張祥宇

（中國(guó)政法大學(xué)，北京100088）

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影響法律推理的正當(dāng)性因素

張祥宇

（中國(guó)政法大學(xué)，北京100088）

［摘要］法律推理是解決當(dāng)事人糾紛的主要途徑，法律推理的正當(dāng)性對(duì)于實(shí)現(xiàn)公平、正義具有巨大的作用。通過對(duì)法律推理概念的界定、對(duì)影響法律推理正當(dāng)性因素的論述，能夠清晰地看出一個(gè)正當(dāng)性的判決應(yīng)當(dāng)考慮哪些社會(huì)因素。法律推理不僅僅是法律與事實(shí)的簡(jiǎn)單結(jié)合，它還體現(xiàn)一種法律規(guī)范背后的法律精神在現(xiàn)實(shí)中的傳播。這正是法律的力量所在、公平正義之所需。

［關(guān)鍵詞］法律推理；正當(dāng)性；理性因素

法律推理是解決當(dāng)事人糾紛的主要途徑，法律推理的正當(dāng)性對(duì)于實(shí)現(xiàn)公平正義具有巨大的作用，本文通過對(duì)法律推理概念的界定，通過對(duì)法律推理正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)的論述，意在強(qiáng)調(diào)法律推理在司法過程的重要性。法律推理不僅僅是法律在現(xiàn)實(shí)中簡(jiǎn)單地與事實(shí)結(jié)合，它還體現(xiàn)一種法律規(guī)范背后的法律精神在現(xiàn)實(shí)中的傳播，這正是法律的力量所在，這正是公平正義所需。法官對(duì)于憲法和其他制定法的遵守是其最高的使命，但這并非法官的唯一的任務(wù)，我們所生活的社會(huì)在不斷變化，一些價(jià)值觀念和公平正義觀也在不斷地變化的。因此，對(duì)于制定法的遵守并非一成不變。對(duì)于具體的案件要考慮多方面的因素，這些因素所追求的價(jià)值雖不同，但是，它們都會(huì)對(duì)于一個(gè)公正的判決起到至關(guān)重要的作用。

一、法律推理的概念

（一）法律推理的概念

1.對(duì)于法律推理的概念，自維特根斯坦以來，西方學(xué)者就已經(jīng)放棄去尋找一個(gè)普遍的概念，而是試圖去進(jìn)行整體性的把握。對(duì)于法律推理的定義，可以從以下幾個(gè)角度加以把握。從邏輯的角度來講，法律推理被認(rèn)為是邏輯推理在法律領(lǐng)域的運(yùn)用；從法律規(guī)范的角度來看法律推理就是對(duì)法律規(guī)范的推理，即對(duì)法律規(guī)范的外延進(jìn)行最大化的擴(kuò)展；從法律適用的角度來看，法律推理就是將法律規(guī)范適用到具體的案件事實(shí)，從而得到一個(gè)公正的判決。史蒂文.J.伯頓認(rèn)為，“法律推理就是在法律爭(zhēng)辯中運(yùn)用法律理由的過程。”［1］

2.我國(guó)學(xué)者沈宗靈先生認(rèn)為，“法律推理在法律適用過程中是一個(gè)不可少的部分，沒有法律推理，就沒有法律適用?！保?］大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為以法律適用模式來定義法律推理的概念更加恰當(dāng)。新分析法學(xué)派代表人物拉茲認(rèn)為“除了事實(shí)的推理以外還有兩類推理：一類是有關(guān)法律的推理，即確定什么是可適用的法律規(guī)范的推理；另一類是根據(jù)法律的推理，即根據(jù)既定的法律規(guī)范如何解決問題或糾紛的推理?！保?］王洪老師指出：“事實(shí)推理、法律推理、判決推理是法律領(lǐng)域里三種不同的推理。他們既不可相互替代，也不可相互歸約。它們可以廣義地統(tǒng)稱為法律推理?！保?］正如法律推理的概念可以從不同的角度來看的原理一樣，法律推理的過程并非一個(gè)簡(jiǎn)單的運(yùn)動(dòng)，而是一個(gè)復(fù)雜的過程。對(duì)于特定的法律糾紛的解決，既需要對(duì)事實(shí)進(jìn)行判定，同時(shí)也需要對(duì)于如何選擇適用法律進(jìn)行斟酌，還需要運(yùn)用已經(jīng)掌握的事實(shí)和法律進(jìn)行公正地判決。而對(duì)與以上三個(gè)過程并非是完全一樣的。它們所使用的方法、手段都并非完全一致，因此，把法律推理看成是法律適用的過程未免過于簡(jiǎn)單。

3.綜上所述，筆者認(rèn)為，法律推理是一個(gè)復(fù)雜的過程，在了解什么是法律推理時(shí)，有必要對(duì)于這個(gè)復(fù)雜的過程有所了解，它并非完全是簡(jiǎn)單的邏輯的方法在法律中的應(yīng)用，也并非完全是對(duì)于法律規(guī)范外延的最大化擴(kuò)充，也不可簡(jiǎn)單地認(rèn)為它僅僅是法律在具體案件的適用。這些理解僅僅是就某個(gè)狹義的角度去理解法律推理。而法律推理的過程并非如此狹義。法律推理應(yīng)當(dāng)廣義的理解為是這樣一個(gè)過程：（1）對(duì)于糾紛具體的事實(shí)的認(rèn)定。（2）對(duì)于法律規(guī)范的推理，即如何選擇應(yīng)當(dāng)適用法律的推理。（3）就具體的事實(shí)結(jié)合選定的法律進(jìn)行判決的推理。對(duì)于法律推理概念理解離不開上述任何一個(gè)過程。

（二）法律推理的特征

法律推理作為解決法律糾紛的手段，是一個(gè)重要的法律概念。它最終的目的是要在查明事實(shí)、準(zhǔn)確地適用法律的規(guī)則或原則的前提下，得到一個(gè)唯一的、公正的判決。在這個(gè)過程中應(yīng)當(dāng)具有其區(qū)別于其他法律概念的特征。

1.法律推理是認(rèn)定法律、查明事實(shí)、得到判決的一種論辯的過程。法律推理的過程中，無論是對(duì)事實(shí)的認(rèn)定、法律規(guī)范的適用還是判決的證成都是在論辯中得以產(chǎn)生的。只有在論辯的過程中，具體糾紛的真實(shí)、客觀的一面才得以突顯出來，而能夠提出合理性論辯的當(dāng)事人一方，才能得到各方強(qiáng)有力的支持。在這個(gè)論辯的過程中，最重要的則是提供正當(dāng)性、合理性的辯護(hù)推理。正如美國(guó)法學(xué)家波斯納所說：“法律尋求的是合理性證明的邏輯而不僅僅是或者主要不是發(fā)現(xiàn)邏輯。［5］”

2.法律推理是一個(gè)包括事實(shí)推理、法律推理、判決推理的復(fù)雜的過程。法律推理不僅僅是對(duì)事實(shí)問題的認(rèn)定、對(duì)法律規(guī)范的尋求、對(duì)事實(shí)與法律結(jié)合等單個(gè)問題的推理，它是一系列推理的結(jié)合。法律推理的過程離不開上述任何一個(gè)環(huán)節(jié)。

3.法律推理的過程既是適用法律的過程也是創(chuàng)造法律的過程。法律推理的過程無論是大陸法系國(guó)家還是英美法系國(guó)家都是一個(gè)適用法律和創(chuàng)造法律的過程。最為典型的應(yīng)當(dāng)是英美法系中的先例原則，一個(gè)對(duì)于具體案件的判決對(duì)于其后相似的案件具有約束力，這充分地說明了法律推理并不僅僅是在適用法律，在法律推理的過程中法官有時(shí)也是在創(chuàng)造法律。“當(dāng)法院在新的情況下闡明社會(huì)現(xiàn)存標(biāo)準(zhǔn)的適用、意思和引申含義時(shí)，它們無法同時(shí)避免創(chuàng)制以前沒有宣告過的法律。”［6］6這充分說明了在法律推理的過程中法官是在創(chuàng)造法律的。即使是在大陸法系國(guó)家，法官在適用法律時(shí)，在一定程度上，也是有一定的自由裁量權(quán)的，這種對(duì)法律規(guī)范適用上的自由裁量權(quán)其實(shí)也是法官在創(chuàng)造法律的一種表現(xiàn)。因此，可以說無論是在大陸法系還是英美法系在法律推理的過程中，法官所扮演的角色并非是法律的適用者，同時(shí)也是法律的創(chuàng)造者。

二、影響法律推理的正當(dāng)性的因素

法律推理的正當(dāng)性也就是說一項(xiàng)通過法律推理過程得到的判決的可接受性，一項(xiàng)公正判決的做出必然會(huì)得到社會(huì)各界的高度認(rèn)可。但法官有時(shí)所做出的判決并非都是公正，往往不會(huì)符合社會(huì)各界、社會(huì)公眾對(duì)于什么才是公正的看法，那么，至少來說，這個(gè)判決就不會(huì)得到公眾的認(rèn)可。這時(shí)，法官就有義務(wù)對(duì)公眾的反對(duì)意見做出回應(yīng)，來說服公眾，證明其判決的公正性，法律推理過程的正當(dāng)性。因此，對(duì)于一項(xiàng)具體的法律糾紛所做出的判決并非僅僅會(huì)對(duì)訴訟當(dāng)事人產(chǎn)生影響。它的影響會(huì)蔓延到整個(gè)社會(huì)，會(huì)使全體社會(huì)公眾對(duì)其產(chǎn)生反應(yīng)，而法官的任務(wù)并非因?yàn)樽龀雠袥Q而終止，他們有義務(wù)對(duì)于社會(huì)公眾的疑問做出回答。這些回答將使得法律推理的過程及結(jié)果具有正當(dāng)性。法院應(yīng)當(dāng)“從各種社會(huì)因素中尋求光明，這些因素就藏在法院處理的諸多事實(shí)的背后，是一些活躍的力量”。［7］6這些因素具體包括：

（一）邏輯的因素

1.對(duì)案件進(jìn)行裁判的過程，是一個(gè)對(duì)事實(shí)還原，尋求法律規(guī)范及對(duì)二者結(jié)合的一個(gè)過程，在這個(gè)過程中，要做到避免邏輯矛盾?！皢⑹舅鼈兊亩际峭瑯拥膶?duì)于一貫性、確定性、計(jì)劃和結(jié)構(gòu)的統(tǒng)一性的渴望。它們都扎根于心靈對(duì)一個(gè)更大、更具包容性的統(tǒng)一體的不斷追求，就是在這個(gè)統(tǒng)一體中，各種分歧將得以調(diào)和，而各種反常都將消失?！保?］29法官對(duì)事實(shí)的判斷，要根據(jù)已有的證據(jù)，推出一個(gè)確定的、排他的判斷，如果存在有足夠證據(jù)力的證據(jù)打破這種確定性的情況，則對(duì)于這個(gè)事實(shí)的認(rèn)定不具有確定性，因?yàn)?，此刻這一事實(shí)推理具有邏輯矛盾。對(duì)于法律規(guī)范的選擇，法官應(yīng)當(dāng)對(duì)自己選擇的法律規(guī)則或法律原則背后所隱藏的法律精神或法律規(guī)范所要預(yù)測(cè)達(dá)到的結(jié)果做出一致性的認(rèn)識(shí)，不應(yīng)當(dāng)選擇某一法律規(guī)范卻得到與其所體現(xiàn)的法律精神相違背的結(jié)果。法律推理過程中，避免邏輯矛盾的重要性最突出的體現(xiàn)就在對(duì)于判決推理這一階段。類似的案件要做相似的處理，原則上不得做出不同于相似案件處理情況的情形，這也是一致性要求的體現(xiàn)。

法律推理過程中有許多理性的因素要考慮，比如哲學(xué)的方法、歷史文化傳統(tǒng)、人們的經(jīng)驗(yàn)，這些都是衡量一個(gè)裁判活動(dòng)是否符合社會(huì)公平正義觀的基礎(chǔ)。因此，對(duì)于具體的訴訟案件必須要衡量這些價(jià)值。在談到這些具體的因素之前，我們先探討一個(gè)問題就是是否法官應(yīng)當(dāng)具有自由裁量權(quán)？什么樣的案件是應(yīng)當(dāng)行使自由裁量權(quán)的？

2.法官的自由裁量權(quán)是指對(duì)于一些案件法官可以超出規(guī)則的束縛，以自己的專業(yè)素質(zhì)、以對(duì)于法律的忠誠(chéng)、以對(duì)公平正義的理解來裁量。正如前文所述，我們的規(guī)則本身并非完美至極、并非絕對(duì)的良善，將這些規(guī)則適用到具體的訴訟中，得到的結(jié)果也許并不令人滿意。此時(shí)，需要法官憑借自己的良心、憑借自己的正義觀對(duì)規(guī)則進(jìn)行重述，此時(shí)，法官的自由裁量權(quán)的作用就突顯出來并發(fā)揮其重要的作用。在此，并不是在質(zhì)疑立法者的智慧，但是，社會(huì)確實(shí)是變化無常的，新的情況、新的變化無處不在，有的變化是無法預(yù)測(cè)的。對(duì)于規(guī)則的重述是必然要做的工作。大多數(shù)的規(guī)則和判例還是可以在現(xiàn)實(shí)中得到運(yùn)用的，對(duì)于這些案件，我們首要考慮的方法就是哲學(xué)的方法，也就是邏輯一致性。引申出來的推理方法就是類推的方法。哲學(xué)的方法要求法律的對(duì)稱性，對(duì)于類似的案件要適用同樣的規(guī)則以維持法律推理的前后邏輯一致性，這也是公平正義實(shí)現(xiàn)的一個(gè)表現(xiàn)。如果兩個(gè)案件都一樣，每個(gè)人就都會(huì)感覺到這種感情的力量。因此，如果想讓訴訟人確信法院司法活動(dòng)是公平的，那么堅(jiān)持先例必須是一個(gè)規(guī)則而不是一個(gè)例外。［7］18在法律推理的過程中哲學(xué)的方法是廣泛應(yīng)用的，事實(shí)的推理、法律的推理、判決的證成這幾個(gè)過程中都需要用到邏輯、哲學(xué)的方法，邏輯上的一致性應(yīng)當(dāng)是一般情況下公眾可接受的前提，同樣的案件得到相同的判決，類似的案件得到類似地判決應(yīng)當(dāng)是法律領(lǐng)域里應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J(rèn)的，否則，公眾特別是訴訟人是不會(huì)接受的。

（二）社會(huì)的因素

1.法律之所以會(huì)存在就是為了服務(wù)這個(gè)社會(huì)，服務(wù)社會(huì)中的公眾。因此，對(duì)于法律的適用就不得不去考慮這個(gè)社會(huì)以及公眾。無論是立法機(jī)關(guān)還是司法機(jī)關(guān)都應(yīng)該注意社會(huì)的反應(yīng)。只要公眾的思維習(xí)慣有些許變化，我們的法律就有多大部分可以重新加以考慮。沒有什么具體的命題是不證自明的，不論我們可能是何等地愿意接受它，即使是赫伯特·斯賓塞先生的命題——每個(gè)人都有按照他們自己的意志行事，只要他不干涉他的鄰居一方的類似權(quán)利——也是如此。司法的過程是需要考慮人們的情感的，至少要是可接受的。公平正義的實(shí)現(xiàn)固然重要，但也要在一定程度上考慮社會(huì)的反應(yīng)。無論是立法還是司法都要考慮自己所行使的行為是否真正的趨向于公眾的福祉。社會(huì)學(xué)的方法所要求的一切就是，法官將在這一狹窄的選擇范圍內(nèi)來尋求社會(huì)正義。在法律的歷史上，曾經(jīng)有過一些階段，法律所需要的方法并不很具有心理學(xué)的特點(diǎn)。昔日曾有過對(duì)真相的量化檢驗(yàn)，在其興盛之際，它也并非服務(wù)于社會(huì)的需求。

2.法律的制定是有目的的，它本身并不是為了限制公眾，而是讓社會(huì)公眾從各種束縛中解放出來。因此法律推理的正當(dāng)性應(yīng)當(dāng)符合法律存在的這種愿望?！爸饕獑栴}并不是法律的起源，而是法律的目標(biāo)。如果根本不知道道路會(huì)導(dǎo)向何方，我們就不可能智慧地選擇路徑。”［7］63社會(huì)公眾的這種愿望，法律需要服從它。社會(huì)公眾有這種權(quán)利去選擇用什么樣的法律去調(diào)控社會(huì)，也有一種內(nèi)心確信什么樣的法律是公平的、正義的。法官不應(yīng)當(dāng)用自己的個(gè)人對(duì)公平、正義的看法，而放棄社會(huì)公眾所傾向的價(jià)值。法官在解決當(dāng)下案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)去考慮社會(huì)公眾對(duì)于這個(gè)案件所具有的情感，并沿著這條路繼續(xù)走下去?！凹词狗ü偈亲杂傻臅r(shí)候，他也仍然不是完全的自由他不得隨意創(chuàng)新。他不是一位隨意漫游、追逐他自己的美善理想的游俠。他應(yīng)從一些經(jīng)過考驗(yàn)并受到尊重的原則中汲取他的啟示。他不得屈從于容易激動(dòng)的情感，屈從于含混不清且未加限制的仁愛之心?！保?］88所有上述的觀點(diǎn)并不是說法官是無所作為的，法官可以是法律的創(chuàng)造者，但這種創(chuàng)造是要符合一定的標(biāo)準(zhǔn)的，并不能隨意的、不假思索地以個(gè)人的觀點(diǎn)來取代此刻社會(huì)公眾的共同愿望，這樣做會(huì)嚴(yán)重?fù)p害社會(huì)公眾的社會(huì)福祉的。法官應(yīng)當(dāng)盡最大的可能去了解社會(huì)公眾的共同愿望是什么？應(yīng)當(dāng)隨著這種情感的變化而變化。法律的制定和法律推理的目的都是為了讓人們更好的生活，更自由的生活，因此，法官有這種義務(wù)去發(fā)現(xiàn)社會(huì)公眾的想法和愿望。

（三）歷史傳統(tǒng)的因素

1.社會(huì)上的一切事物都是在變化的，因此，人們對(duì)于社會(huì)的看法也是在變化的，人們的觀念也是不斷地改變的。人們的看法、觀念的轉(zhuǎn)變的基礎(chǔ)在于客觀社會(huì)物質(zhì)基礎(chǔ)。因此，法官有義務(wù)從時(shí)代的變化中，尋求對(duì)于公平正義的重述。他必須像立法者那樣從經(jīng)驗(yàn)、研究和反思中獲取他的知識(shí)；簡(jiǎn)言之，就是從生活本身獲取。事實(shí)上，這就是立法者的工作和法官的工作相接的觸點(diǎn)。［7］70無論是立法機(jī)關(guān)的立法還是法官在司法過程中，他們?cè)谥贫ㄒ?guī)范人們的行為或是解決具體的糾紛時(shí)，他們的依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)都來源于客觀社會(huì)存在、來源于生活所處在的狀態(tài)。50年前對(duì)于一項(xiàng)法律規(guī)范的理解與適用，對(duì)于50年后來說有可能會(huì)產(chǎn)生極大的不公平?！霸?0世紀(jì)40年代前后，對(duì)慈善豁免規(guī)則的推翻達(dá)到一個(gè)高潮。這段歷史為我們提供了一個(gè)保留一項(xiàng)參差的法律規(guī)則與將其推翻一樣能實(shí)現(xiàn)公平的有益例證。根據(jù)侵權(quán)法和代理法的一般規(guī)則，委托人對(duì)自己的過錯(cuò)負(fù)責(zé)，并對(duì)代理人在執(zhí)行代理職責(zé)范圍內(nèi)的錯(cuò)誤行為負(fù)責(zé)。20世紀(jì)40年代以前，慈善機(jī)構(gòu)在侵權(quán)行為中免責(zé)是一個(gè)完全確定的例外。”［6］144這充分地說明了，調(diào)控人們行為的社會(huì)規(guī)范并非一成不變的，它會(huì)因?yàn)闀r(shí)代的變化而變化。當(dāng)一項(xiàng)在過去處于主導(dǎo)地位的法律規(guī)范失去其得以存在的物質(zhì)基礎(chǔ)的時(shí)候，被新的更適應(yīng)客觀實(shí)在的法律規(guī)范所取代是必然的。

2.綜上所述，筆者認(rèn)為以上幾點(diǎn)是判斷一個(gè)法律推理過程是否正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，以上三點(diǎn)或許還有更多應(yīng)當(dāng)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)代表著不同的價(jià)值傾向，在一項(xiàng)法律推理過程中，有時(shí)并不可能完全符合這些標(biāo)準(zhǔn)，甚至就一項(xiàng)具體糾紛，這些價(jià)值是相互沖突的。這是就需要法官就不同的案件性質(zhì)去判斷那一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于當(dāng)下的案件更為重要或者去選擇一種中間路線兼顧各種價(jià)值、各種標(biāo)準(zhǔn)?！斑壿?、歷史、習(xí)慣、效用以及為人們接受的正確行為的標(biāo)準(zhǔn)是一些獨(dú)自或共同影響法律進(jìn)步的力量。在某個(gè)具體的案件中，哪種力量將起支配作用，這在很大程度上必定取決于將因此得以推進(jìn)或損害的諸多社會(huì)利益的相對(duì)重要性或相對(duì)價(jià)值?！保?］66邏輯的一致性、歷史、習(xí)慣、社會(huì)福利這些成分按照不同的比例構(gòu)成了法官對(duì)于具體案件所做的裁判的正當(dāng)性和合理性。法官有義務(wù)在做出判決的過程中去尋找法律規(guī)范背后所隱藏的法律精神，法官的智慧也正是體現(xiàn)在其對(duì)不同標(biāo)準(zhǔn)的尋找及對(duì)其不同程度的認(rèn)可。

三、大陸法系國(guó)家推理模式的缺陷及完善

（一）大陸法系國(guó)家推理模式

大陸法系國(guó)家在法律推理過程中使用的推理模式是演繹推理模式，這種推理模式的特征在于以制定法為中心，嚴(yán)格按照法律規(guī)范的具體規(guī)定去解決具體的案件糾紛，同時(shí)用制定的法律去嚴(yán)格限制法官的自由裁量權(quán)。這種以法律規(guī)范為中心的法律推理模式有其優(yōu)越的地方，但同時(shí)也抹殺了法官的創(chuàng)造性。它們認(rèn)為正義已經(jīng)被制定出來。演繹推理模式是由一般性知識(shí)出發(fā)，推出其中的特殊對(duì)象具有某種特性的推理，即演繹推理是從一般到特殊的推理。［15］演繹推理是一種必然的推理模式。它所追求的是一種確定性及穩(wěn)定性。按照演繹推理的模式，法律推理的過程就是發(fā)現(xiàn)事實(shí)，根據(jù)已有的法律規(guī)范推出確定的法律后果。在演繹推理的過程中，法官的作用是消極的，它只能依照制定法來完成它的工作，而不得根據(jù)自己對(duì)公平正義的認(rèn)識(shí)去改變法律預(yù)設(shè)的結(jié)果。

（二）大陸法系國(guó)家推理模式的缺陷

1.大陸法系的國(guó)家法律推理模式的缺陷的根源在于對(duì)于制定法過于自信，他們認(rèn)為完美的法律是可以被制定出來的，而對(duì)于糾紛的解決可以用法官的機(jī)械運(yùn)動(dòng)就可以解決。但事實(shí)證明，制定法在現(xiàn)實(shí)中總是有各種各樣的缺陷的，完美的法律只是美好的理想。在這種情況下，法官按照有缺陷的法律去解決案件糾紛，所得到的結(jié)果必然是有缺陷的。而面對(duì)有缺陷的法律，法官往往束手無策。因?yàn)?，在大陸法系?guó)家，法官扮演的是消極的角色，他們只能嚴(yán)格的依照法律的規(guī)定對(duì)具體的糾紛進(jìn)行裁決。演繹推理是一種必然性推理，通過推理得到確定的結(jié)果，但這并不是說這個(gè)推理的過程和結(jié)果是正當(dāng)?shù)?，而法官又無法對(duì)其正當(dāng)性進(jìn)行積極的論辯。

2.制定法固然有其優(yōu)越的地方，它可以很好的起到指引、預(yù)防的作用，能夠?qū)ι鐣?huì)公眾產(chǎn)生心理強(qiáng)制的作用，能夠正確的指引人們采取正確的行為行使自己的權(quán)力，并且可以使自己對(duì)于別人的行為選擇正確的應(yīng)對(duì)行為。制定法可以使人們預(yù)測(cè)到自己行為的結(jié)果，并且產(chǎn)生一種預(yù)期利益。但同時(shí)，制定法又是有缺陷的，它無法未來知道到底會(huì)是什么樣的，不能將社會(huì)可能發(fā)生的糾紛全部涵蓋進(jìn)去。制定法是以文字形式存在的，它無法克服文字本身具有的模糊性、歧義性，面對(duì)一個(gè)法律條文，也許會(huì)產(chǎn)生不同的理解，這也是其缺陷的表現(xiàn)。制定法制定出來以一種靜止的狀態(tài)去調(diào)整、控制處于不斷運(yùn)動(dòng)、發(fā)展的社會(huì)，這突顯了一種嚴(yán)重的滯后性。而制定法的修改的程序又極其復(fù)雜，這必然導(dǎo)致以過去正義的法律去調(diào)整現(xiàn)代社會(huì)產(chǎn)生的不公。

3.大陸法系法律推理過程的缺陷來源于制定法的缺陷，因此，要想解決這種缺陷就必然要通過完善制定法制度來解決，通過解放法官的方法來彌補(bǔ)這種缺陷。

（三）大陸法系國(guó)家推理模式完善

1.完善大陸法系法律推理制度的首要任務(wù)就是在一定程度上承認(rèn)法官造法，改變法官消極應(yīng)對(duì)的態(tài)度，讓法官充分發(fā)揮其對(duì)法律精神的理解，對(duì)于具體的案件，權(quán)衡邏輯、經(jīng)驗(yàn)、社會(huì)福祉等因素對(duì)案件進(jìn)行合理的推理，并且對(duì)于社會(huì)公眾反響較大的案件進(jìn)行回應(yīng)。法官并非僅僅消極的角色，他應(yīng)當(dāng)在必要的限度內(nèi)發(fā)揮其智慧，對(duì)糾紛的解決產(chǎn)生影響。無論是大陸法系國(guó)家還是英美法系國(guó)家，法官都是最終糾紛的解決者，它們直接接觸案件，最了解案件的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)給予他們更大的空間去解釋法律、創(chuàng)造性的解讀法律條文或先例的條文，并且在發(fā)現(xiàn)法律條文已經(jīng)不再適合當(dāng)今社會(huì)時(shí)，利用自己對(duì)于法律精神的理解、利用邏輯、利用公眾的價(jià)值取向?qū)ふ乙粋€(gè)最適用的裁判依據(jù)進(jìn)行司法活動(dòng)。法官在允許的范圍內(nèi)發(fā)揮其智慧可以解決制定法所具有的固有的缺陷，能夠使法律對(duì)社會(huì)的控制達(dá)到更加有效的狀態(tài)。

2.給予法官更大的自由裁量權(quán)并非是在否認(rèn)制定法在現(xiàn)實(shí)生活中所起到的作用，法官仍然需要受到制定法的約束，這是必要的。如果沒有這種必要的限制，那么，這種無限制的自由裁量權(quán)必然會(huì)帶來權(quán)力的濫用，這會(huì)更嚴(yán)重地侵犯公民的權(quán)利。法官只是在出現(xiàn)法律空白時(shí)，依照法律體系所體現(xiàn)的法律精神，按一致性原則去創(chuàng)造法律。當(dāng)法律嚴(yán)重滯后時(shí)，去創(chuàng)新性解釋，使得法律條文具有和當(dāng)年一樣的效果。

3.大陸法系與英美法系之爭(zhēng)，其實(shí)都是在說自己的優(yōu)越之處卻隱藏自己的不足之處，其實(shí)，二者都是有其優(yōu)越之處和不足之處，二者的矛盾并非不可調(diào)和?？梢詮闹羞x擇一條中間路線，去兼顧二者。這樣，既能使制定法發(fā)揮指引、預(yù)測(cè)、預(yù)防的作用，又能使其缺陷得到完善。這個(gè)中間路線必然要解放法官，只有使法官解放出來，才能使制定法更具活力，法律背后的法律精神才能真正地活在現(xiàn)實(shí)之中。

四、結(jié)語

無論是在立法層面上，還是司法層面上，影響法律的制定或?qū)τ诎讣门械囊蛩赜泻芏啵@些因素影響著立法、司法的公正性。這些因素包括道德、習(xí)慣、社會(huì)福利、歷史等，對(duì)于這些因素的探討至關(guān)重要，這些因素往往是立法機(jī)關(guān)立法的源泉，也常常是法官司法裁判正當(dāng)性的依據(jù)。所以，判斷法律推理過程是否合理的依據(jù)在于，其推理的依據(jù)是否順應(yīng)了現(xiàn)階段社會(huì)各因素的價(jià)值取向或者是否符合個(gè)案中最應(yīng)當(dāng)順應(yīng)的因素。這些因素都是獨(dú)立地或相互地影響著法律推理的正當(dāng)性。

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［責(zé)任編輯：炫蓉］

［作者簡(jiǎn)介］張祥宇，中國(guó)政法大學(xué)在讀研究生。

［收稿日期］2015-12-01

［文章編號(hào)］1008-8628（2016）01-0090-05

［中圖分類號(hào)］DF0

［文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼］A