宋顯愛(ài)

（華東政法大學(xué)，上海200042）

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論我國(guó)模仿諷刺作品合理使用的發(fā)展——從David Adjmi v.DTL案說(shuō)起

宋顯愛(ài)

（華東政法大學(xué)，上海200042）

［摘要］2015年3月31日，美國(guó)紐約南部地方法院在David Adjmi VS.DTL Entertainment LTD一案中認(rèn)定一種古老的媒體形式制作的外百老匯（off-Broadway）反諷戲劇在借鑒之前的版權(quán)題材時(shí)，屬于合理使用行為。本文將分析該案件中具體的反諷作品的使用形式，如何構(gòu)成美國(guó)法律框架下的合理使用，并以美國(guó)的合理使用制度為切入點(diǎn)，討論我國(guó)反諷作品的合理使用的發(fā)展。

［關(guān)鍵字］合理使用；模仿諷刺作品

一、案情回顧，David Adjmi提起宣告之訴

（一）案件背景

2012年，美國(guó)劇作家David Adjmi采用上世紀(jì)70年代的美國(guó)DTL Entertainment有限公司享有版權(quán)的情景喜劇“三人行”（Three’s Company）中的即興重復(fù)段方式，創(chuàng)作了一部令人深思的關(guān)于當(dāng)代社會(huì)對(duì)同性戀的看法的反諷戲劇“3C”?！?C”這部戲劇早在2012年6月6日由Rattlestick products, Inc.,Rising Phoenix Repertory,Inc.,以及Piece By Piece Productions,Inc.三家公司制片完成［1］，就在David Adjmi要許可Rattlestick Playwrights Theater（簡(jiǎn)稱(chēng)Rattlestick）進(jìn)一步公開(kāi)表演“3C”這部戲劇時(shí)，2012年6月14日左右，DLT，即“三人行”（Three’s Company）短劇的著作權(quán)人為了阻止“3C”戲劇的所有的演出，向Rattlestick及相關(guān)人發(fā)出了律師函，并在律師函中強(qiáng)調(diào)“3C”侵犯了“三人行”（Three’s Company）這部短劇的著作權(quán)，要求對(duì)方停止“3C”的進(jìn)一步公演，以及歸還截止日所獲的所有收入，并填寫(xiě)相關(guān)承諾函以保證不再進(jìn)一步侵權(quán)。但是，David Adjmi已經(jīng)收到了“Theatre Communica?tions Group”承諾以出書(shū)的方式出版“3C”這部戲劇，作為劇作家David Adjmi的作品集的一部分，另外還有其他公司承諾把這部戲劇制作成電子書(shū)的格式出版，也就是在商機(jī)頻繁出現(xiàn)的時(shí)候，收到了DLT發(fā)來(lái)的律師函，如果不采取行動(dòng)，David Adjmi簽下那份承諾書(shū)，保證不再用“3C”進(jìn)行任何公演或者許可活動(dòng)，那David Adjmi也將不再能許可任何人對(duì)“3C”進(jìn)行使用。為了確定自己沒(méi)有侵犯“三人行”（Three’s Company）的著作權(quán)，2014年1 月30日，David Adjmi向美國(guó)紐約南部地方法院提起了宣告之訴（a declaratory judgment），要求認(rèn)定“3C”沒(méi)有侵犯“三人行”（Three’s Company）的著作權(quán)。

（二）案件涉及的爭(zhēng)議客體的主要內(nèi)容

“三人行”（Three’s Company）主要是關(guān)于兩個(gè)女孩與一個(gè)男性合租的故事，而房東則是非常反對(duì)這種混亂的男女租住一起的人，但是另外兩個(gè)女孩為了減緩房租壓力以及其他一些原因，同意與該男合租，而又要騙過(guò)房東，便說(shuō)謊稱(chēng)該男子是同性戀，接下里發(fā)生的一系列引人開(kāi)懷的故事。

“3C”的主要?jiǎng)∏榭蚣芘c“三人行”類(lèi)似，同樣是講兩個(gè)女孩與一個(gè)突如其來(lái)的男性的合租，包括其中的一些細(xì)節(jié)女孩中有一個(gè)是某州的牧師的女兒，另外一女孩是在花店工作，而這個(gè)男人則是一名非常棒的廚師，房東同樣是反對(duì)男女合租的人群，同樣是為了合租其他兩女孩對(duì)房東說(shuō)這個(gè)男人是個(gè)非常得體有禮貌的同性戀，而不同的是，這個(gè)男人的真實(shí)性取向就是男同性戀。之后展開(kāi)的一系列的故事，也是為同性戀這種關(guān)系作出呼吁，不應(yīng)成為他人嘲笑的把柄。

二、案情的發(fā)展

David Adjmi在提交了宣告之訴的請(qǐng)求之后，修改了自己的訴訟請(qǐng)求，要求變更為即絕判決①即絕判決（a summary judgment）是美國(guó)判決的一種，前提是雙方或者多方當(dāng)事人對(duì)案件的焦點(diǎn)沒(méi)有任何爭(zhēng)議或異議，法院便會(huì)作出即決判決，快速的解決當(dāng)事人的簡(jiǎn)單問(wèn)題，不用再進(jìn)入到審判（trail）的階段。（a summary judgment），但是法院拒絕這項(xiàng)請(qǐng)求，因?yàn)榉ㄔ赫J(rèn)為“3C”的劇本確實(shí)是參照了“三人行”（Three’s Company）短劇的劇本，而且在很多細(xì)節(jié)上關(guān)于劇本的借鑒還有很大的爭(zhēng)議，因此不能進(jìn)行即絕判決。

地方法院法官Loretta A.Preska在先例的基礎(chǔ)上，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將兩者的原始材料（raw material）進(jìn)行對(duì)比，探究“3C”是不是針對(duì)“三人行”（Three’s Company）創(chuàng)作出的一部諷刺性的作品，才能得出是否著作權(quán)侵權(quán)的結(jié)論。通過(guò)對(duì)兩部短劇的劇本的各片段分析，法官認(rèn)為“三人行”（Three’s Company）的特點(diǎn)是：正如該短劇剪輯出的標(biāo)志性的開(kāi)幕“來(lái)敲我的門(mén)”，是以“開(kāi)心——無(wú)憂(yōu)慮”以及“無(wú)害地帶點(diǎn)暗諷”以及讓人生笑的基調(diào)的作品，是以讓人開(kāi)心為主的小短劇。而“3C”是在一個(gè)沉重的基調(diào)上展開(kāi)的劇情，用不連貫的粗俗的對(duì)話(huà)迅速地轉(zhuǎn)換話(huà)題和語(yǔ)調(diào)的風(fēng)格的戲劇。

對(duì)于“3C”是否抄襲了“三人行”（Three’s Company）的情節(jié)描述、主要人物、設(shè)置以及特定場(chǎng)景，雙方都沒(méi)有爭(zhēng)議。但是“3C”是不是上世紀(jì)70年代的情景喜劇的非侵權(quán)性的合理使用的反諷劇還是的商榷。這也是法院認(rèn)為的焦點(diǎn)所在，法院便對(duì)該問(wèn)題作出了闡述，得出了肯定性的結(jié)論。

三、審判此案的地方法院的論證分析

（一）對(duì)爭(zhēng)議作品3C與“三人行”劇本的構(gòu)成分析

本案中，雖然在原告David Adjmi首次修改訴求之后，被告進(jìn)行了答辯，同時(shí)提出了反訴，雙方經(jīng)過(guò)幾輪的答辯并提交了相關(guān)的文件來(lái)支持自己的訴求。但是受理該案的法官不是完全聽(tīng)信各自辯詞，而是參照先例的方法，將涉案的兩部戲劇的劇本進(jìn)行對(duì)比分析，研究其是否是諷刺作品，來(lái)適用法律。比如Blanch v.Koons，467 F.3d 244,249-50案中地方法院將原來(lái)的畫(huà)與可能侵權(quán)的作品進(jìn)行對(duì)比分析得出結(jié)論；再如Leibovitz v.Paramount Pictures Corp.,137 F.3d 109(2d Cir 1998)案中地方法院通過(guò)對(duì)比原始照片與可能侵權(quán)的照片從而得出了授予即決判決的合理使用的決定；此外，還可以參照Arrow Prods.,Ltd.V.The Weinstein Co.,No.13 Civ.5488,2014 WL 4211350,*5-11(S.D.N.Y Aug.25,2014)案中通過(guò)對(duì)比兩部電影里的片段和場(chǎng)景得出合理使用的結(jié)論；還有Effie Film，932 F.Supp.at 545-553案中對(duì)比兩部喜劇的類(lèi)似的歷史事件的場(chǎng)景而做出決定。類(lèi)似的案件分析手法很多，而在做出合理使用與否的時(shí)候，這種對(duì)比分析法是非常合理且值得使用的方法。

（二）“3C”是一部模仿諷刺性作品

首先，毫無(wú)疑問(wèn)，“三人行”是一部有版權(quán)的作品，同時(shí)還在版權(quán)保護(hù)期內(nèi)（該情景喜劇的創(chuàng)作事件是上世紀(jì)70年代）,而雙方當(dāng)事人在探討“3C”是否抄襲了“三人行”的情節(jié)描述、主要人物、設(shè)置以及特定場(chǎng)景也是沒(méi)有爭(zhēng)議，“3C”確實(shí)在很多方面是借鑒了“三人行”劇本，但是在劇本的宗旨內(nèi)涵上，指向不同，關(guān)于兩劇本的內(nèi)涵正如前文描述的，“3C”是真正的為同性戀這種在當(dāng)代社會(huì)還不認(rèn)同的關(guān)系呼吁大家去正視它，并非一味的恥笑，以此為笑柄去嘲笑他人的性取向。通過(guò)模仿“三人行”的情景喜劇的行文手法，喚起大家對(duì)該劇的映像，通過(guò)改編部分內(nèi)容，達(dá)到反諷的效果。而這，正是模仿諷刺作品（Parody）的定義：通過(guò)模仿原作內(nèi)容而對(duì)原作加以諷刺或批評(píng)的創(chuàng)作形式?！恫既R克法律詞典》中把parody用在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中用法定義為：“對(duì)知名作品進(jìn)行轉(zhuǎn)換性使用，已達(dá)到對(duì)原作進(jìn)行諷刺、嘲弄、批判或評(píng)論的目的，而不是僅僅借用原作引起人們對(duì)新作品的注意。”而美國(guó)最早對(duì)parody的權(quán)威定義是Compbell v.Acuff-Rose Music，510 US 569 at 580（1994）一案中的“在版權(quán)反意義上，模仿的核心是使用原先作者的創(chuàng)作成分創(chuàng)作出新的作品，而該新作品至少應(yīng)當(dāng)有一部分是對(duì)原作的評(píng)論?！保?］

（三）“3C”是一部合理使用的模仿諷刺作品

著作權(quán)法的設(shè)定意義在于促進(jìn)知識(shí)的發(fā)展，讓更多的人可以運(yùn)用已經(jīng)創(chuàng)作的東西，去發(fā)展智慧，為人類(lèi)智慧財(cái)富添加更多的創(chuàng)作，但是為了平衡作者與公眾之間的利益關(guān)系，才建立了專(zhuān)有權(quán)這個(gè)機(jī)制，公眾要接觸到仍然處于法律保護(hù)期限內(nèi)的作品應(yīng)當(dāng)獲取相應(yīng)的許可；法律在此基礎(chǔ)上又為這些壟斷性的權(quán)利設(shè)置了一些例外——合理使用制度，還是處于考慮公眾的利益而設(shè)置的例外，而針對(duì)這些例外也相應(yīng)地設(shè)置了參考的標(biāo)準(zhǔn)。美國(guó)最著名的合理使用學(xué)說(shuō)——將二次創(chuàng)作視為版權(quán)法保護(hù)的作品來(lái)進(jìn)行保護(hù)；根據(jù)這樣的標(biāo)準(zhǔn)，1976年版權(quán)法設(shè)立了第107條合理使用條款，包含四項(xiàng)因素，考慮是否符合合理使用規(guī)則。

“對(duì)享有版權(quán)作品的合理使用是出于批評(píng)、評(píng)論、新聞報(bào)道、教學(xué)（包括課堂使用的多次復(fù)制）、學(xué)術(shù)或者是研究等目的不是版權(quán)侵權(quán)行為。為了識(shí)別出特案中的對(duì)版權(quán)作品的使用是否屬于合理使用的范圍，特提供一下四個(gè)因素作為參照標(biāo)準(zhǔn)：

A該使用的目的和性質(zhì)，包括該使用是否是商業(yè)性的或者是非盈利教育目的；

B被使用作品的性質(zhì)，是否是受版權(quán)保護(hù)的作品；

C被使用部分占整部作品的比例以及其之間的聯(lián)系；

D對(duì)版權(quán)作品的部分使用將會(huì)對(duì)原作品的潛在市場(chǎng)及作品價(jià)值產(chǎn)生的影響大小。”［3］

基于以上四要素，對(duì)本案中的兩部劇本的合理使用問(wèn)題進(jìn)行分析：

1.首先是分析被控侵權(quán)作品的性質(zhì)和目的

從本案原告最開(kāi)始的訴求來(lái)看，要申請(qǐng)宣告其“3C”作品是不侵權(quán)的，就是為了更好的許可他人使用，毫無(wú)疑問(wèn)，“3C”是用于商業(yè)活動(dòng)中的作品，盡管原告辯稱(chēng)其實(shí)因?yàn)閯?chuàng)作藝術(shù)的初衷而創(chuàng)作了“3C”，而不是為了獲取利益。但是從Harper v.Row一案中：區(qū)分盈利與否的癥結(jié)并不是該行為的唯一動(dòng)機(jī)是否就是贏取利潤(rùn)，而是對(duì)具有排他性的版權(quán)材料的商業(yè)性使用是否按照習(xí)慣支付了對(duì)價(jià)。［4］在這點(diǎn)上，原告David Adjmi請(qǐng)求宣告之訴并且為了進(jìn)行之后的商業(yè)性使用“3C”就肯定這是一部商業(yè)性作品，在這點(diǎn)上無(wú)法支持“3C”劇本。但是“3C”是對(duì)“三人行”的轉(zhuǎn)換性（Transformative），盡管轉(zhuǎn)換性使用并不是構(gòu)成合理使用的一個(gè)充分的理由，不過(guò)合理使用的核心意義就是給版權(quán)設(shè)置一個(gè)范圍，而轉(zhuǎn)換性程度越大，這部作品構(gòu)成合理使用的可能性就越大。而這也是版權(quán)法意義之所在，在不扼殺創(chuàng)造力的同時(shí)通過(guò)鼓勵(lì)別出心裁的作品來(lái)促進(jìn)藝術(shù)與科學(xué)的發(fā)展。“3C”通過(guò)借用“三人行”里熟悉的人物元素、場(chǎng)景以及情節(jié)主題，讓人們仿佛回到“三人行”的情景當(dāng)中，來(lái)表現(xiàn)“3C”自身的主題。毫無(wú)疑問(wèn)這就是一部轉(zhuǎn)換性作品。正如美國(guó)女作家Suntrust Bank創(chuàng)作的《風(fēng)逝》是對(duì)經(jīng)典文學(xué)作品《飄》的轉(zhuǎn)換性使用。“3C”是對(duì)“三人行”的一種解構(gòu)，前者將后者轉(zhuǎn)換成了一個(gè)噩夢(mèng)般的版本，以熟悉的劇本解構(gòu)為載體對(duì)原有的輕松愉快的話(huà)題進(jìn)行批判，來(lái)治愈某些不為人接受的現(xiàn)象。對(duì)被控侵權(quán)作品的轉(zhuǎn)換性認(rèn)定在很大程度上作為支持其為合理使用的理由之一。

2.其次是認(rèn)定被使用作品的性質(zhì)

即“三人行”作品的價(jià)值，這就意味著特定作品若是更加接近版權(quán)核心內(nèi)容，則很難構(gòu)成合理使用行為。但是在認(rèn)定被使用作品因素是，往往所占認(rèn)定比例較小，僅僅是這一點(diǎn)還是很難把模仿諷刺作品是合理使用還是侵權(quán)行為絕對(duì)的區(qū)分開(kāi)。因?yàn)槟７轮S刺作品本身的構(gòu)成要求就是模仿性、滑稽性、批評(píng)性。以滑稽模仿的方式進(jìn)行一種批評(píng)諷刺，及荒謬的方式進(jìn)行批評(píng)，無(wú)論是有趣的還是粗野的抑或是兩者兼有之。［5］盡管這一點(diǎn)對(duì)“三人行”的所有者被告是有利的，但是這一點(diǎn)在認(rèn)定被控侵權(quán)作品是否侵權(quán)上所占比例非常小。

3.被使用部分占整部作品的比例以及其之間的聯(lián)系

這一因素主要是用來(lái)考量抄襲的數(shù)量，一般而言抄襲的數(shù)量越多，則構(gòu)成合理使用的可能性就越小。但是這個(gè)因素要與因素一和四作為總體來(lái)判斷，因?yàn)槭褂帽旧淼男再|(zhì)的不同可以改變是否是合理使用，如果是非商業(yè)性或?yàn)榻逃康牡?，則抄襲的比例稍大一些也可能仍然可以構(gòu)成合理使用，而如果是商業(yè)性的使用則另當(dāng)別論；此外，對(duì)因素四的影響同樣存在，商業(yè)性的使用與否對(duì)原始作品的市場(chǎng)影響度也是極度不一樣。但是一部作品最重要的部分即其核心內(nèi)容，而把這些標(biāo)準(zhǔn)運(yùn)用到模仿諷刺作品之中，模仿諷刺作品的黑色幽默就是整個(gè)原始作品的續(xù)集，正因?yàn)檫@一點(diǎn)，也完全改變了原始作品的核心內(nèi)容，因此不能認(rèn)定“3C”這部劇抄襲了“三人行”的核心部分。

4.對(duì)版權(quán)作品的部分使用將會(huì)對(duì)原作品的潛在市場(chǎng)及作品價(jià)值產(chǎn)生的影響大小

此處所談的不僅是對(duì)原始作品的潛在市場(chǎng)影響，包括對(duì)改編或衍生作品的市場(chǎng)影響，當(dāng)然這是要基于上述三個(gè)因素才能討論的。美國(guó)最高院曾經(jīng)說(shuō)道：我們不是說(shuō)模仿諷刺作品一點(diǎn)不會(huì)損害原作品或其改編作品的市場(chǎng)或潛在市場(chǎng)，但是當(dāng)一個(gè)致命性的模仿出現(xiàn)時(shí)，就像是嚴(yán)厲的戲劇評(píng)論直接殺死了原始的需求，那也就不會(huì)再產(chǎn)生任何危害版權(quán)的后果了。模仿諷刺作品的目的在于遏制原作品，而這恰恰摧毀了其自身的商業(yè)性和藝術(shù)性。這也赤裸裸的揭露了這樣一個(gè)事實(shí)：一般而言，原作品作者很少會(huì)愿意自己的作品受到他人的批評(píng)，所以批評(píng)類(lèi)的改編作品原則上來(lái)說(shuō)是沒(méi)有可保護(hù)的立場(chǎng)的。因此，模仿諷刺作品可能會(huì)因其強(qiáng)大的批判效果而削弱衍生用戶(hù)的市場(chǎng)，但這個(gè)事實(shí)與威脅到版權(quán)保護(hù)的原始作品的市場(chǎng)不再相關(guān)。

綜合以上各因素的分析，本案認(rèn)定了“3C”是一部合理使用的模仿諷刺作品。美國(guó)法律框架確實(shí)給合理使用設(shè)置了參考因素，但是在運(yùn)用到個(gè)案中時(shí)，還是會(huì)有不同的分析，依靠法官的自由裁量，以及先例的指導(dǎo)。

本案中雖然談到的只是模仿諷刺作品對(duì)他人作品使用的性質(zhì)問(wèn)題，但是卻囊括了關(guān)于作品轉(zhuǎn)換性使用、對(duì)作品思想表達(dá)的區(qū)分（在認(rèn)定被控侵權(quán)作品借鑒原作品的比例時(shí)，要考慮兩部作品各自核心的內(nèi)容，在這個(gè)過(guò)程中不可避免地要探討作品的思想和表達(dá)，作品的最基本的構(gòu)成受保護(hù)的部分的表達(dá)和可以被公眾使用的思想要相區(qū)分開(kāi)）以及關(guān)于模仿諷刺性作品是否存在合理的市場(chǎng)或者它的存在是否會(huì)削弱原作品的潛在市場(chǎng)等問(wèn)題。而這些問(wèn)題在中國(guó)的法律框架里至今未有成文法的規(guī)定，但是隨著人們對(duì)已有作品的再創(chuàng)作及發(fā)展，在面臨模仿諷刺類(lèi)作品時(shí)討論這類(lèi)問(wèn)題還是很有意義，對(duì)指導(dǎo)我國(guó)司法機(jī)構(gòu)等斷案也非常有幫助。

四、保護(hù)模仿諷刺作品的正當(dāng)性分析

從上述案例來(lái)看，美國(guó)是通過(guò)合理使用的原則對(duì)模仿諷刺作品進(jìn)行保護(hù)，并且通過(guò)對(duì)合理使用的四個(gè)要素進(jìn)行分析得出個(gè)案的結(jié)論，那么保護(hù)模仿諷刺作品法理學(xué)正當(dāng)性在哪里呢？

（一）法哲學(xué)上的公平正義原則

法律所追求的價(jià)值，公平正義是核心，而這正是模仿諷刺制度的基礎(chǔ)，具體由平等性、公平性和公益性等原則構(gòu)成。著作權(quán)法中的平等，是一種當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的對(duì)等，是對(duì)社會(huì)精神財(cái)富的合理分享；公平性則是精神財(cái)富分享中的法律正義。而著作權(quán)中公平性的最大體現(xiàn)就是對(duì)作者專(zhuān)有權(quán)利的限制制度，例如合理使用制度，從公平理論上來(lái)說(shuō)，作者是通過(guò)對(duì)公有領(lǐng)域作品的“侵占”而創(chuàng)作出了新的作品，所以對(duì)這種創(chuàng)作要有適當(dāng)?shù)南拗?，提供給他人再創(chuàng)作的機(jī)會(huì)，滿(mǎn)足整個(gè)公眾的精神生產(chǎn)活動(dòng)的需要。而公益性則源自公眾自由言論的憲法性權(quán)利，包括創(chuàng)作自由、學(xué)術(shù)自由、藝術(shù)自由以及出版自由等權(quán)利。而言論自由也以為公眾可以通過(guò)使用原作品進(jìn)行思想交流、傳播信息資料等。［6］

（二）模仿諷刺符合著作權(quán)法的立法目的及價(jià)值體現(xiàn)

在上文討論“3C”作品的性質(zhì)問(wèn)題時(shí)，探討過(guò)對(duì)原作品的轉(zhuǎn)換性使用問(wèn)題，即對(duì)原作品的使用并非是為了單純地再現(xiàn)原作品本身的文學(xué)藝術(shù)價(jià)值或?qū)崿F(xiàn)其內(nèi)在功能或目的，而是通過(guò)增加新的有價(jià)值的內(nèi)容，有新的視角或者理念等，使原作品在被使用的過(guò)程中有了新的性質(zhì)、功能或性質(zhì)。例如美國(guó)著名Leslie A.Kelly v.Arriba Soft Corporation［7］一案及把傳統(tǒng)的版權(quán)法適用到飛速發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)搜索引擎環(huán)境中。原告Leslie Kelly是一位專(zhuān)業(yè)的攝影師，拍攝了許多美國(guó)西部的照片放在了Kelly的網(wǎng)站上，還有些網(wǎng)站經(jīng)過(guò)特許授權(quán)后放置其拍攝的照片。被告Arriba Soft Corp.是網(wǎng)絡(luò)搜索引擎商，該搜索引擎搜出的結(jié)果是以拇指大小的圖片形式顯示搜索結(jié)果，并非是普通的文字條幅的形式。被告通過(guò)復(fù)制他人網(wǎng)站上的圖片建立自己的數(shù)據(jù)庫(kù)。而這些復(fù)制都沒(méi)有經(jīng)過(guò)權(quán)利人或者其他網(wǎng)站轉(zhuǎn)載的許可。用戶(hù)在運(yùn)用該搜索引擎時(shí)通過(guò)點(diǎn)擊搜索結(jié)果中的“拇指”大小的圖片即可以看到一個(gè)與原圖一樣大的版本圖片。①本案的被告采用線(xiàn)內(nèi)鏈接（inline linking）和取景（framing）程序的技術(shù)展示原告完整圖片，由于采用這些技術(shù)所以被告沒(méi)有把原告的圖片復(fù)制到其自己的服務(wù)器上，而是通過(guò)線(xiàn)內(nèi)鏈接到原告的網(wǎng)頁(yè)上，通過(guò)取景技術(shù)使得另一網(wǎng)站上的圖片被放大到一個(gè)取景框內(nèi)，并被拉到當(dāng)前主要網(wǎng)站的頁(yè)面上顯示，原告網(wǎng)頁(yè)上的其他內(nèi)容則沒(méi)有出現(xiàn)在當(dāng)前網(wǎng)頁(yè)或者只出現(xiàn)在當(dāng)前網(wǎng)頁(yè)下方不起眼的位置，但在展示圖片周?chē)鷧s是被告的廣告或標(biāo)語(yǔ)，使用戶(hù)有可能認(rèn)為該圖片是在被告的網(wǎng)站直接瀏覽。被告還注明了網(wǎng)頁(yè)圖片來(lái)源，讓想看到完整圖片的用戶(hù)可以去原網(wǎng)頁(yè)找到這些圖片。本案中上訴法院就提到對(duì)被控侵權(quán)作品的性質(zhì)的認(rèn)定具有決定性意義的應(yīng)該是看新作品是否僅僅是原來(lái)作品的替代物，或者相反增加了一些新的東西，并有著更深的含義、不同特征以及用新的表達(dá)形式、意義或者信息來(lái)改變?cè)瓉?lái)的作品等。此案中“拇指”圖片的意義和作用是方便公眾進(jìn)行搜索，其圖片的清晰度和分辨度與原作是天壤之別，完全實(shí)現(xiàn)的是另一種搜索的作用，所以在合理使用的判斷因素一上法院支持了被告，因素二支持了原告，因素三均未支持任何一方，對(duì)于因素四，法院認(rèn)為一個(gè)經(jīng)過(guò)改編的作品對(duì)原作品的潛在市場(chǎng)的不利影響遠(yuǎn)比那些僅僅是版權(quán)作品能辦的替代品要小。本案中被告的“拇指”圖片使用原告的圖片并沒(méi)有損害原告圖片的市場(chǎng)或價(jià)值。用戶(hù)在顯示“拇指”圖片的頁(yè)面上輸入和原告圖片相關(guān)的詞語(yǔ)時(shí)，這個(gè)搜索會(huì)引導(dǎo)用戶(hù)到原告的網(wǎng)站上，而不是避開(kāi)原告的網(wǎng)站［8］。無(wú)論怎樣，真正要欣賞原告作品的用戶(hù)一定要回到原告的網(wǎng)站上，從這個(gè)意義上，被告對(duì)原告作品的轉(zhuǎn)換性使用沒(méi)有損害原告應(yīng)有的市場(chǎng)。

而談到保護(hù)模仿諷刺作品的正當(dāng)性，在于其體現(xiàn)的創(chuàng)作力，即美國(guó)法院提到的新作品在原作品的基礎(chǔ)上的創(chuàng)造的新東西、新內(nèi)涵或新表達(dá)等。這是著作權(quán)法推崇的創(chuàng)作，符合法律提倡保護(hù)的價(jià)值的體現(xiàn)。

五、他國(guó)對(duì)模仿諷刺作品的保護(hù)

在思考如何建立我國(guó)對(duì)模仿諷刺作品版權(quán)保護(hù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)將眼光投放到世界的舞臺(tái)，模仿諷刺作品較早出現(xiàn)在西方，西方國(guó)家普遍認(rèn)為模仿諷刺作品的創(chuàng)作和出版原則上不需要經(jīng)過(guò)原作者的許可。各國(guó)也在實(shí)踐上踐行這一理念，有些國(guó)家是用成文法條進(jìn)行規(guī)定，有些國(guó)家則是通過(guò)案例建立法律先例，如上述案件發(fā)生地美國(guó)等。下文將對(duì)法國(guó)、瑞典等國(guó)家的制度進(jìn)行介紹。

（一）瑞士法律的規(guī)定

瑞士《著作權(quán)法》第一條第三款規(guī)定：“為了創(chuàng)作模仿諷刺作品或者與之相仿的作品可以借用已經(jīng)存在的作品?！比鹗吭?992年修改《著作權(quán)法》時(shí)將本條加入法律中。但是無(wú)論在修法前還是修法后，瑞士的模仿諷刺作品的案件并不是很多。因此，法學(xué)界主要是借鑒其他國(guó)家的判案經(jīng)驗(yàn)來(lái)審理案件，尤其是德國(guó)和法國(guó)的案例借鑒的較多。瑞士聯(lián)邦議會(huì)對(duì)模仿諷刺作品的認(rèn)識(shí)與德國(guó)聯(lián)邦法庭所做的定義非常相似，即模仿諷刺是為了批評(píng)目的而以令人發(fā)笑的方式對(duì)一個(gè)已經(jīng)存在的作品進(jìn)行的闡述。只要符合模仿諷刺作品的生成要件，則其對(duì)原作品的引用或修改就不侵犯原作的著作權(quán)；但是如果只是照搬或者沒(méi)有新的內(nèi)涵或者表達(dá)產(chǎn)生，也就是說(shuō)沒(méi)有任何實(shí)質(zhì)性的變化，則會(huì)判定是改編作品或者抄襲他人作品。

（二）法國(guó)法律的規(guī)定

《法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》第L.122-5條規(guī)定了作品發(fā)表后他人可進(jìn)行的合理使用行為種類(lèi)，而其中第（4）項(xiàng)即規(guī)定：“作品一旦發(fā)表，作者不得禁止合乎其他有關(guān)規(guī)定的滑稽模仿、模仿諷刺及漫畫(huà)。而下面的幾種模仿可能構(gòu)成侵權(quán)：模仿沒(méi)有幽默的意圖；模仿引發(fā)生效的意圖在于損害藝術(shù)家的人格或聲譽(yù)；模仿者有引起公眾的混亂或有盜用原作的意圖?！保?］另外，西班牙、巴西等國(guó)家都有類(lèi)似的規(guī)定。總體的要求就是：模仿諷刺作品不應(yīng)該是原作的復(fù)制品，應(yīng)當(dāng)添加創(chuàng)作者自身的創(chuàng)作或者轉(zhuǎn)換，防止與原作混淆公眾的認(rèn)識(shí)，也不能損害原作者的人格等。

（三）德國(guó)判例的規(guī)定

德國(guó)法庭是通過(guò)合理使用的法理來(lái)解釋模仿諷刺的合理性，給模仿諷刺作品頒發(fā)了著作權(quán)法的通行證。只要模仿諷刺作品與原作品有足夠的“內(nèi)在差別（inner distance）”且這種差別具有可識(shí)別性，則模仿諷刺通常可以落入合理使用的保護(hù)范圍。所謂“內(nèi)在差別”即指作品必須具有獨(dú)立性。

早期德國(guó)法庭根據(jù)著名的著作權(quán)法學(xué)家Ulmer針對(duì)合理引用所提出的“淡化（verb Lassen）”理論來(lái)檢驗(yàn)諷刺模仿作品的合法性，要求引用時(shí)必須對(duì)具有原作品人格特征的元素進(jìn)行淡化。1971年，德國(guó)聯(lián)邦法庭運(yùn)用該理論審理了“迪斯尼諷刺模仿”案。本案中，Hans Traxler在沃特·迪斯尼去世不久后出版了一本紀(jì)念他的圖畫(huà)故事書(shū)，其中使用了后者創(chuàng)作的一些動(dòng)畫(huà)形象，如米老鼠唐老鴨等。由于德國(guó)當(dāng)時(shí)對(duì)此類(lèi)模仿并沒(méi)有特殊的規(guī)定，因此法庭選擇了“淡化”理論來(lái)審視該書(shū)對(duì)迪斯尼動(dòng)畫(huà)形象的使用是否符合德國(guó)《著作權(quán)法》第24條第一款關(guān)于引用的規(guī)定。由于這些動(dòng)畫(huà)形象在被控侵權(quán)的書(shū)中仍然保持了原樣，完全沒(méi)有什么區(qū)別性，讀者也極簡(jiǎn)單可以辨認(rèn)出，因此法庭認(rèn)定被告的作品無(wú)法通過(guò)該檢驗(yàn)。但是本案的判決受到大眾的批判，認(rèn)為完全扼殺了滑稽模仿這種藝術(shù)的生命力。用淡化理論來(lái)否定諷刺模仿本身就不合理，因?yàn)槟７码x不開(kāi)對(duì)原著的接觸，更離不開(kāi)原著的核心人物形象或者動(dòng)畫(huà)形象等，模仿的意義在于與原著相同的同時(shí)又能有所不同。

此案之后，德國(guó)法庭在該案對(duì)諷刺模仿的定義時(shí)開(kāi)始采用“區(qū)別”理論認(rèn)定此類(lèi)作品。諷刺模仿對(duì)原著的引用可以讓消費(fèi)者辨認(rèn)出原作品，但是諷刺模仿必須與原作品保持內(nèi)在的區(qū)別，能夠獨(dú)立的構(gòu)成一部作品。諷刺模仿作品的主題相對(duì)原作品而言應(yīng)當(dāng)是對(duì)立的，不管是通過(guò)反諷的方式進(jìn)行批判還是評(píng)論，都應(yīng)在一定程度上和原作品相反，且顯現(xiàn)一定的區(qū)別，讓公眾不會(huì)混淆二者。同時(shí)要注意，模仿出來(lái)的作品不應(yīng)當(dāng)針對(duì)原作品的作者或其他第三人，而是單純的指向作品。［10］

六、我國(guó)對(duì)模仿諷刺作品的法律保護(hù)的構(gòu)建

在電影《無(wú)極》播出后引發(fā)的張弋創(chuàng)作的網(wǎng)絡(luò)短片《一個(gè)饅頭引發(fā)的血案》當(dāng)時(shí)在國(guó)內(nèi)引起了熱議，王遷教授撰文《論認(rèn)定“模仿諷刺作品”構(gòu)成“合理使用”的法律規(guī)則——兼評(píng)<一個(gè)饅頭引發(fā)的血案>涉及的著作權(quán)問(wèn)題》來(lái)說(shuō)明了模仿諷刺作品的性質(zhì)，同時(shí)也是“模仿諷刺”一次首次出現(xiàn)在中國(guó)人的視野當(dāng)中，文章用非常具有說(shuō)服力的方法對(duì)模仿諷刺作品的定性，而筆者將在以下幾個(gè)方面對(duì)此問(wèn)題進(jìn)行討論：

（一）用接近性理論去看模仿諷刺作品

接近性理論即改編作品對(duì)原作品的借鑒有一個(gè)接觸的過(guò)程，只有對(duì)原作品近過(guò)，才可能構(gòu)成對(duì)原作品的改編作品。在給創(chuàng)作者設(shè)立專(zhuān)有權(quán)限以激勵(lì)其智慧成果的同時(shí)要平衡公眾的利益，所以創(chuàng)作出了接近平衡原理——構(gòu)成合理使用的基礎(chǔ)，對(duì)作品的接近是公眾對(duì)享有著作權(quán)的作品的思想和表達(dá)的讀取或者使用，讓公眾可以接近原作品才是著作權(quán)法實(shí)現(xiàn)社會(huì)目標(biāo)的需要。模仿諷刺作品的性質(zhì)模仿性是接近理論最直接的體現(xiàn)，肯定模仿諷刺作品對(duì)原作的接近，即對(duì)作品中的相似部分就不應(yīng)當(dāng)去認(rèn)定是侵權(quán)性的復(fù)制，對(duì)模仿諷刺作品的侵權(quán)性判斷應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)移到作品的核心內(nèi)容的對(duì)比。從上文論述的美國(guó)對(duì)模仿諷刺作品的性質(zhì)的認(rèn)定：新作品在原作品的基礎(chǔ)上的創(chuàng)造的新東西、新內(nèi)涵或新表達(dá)等；從法國(guó)的認(rèn)定模仿諷刺作品應(yīng)當(dāng)有作者自身的創(chuàng)造在作品里面，不能只是復(fù)制性行為；從德國(guó)的模仿諷刺作品與原作品的“內(nèi)在差別”就是模仿作品的獨(dú)立性。各國(guó)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)其實(shí)都是在強(qiáng)調(diào)作為新作品的創(chuàng)作性，之所以能構(gòu)成一部法律保護(hù)的作品（無(wú)論其是否侵權(quán)），都應(yīng)有作為作品的最基本的符合法律保護(hù)的要素，脫離了借鑒的原作品，該模仿作品仍然有自身的區(qū)別于原作品的內(nèi)涵。

（二）選擇何種模式對(duì)模仿諷刺作品進(jìn)行保護(hù)

如上述，有些國(guó)家是立法型的保護(hù)，還有些國(guó)家是通過(guò)對(duì)各個(gè)因素的分析對(duì)模仿諷刺作品進(jìn)行保護(hù)?？傮w而言還是納入了合理使用的制度當(dāng)中。我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)法第二十二條是關(guān)于合理使用的立法型的規(guī)定，由于法律模式的原因，要輕易改變法律原本的保護(hù)模式是比較難，成本也會(huì)過(guò)大，所以筆者建議仍然遵照現(xiàn)行法的模式對(duì)模仿諷刺作品進(jìn)行保護(hù)。我國(guó)著作權(quán)法第二十二條第2項(xiàng)規(guī)定基于評(píng)論的引用必須“適當(dāng)”，《著作權(quán)法實(shí)施細(xì)則》第二十七條第2項(xiàng)對(duì)引用必須“適當(dāng)”做出的解釋?zhuān)核玫牟糠植荒軜?gòu)成引用人作品的主要部分或者實(shí)質(zhì)部分。但是，這種簡(jiǎn)明的主要部分或?qū)嵸|(zhì)部分的范圍還有論述的空間，正如上文所述，筆者認(rèn)為對(duì)比的是文章的核心部分，所謂核心部分既可能直接體現(xiàn)在被引用作品中的文字或者圖像內(nèi)容等，但是也可能是作品中未能直接告訴讀者的部分，可能是引申意義等。所以簡(jiǎn)單的主要部分或?qū)嵸|(zhì)部分還是難以用來(lái)納入模仿諷刺作品的保護(hù)。難以對(duì)模仿諷刺作品進(jìn)行保護(hù)，意味著會(huì)扼殺那些需要大量引用或?qū)χ攸c(diǎn)部分進(jìn)行引用的諷刺模仿作品的發(fā)展。筆者建議將模仿諷刺作為特殊的評(píng)論形式納入到合理使用中進(jìn)行保護(hù)，實(shí)現(xiàn)憲法規(guī)定的言論自由等基本權(quán)利的行使。

（三）司法實(shí)踐中的個(gè)案認(rèn)定

誠(chéng)如美國(guó)、德國(guó)等用先例對(duì)模仿諷刺作品進(jìn)行保護(hù)的形式，先例雖然是英美法系國(guó)家采用的法律保護(hù)模式，但是引入此種審案方式，不僅是對(duì)我國(guó)立法性法律的補(bǔ)充，同時(shí)對(duì)模仿諷刺作品的類(lèi)別的不同，個(gè)案認(rèn)定或者個(gè)案分析也是對(duì)不同作品的性質(zhì)的分析，可以更加公平合理。此外，文學(xué)作品通常需要一定的專(zhuān)業(yè)素養(yǎng)對(duì)作品的內(nèi)涵進(jìn)行判斷，如在《一個(gè)饅頭引發(fā)的血案》的網(wǎng)絡(luò)評(píng)論中，很多網(wǎng)友認(rèn)為法律人對(duì)藝術(shù)的無(wú)知會(huì)在此類(lèi)案件的審判中造成不公平，法官不是萬(wàn)能的，但是法官可以另辟蹊徑借助他人的專(zhuān)業(yè)能力幫助自己更好的審判，因此可以在審判類(lèi)似文學(xué)作品的模仿諷刺案件時(shí)，請(qǐng)求相關(guān)專(zhuān)家提供書(shū)面鑒定結(jié)論作為司法審判的依據(jù)，但這不是斷案的絕對(duì)依據(jù)。

模仿諷刺作品不僅能在表面上給公眾帶來(lái)樂(lè)趣，在引人發(fā)笑的背后時(shí)常能揭露社會(huì)的現(xiàn)象或者發(fā)出引人深思的內(nèi)容。應(yīng)當(dāng)將其視為一種創(chuàng)作，而且是有意義的創(chuàng)作，受法律保護(hù)具有正當(dāng)性、合理性的創(chuàng)造，給予法律保護(hù)。

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［責(zé)任編輯：蔣慶紅］

［作者簡(jiǎn)介］宋顯愛(ài)，華東政法大學(xué)碩士研究生2014級(jí)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院。

［收稿日期］2015-12-13

［文章編號(hào)］1008-8628（2016）01-0066-06

［中圖分類(lèi)號(hào)］DF523.1

［文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼］A