秩序的公平和正義。如此，“賠償減刑”在量刑階段的正當(dāng)性毫無空間，乃至被蔑稱為“花錢買刑”。但寶貴的啟示是，一旦跳出刑罰論的語境，“賠償減刑”的正當(dāng)性就可以被重新發(fā)現(xiàn)，這正是從犯罪構(gòu)成理論觀察“賠償減刑”的意義所在?！百r償減刑”之所以被限制乃至禁止，并不因?yàn)椤百r”與“刑”的此消彼長，而在于其是否沖擊了國家刑罰權(quán)和公眾安全感。同理，如果“賠償減刑”能夠維護(hù)國家刑罰權(quán)和公眾安全感，以及刑法的基本原則，就會(huì)重新具有堅(jiān)實(shí)的合法性基礎(chǔ)。

2.合理的“賠償減刑”是維護(hù)“法律面前人人平等”等原則所必須

限制或禁止“賠償減刑”，是以犧牲被害人或犯罪人的個(gè)人權(quán)利為代價(jià)，其本身之正當(dāng)性也并非完全無虞。這里我們還可通過“禁止賠償減刑”來換位思考，并可在刑附民判決執(zhí)行難的背景下，發(fā)現(xiàn)如下悖論：

（1）積極賠償、真誠認(rèn)罪悔罪的“誠實(shí)型”犯罪人，將與消極履行賠償責(zé)任、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)抵制賠償?shù)摹袄腺囆汀狈缸锶?，承?dān)同樣的刑事責(zé)任；（2）過失致重傷罪中，積極墊付醫(yī)藥費(fèi)而救治被害人的犯罪人，將與消極履行救治義務(wù)的犯罪人，承擔(dān)同樣的刑事責(zé)任；（3）在財(cái)產(chǎn)保全和強(qiáng)制執(zhí)行能力尚不健全的情況下，法律只能剝奪個(gè)人財(cái)產(chǎn)狀況良好、誠實(shí)的犯罪人財(cái)產(chǎn)；而對(duì)于沒有個(gè)人財(cái)產(chǎn)，或轉(zhuǎn)移個(gè)人財(cái)產(chǎn)的“老賴”幾乎束手無策，而更荒唐的是，還必須給予他們同等的量刑待遇；（4）親友因?yàn)榈貌坏奖桓嫒吮粶p輕處罰的鼓勵(lì)，失去協(xié)助賠償?shù)膭?dòng)力；強(qiáng)烈渴望用賠償來自我救濟(jì)的被害人和家屬，只能望“賠”興嘆；國家的補(bǔ)償制度卻遙遙無期，國家對(duì)此只能視而不見；（5）鄰里糾紛導(dǎo)致的傷害案件，國家只能坐視矛盾的激化和仇恨的蔓延；

……

“法律面前人人平等”顯然不能通過逃避民法的評(píng)價(jià)來實(shí)現(xiàn)，也不能通過限制其他刑事指標(biāo)來維護(hù)。因?yàn)椤胺伞辈粌H包括刑事法律，也包括民事法律，“平等”不僅是刑事平等，還同樣是民事平等。實(shí)現(xiàn)犯罪人的刑事平等不能以否定被害人的民事平等為代價(jià)，刑法不能對(duì)犯罪人積極地民事責(zé)任表現(xiàn)視而不見；不能將真誠悔罪的犯罪人與抗拒履行賠償義務(wù)的“老賴”同等評(píng)價(jià)；更不能欺善怕惡，只加重誠實(shí)人的民事負(fù)擔(dān)。“在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，如何解決人們之間的利益沖突，既是法律的問題，也是道德的問題”?，禁止“賠償減刑”的弊端，已大大超越了“平等”的范疇，直接導(dǎo)致“善行遭挫”而鼓勵(lì)“從惡從賴”的負(fù)道德境地，讓司法機(jī)關(guān)和被害人在賠償問題上幾乎喪失主動(dòng)權(quán)，致使民事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)淪為運(yùn)氣因素。

客觀而言，多數(shù)用“法律面前人人平等”原則質(zhì)疑“賠償減刑”的觀點(diǎn)，往往只是機(jī)械地“截取”了犯罪人賠償能力差異來得出刑罰不公的結(jié)果，但忽視了“賠償”背后的兩大要素：其一，“悔罪”對(duì)人身危險(xiǎn)性的減輕；其二，“賠償”對(duì)行為社會(huì)危害性的減輕，如此邏輯在量刑結(jié)果上將直接沖擊“罪責(zé)刑相適應(yīng)”原則。實(shí)際上，刑法應(yīng)當(dāng)考慮犯罪人的不同需求，以利于其個(gè)人善良品性的復(fù)歸和生存生活的社會(huì)化?，所以學(xué)者們呼吁，“在處理刑事、民事交叉案件時(shí)，不能過于固守部門法的本位，而應(yīng)當(dāng)綜合民、刑兩大部門法的共性、差異，權(quán)衡各類利益，尋求問題的解決之道。”?“賠償減刑”機(jī)制實(shí)質(zhì)上是綜合考慮了刑民法律的協(xié)調(diào)，在法律宏觀體系內(nèi)鞏固“法律面前人人平等”、“罪責(zé)刑相適應(yīng)”等刑法基本原則；而“賠償減刑”在犯罪構(gòu)成上的理論主動(dòng)，充分展示了“罪刑法定”原則對(duì)其的內(nèi)在要求。

3.“賠償減刑”正當(dāng)性的回歸是國家對(duì)私權(quán)關(guān)系保護(hù)不力的檢討與讓步

需反思的是，公民將刑罰權(quán)讓渡給國家，國家理當(dāng)履行保護(hù)與救濟(jì)職責(zé)，這是國家壟斷刑罰權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)之一。“刑事被害人在被害后如果無法從加害人處獲得賠償或者足額賠償，從而出現(xiàn)生活困難，就會(huì)引發(fā)是否應(yīng)當(dāng)給予國家救助的問題?！钡珕栴}在于，刑附民判決執(zhí)行難，而相應(yīng)的國家補(bǔ)償制度又沒有建立，國家既無法給被害人以有效保護(hù)，也難以修復(fù)社會(huì)關(guān)系。“賠償減刑”就是國家因?yàn)闊o法履行相關(guān)職責(zé)，而不得不在刑罰權(quán)壟斷上而作出的讓步，以“減刑”鼓勵(lì)“賠償”來彌補(bǔ)自身職責(zé)的缺失。從量刑規(guī)則上看，其實(shí)是國家先以“減刑為承諾”發(fā)出“賠償要約邀請(qǐng)”，被告人基于此作出“賠償要約”，所以與其說是“賠償減刑”倒不如說是“減刑賠償”。

但這樣讓步應(yīng)是十分小心謹(jǐn)慎的，《量刑指導(dǎo)意見》的修改以及刑事和解制度的確立，都有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼撟C和嚴(yán)格的限制，以求達(dá)到懲罰、預(yù)防和救濟(jì)的平衡?！胺e極賠償”、“取得諒解”、“退贓、退賠”要求“綜合考慮犯罪性質(zhì)”、“對(duì)損害結(jié)果所能彌補(bǔ)的程度”，乃至“賠償能力”、“認(rèn)罪、悔罪程度”等；“刑事和解”還只能在特定范圍內(nèi)使用。從實(shí)踐反饋來看，“賠償減刑”雖然仍有細(xì)節(jié)需完善，但整體的法律效果和社會(huì)效果卻是較為良好，至少符合“罪責(zé)刑相適應(yīng)”之要求。

4.“賠償減刑”是對(duì)刑民過度分離對(duì)立的糾偏

首先需回應(yīng)的是，無論是以罪刑法定為依據(jù)的質(zhì)疑，還是以刑民責(zé)任不能轉(zhuǎn)化論為依據(jù)的質(zhì)疑，其前提均是建立在刑民分野是天然正確的基礎(chǔ)上，但這個(gè)前提由于嚴(yán)重弊端如今受到強(qiáng)烈質(zhì)疑。羅克辛教授指出，嚴(yán)格區(qū)別刑法與民法在今日看來是一個(gè)錯(cuò)誤的概念，刑法與民法的再接近實(shí)有必要。將刑民過度分離至少已產(chǎn)生三大嚴(yán)重弊端：

其一，是導(dǎo)致刑事本位主義和刑民對(duì)立，即為了實(shí)現(xiàn)刑事目的而罔顧乃至踐踏其民事法的精神，以刑事公平排擠民事公平，致使兩者激烈沖突與對(duì)立。其二，導(dǎo)致刑民責(zé)任效益低下，民事責(zé)任的懲罰預(yù)防功能得不到刑法的坦然承認(rèn)，刑事責(zé)任的民事保障功能無法直接為民事責(zé)任救濟(jì)功能服務(wù)，兩種責(zé)任壁壘森嚴(yán)而無法互助。其三，忽視刑民交叉領(lǐng)域，尤其刑事?lián)p害賠償責(zé)任的研究，“刑法學(xué)家將賠償問題轉(zhuǎn)給民法學(xué)家去研究，但民法專家反過來也會(huì)使它被人忘記，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為它屬于刑法和刑事訴訟法的問題?！?長期的理論忽視又往往導(dǎo)致學(xué)者對(duì)“賠償減刑”的偏執(zhí)認(rèn)識(shí)。

“賠償減刑”之所以是對(duì)刑民過度分離和對(duì)立的糾偏，在于宏觀看待刑事侵權(quán)行為的后果，以整體視角期待責(zé)任的全面實(shí)現(xiàn)。刑事侵權(quán)是行為人所實(shí)施的一個(gè)行為，既符合犯罪的構(gòu)成要件，又符合侵權(quán)的構(gòu)成要件，需一同承擔(dān)刑事責(zé)任與民事責(zé)任的情形?。這里的民、刑事責(zé)任實(shí)際上僅由一個(gè)行為產(chǎn)生，其后果就是行為人所需承擔(dān)的刑事責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的綜合總量?。即使理論設(shè)計(jì)出的刑、民責(zé)任涇渭分明、壁壘森嚴(yán)，但卻無法阻止兩者的互助與融合。誠如施特拉騰韋特和庫倫所認(rèn)為，刑罰還有在報(bào)應(yīng)與預(yù)防之外的“第三軌”任務(wù)——刑事和解，其目的在于重建被犯罪所破壞的社會(huì)秩序。我國民法學(xué)者更是認(rèn)為，“侵權(quán)責(zé)任的制裁功能是通過補(bǔ)償功能的發(fā)揮而反射性地體現(xiàn)出來，即便侵權(quán)人沒有因侵權(quán)行為獲得利益，但是，通過要求其承擔(dān)賠償責(zé)任而使其財(cái)產(chǎn)利益減少，也可以起到一定的威懾作用?！?民事責(zé)任的懲罰預(yù)防功能的實(shí)際效果并非如理論設(shè)想的那么弱小，其合理地加入反而能實(shí)現(xiàn)懲罰預(yù)防的多元化，彌補(bǔ)單一刑事責(zé)任的不足，從而將刑事責(zé)任與民事責(zé)任有機(jī)結(jié)合，將其功能與效益得以最大限度發(fā)揮。

注釋：

①?高銘暄：《關(guān)于中國刑法學(xué)犯罪構(gòu)成理論的思考》，《法學(xué)》2010年第2期。

②南英、戴長林、最高人民法院刑事審判第三庭：《量刑規(guī)范化實(shí)務(wù)手冊(cè)》，北京：法律出版社，2014年，第79頁；最高人民法院量刑規(guī)范化改革項(xiàng)目組、熊選國：《〈人民法院量刑指導(dǎo)意見〉與“兩高三部”〈關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見〉理解與適用》，北京：法律出版社，2010年，第160頁。

③（德）H?rnle：《量刑上重要な犯行事情》，葛原力三譯，載Wolfgang、淺田和茂、岡上雅美編著：《量刑法の基本問題》，成文堂，2011年，第128-129頁，轉(zhuǎn)引自張明楷：《論犯罪后的態(tài)度對(duì)量刑的影響》，《法學(xué)評(píng)論》2015年第2期。

④劉東根：《刑事責(zé)任與民事責(zé)任功能的融合——以刑事?lián)p害賠償為視角》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第6期。

⑤轉(zhuǎn)引自王澤鑒：《損害賠償法之目的：損害填補(bǔ)、損害預(yù)防、懲罰制裁》，《月旦法學(xué)雜志》2005年第7期。

⑥（德）岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論I——犯罪論》，楊蔭譯，北京：法律出版社，2006年，第16頁。

⑦（德）Christian V Bar：《歐洲比較侵權(quán)行為法》，張新寶譯，臺(tái)北：元照出版公司，2002年，第851-862頁。

⑧謝銳勤：《天使還是魔鬼？揭開“賠錢減刑”的面紗——以治理為導(dǎo)向的刑事和解實(shí)踐》，《法律適用》2014年第7期。

⑨于志剛：《關(guān)于民事責(zé)任能否轉(zhuǎn)換為刑事責(zé)任的研討》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2006年第6期。

⑩劉東根：《賠償影響刑事責(zé)任的平等性問題研究——恢復(fù)性司法的基礎(chǔ)理論問題之一》，王牧主編：《犯罪學(xué)論叢（第五卷）》，北京：中國檢察出版社，2007年，第125-126頁。此觀點(diǎn)為作者歸納的反對(duì)觀點(diǎn)。

?楊忠民：《刑事責(zé)任與民事責(zé)任不可轉(zhuǎn)換——對(duì)一項(xiàng)司法解釋的質(zhì)疑》，《法學(xué)研究》2002年第4期。

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?張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2013年，第82頁。

??參見李蘭英、蔣凌申：《論“因侵權(quán)而犯罪”與“因犯罪而侵權(quán)”》，《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第5期。

?陳興良：《犯罪構(gòu)成理論與改革》，《法學(xué)》2005年第4期。

?馮亞東：《對(duì)我國犯罪構(gòu)成體系的完善性分析》，《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第4期。

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??于志剛：《刑法總論》，北京：中國法制出版社，2010年，第91頁，第95頁。

?王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究（上卷）》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2010年，第70-73頁、第113頁。

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?李希慧、童偉華：《“犯罪客體不要說”之檢討——從比較法的視角考察》，《法商研究》2005年第3期。

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?肖中華：《犯罪構(gòu)成及其關(guān)系論》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2000年，第186頁。

?齊文遠(yuǎn)：《“親告罪”的立法價(jià)值初探——論修改刑法時(shí)應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大“親告罪”的適用范圍》，《法學(xué)研究》1997年第1期。

?梅象華：《刑法不得已原則研究——以界分不法行為為視角》，《湖南社會(huì)科學(xué)》2014年第1期。

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?段啟俊、陳麗鳳：《從社區(qū)矯正立法化看我國刑罰趨勢(shì)》，《湖南師范大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第3期。

?趙丹、楊修庚：《刑事和解制度的歷史解讀》，載《法學(xué)雜志》2009年第6期。

?周世雄、段啟俊、王國忠：《刑事被害人救助機(jī)制研究》，《湖南社會(huì)科學(xué)》2010年第2期。

?（意）恩理科·菲利：《犯罪社會(huì)學(xué)》，郭建安譯，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2004年，第298頁。

?蔣凌申：《論刑事侵權(quán)責(zé)任的概念》，《刑法論叢》2015年第2卷。

New Explanation of Justification of“Mitigated Punishment Based on Compensation”——The Perspective of Criminal Constitution Theory

JIANG Lingshen

Abstract：The argument over the“mitigated punishment because of compensation”is still raging，while some discussion based on criminal constitution may be a good complement. Compensation plays different role under different situation in criminal law，and will give people different feelings about fair. From the perspective of criminal constitution，the“mitigated punishment because of compensation”is really justified. Current sentencing circumstance of“mitigated punishment because of compensation”corrects the overwhelming deviation between criminal law and civil law.

Key words：criminal settlement system；compensate victim actively；beg forgiveness from victim；intermingle between criminal and civil law；interact between criminal and civil law

基金項(xiàng)目：福建省社會(huì)科學(xué)規(guī)劃青年項(xiàng)目“海峽兩岸罪贓移交互助研究”（2014C137）；福建省教育廳教育科研A類項(xiàng)目“刑事和解的責(zé)任互動(dòng)機(jī)制研究”（JAS14069）

作者簡介：蔣凌申，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院博士后，福州大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士（北京100875）

（責(zé)任編校：文泉）