專利案件定暫時(shí)狀態(tài)處分之研究——以臺灣地區(qū)知識產(chǎn)權(quán)審判程序?yàn)橹行?/h1>
2016-03-16 13:02胡澤斐
廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào) 2016年1期 關(guān)鍵詞：臺灣地區(qū)
胡澤斐，張 荃
（1.西南政法大學(xué)，重慶401120；2.貴陽市中級人民法院，貴州貴陽550002）
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專利案件定暫時(shí)狀態(tài)處分之研究——以臺灣地區(qū)知識產(chǎn)權(quán)審判程序?yàn)橹行?/p>
胡澤斐1，張荃2
（1.西南政法大學(xué)，重慶401120；2.貴陽市中級人民法院，貴州貴陽550002）
［摘要］我國臺灣地區(qū)專利案件中定暫時(shí)狀態(tài)正向假處分需符合：有爭執(zhí)的法律關(guān)系、被保全權(quán)利的釋明、保全必要性的釋明等三個(gè)要件。法院對于定暫時(shí)狀態(tài)處分案件的審理，須斟酌當(dāng)事人間的利益或公益，使雙方有陳述意見的機(jī)會(huì)，法官需履行嚴(yán)格的釋明義務(wù)，對當(dāng)事人間的利益進(jìn)行衡平考量，并注重裁定主文的彈性。對于符合定暫時(shí)狀態(tài)正向處分要件的案件的處理上，有關(guān)“設(shè)計(jì)”行為的禁止、“要約引誘”行為的禁止、附帶供擔(dān)保的裁定、提供反擔(dān)保后免為或撤銷假處分等問題仍有較大的爭議?！氨Ｈ匾浴?、“裁定主文的明確性”、“提供擔(dān)保金額”等相關(guān)爭點(diǎn)尚未得出統(tǒng)一的見解，急需建立體系化的審理模式。
［關(guān)鍵詞］專利案件；定暫時(shí)狀態(tài)處分；知識產(chǎn)權(quán)審判；臺灣地區(qū)
一、專利案件定暫時(shí)狀態(tài)正向假處分的要件
關(guān)于定暫時(shí)狀態(tài)處分，臺灣地區(qū)民事訴訟法第538條規(guī)定，在專利案件的定暫時(shí)狀態(tài)假處分的申請，可以分為：1、權(quán)利人申請的定暫時(shí)狀態(tài)處分，禁止侵害人制造、銷售行為（正向假處分）；2、被控侵權(quán)人于受到權(quán)利人正向假處分后，向法院提起申請定暫時(shí)狀態(tài)處分，請求法院命權(quán)利人必須容忍其繼續(xù)制造或銷售特定產(chǎn)品，且禁止權(quán)利人為妨礙、干擾行為（反向假處分）。但由于反向假處分在效力上容易與正向假處分產(chǎn)生抵觸，且多半為相對人維護(hù)其產(chǎn)品在短期內(nèi)繼續(xù)生產(chǎn)所采取的不得已手段，與專利權(quán)的行使較無關(guān)聯(lián)，因此本文將以正向假處分為研究中心。就專利的性質(zhì)而言，具有排他、獨(dú)占及某些產(chǎn)品周期短暫等特性，權(quán)利人為維護(hù)其專利權(quán)的行使，動(dòng)輒向法院提出假處分的申請，以保護(hù)其專利權(quán)；但若法院就審查要件過于寬松，是否產(chǎn)生對于相對人的權(quán)利保障將失的公允的情況？因此，專利案件正向定暫時(shí)狀態(tài)假處分的要件實(shí)應(yīng)有別于一般財(cái)產(chǎn)案件的利益衡量方式，而具有其獨(dú)特的審查模式，茲就專利案件定正向暫時(shí)狀態(tài)處分要件分析如下：
（一）有爭執(zhí)的法律關(guān)系，得于本案訴訟中加以確定
專利權(quán)人透過定暫時(shí)狀態(tài)假處分程序，用以排除侵權(quán)人制造、銷售侵害專利權(quán)的產(chǎn)品，相對人皆會(huì)對于其所生產(chǎn)的產(chǎn)品不構(gòu)成侵權(quán)的理由提出抗辯，其理由不一而足，例如：主張授權(quán)契約的有無、授權(quán)范圍的大小、產(chǎn)品未落入專利范圍、專利權(quán)已消滅、有權(quán)使用、時(shí)效消滅、未在產(chǎn)品上標(biāo)示專利證書號數(shù)等等［1］P123，顯見雙方對于是否構(gòu)成專利侵權(quán)的法律關(guān)系存有爭執(zhí)，而該法律關(guān)系的狀態(tài)必須尚未經(jīng)判決確定即無既判力的狀態(tài)［2］P55，且并能于事后的本案訴訟中加以解決，否則未來本案訴訟訴的聲明與定暫時(shí)狀態(tài)處分裁定主文有所齟齬時(shí)，相對人可能爭執(zhí)專利權(quán)人未依法對其“被保全債權(quán)”限期起訴，因而撤銷定暫時(shí)狀態(tài)處分［3］P67。而該等法律關(guān)系的爭議不必然是本案訴訟的訴訟標(biāo)的，只要能在本案訴訟中加以確定該爭議的法律關(guān)系即可［1］P124。因此，審理假處分的法院經(jīng)常會(huì)詢問申請人其未來擬提起本案訴訟的類型，以便確認(rèn)該爭執(zhí)的法律關(guān)系能以本案訴訟加以解決。
（二）被保全權(quán)利的釋明［4］
在一般的假處分案件，被保全權(quán)利為“金錢以外的請求”，但在定暫時(shí)狀態(tài)假處分，則由“爭執(zhí)的法律關(guān)系”取代“金錢以外的請求”作為“保全權(quán)利”，需由專利權(quán)人加以釋明。在專利案件，“有爭執(zhí)的法律關(guān)系”即為專利權(quán)人可否行使專利法上第84條第1項(xiàng)中段、后段的“排除侵害請求權(quán)”以及“防止侵害請求權(quán)”。因此，專利權(quán)人對于“爭執(zhí)的法律關(guān)系”所提出釋明的事項(xiàng)和證據(jù)有：
1.申請人為專利權(quán)人（或?qū)偈跈?quán)人）：提出專利證書、公報(bào)、專屬授權(quán)契約等。
2.相對人有制造或銷售特定型號（系列）產(chǎn)品的行為：包含DM、網(wǎng)頁產(chǎn)品資料、產(chǎn)品說明書、年報(bào)、照片、購買發(fā)票、公證（偕同公證人購買涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品，由公證人作成親身體驗(yàn)公證書）等。
3.該特定產(chǎn)品落入系爭專利的申請專利范圍（即構(gòu)成對專利權(quán)的侵害）：鑒定機(jī)關(guān)鑒定報(bào)告、專家分析意見、專利事務(wù)所的專利意見［5］等。至于相對人對于專利權(quán)人所提出的釋明所提出的抗辯及反擊，通常有下列事項(xiàng)：
1.攻擊系爭專利的有效性：例如提出舉發(fā)。
2.攻擊申請人所提示的鑒定報(bào)告有重大瑕疵：例如未以實(shí)物做鑒定、未調(diào)閱專利申請檔案、鑒定流程有違“專利侵害鑒定要點(diǎn)”所示的流程。
3.提出“不侵害”的鑒定報(bào)告。
4.請求法院另送鑒定。從上述雙方的攻防中，已經(jīng)可以明顯發(fā)現(xiàn)雙方間就相對人產(chǎn)品是否構(gòu)成侵權(quán)有不同意見，自然對于專利權(quán)人可否行使專利法第84條專利權(quán)人的“排除侵害請求權(quán)”及“防止侵害請求權(quán)”的相關(guān)權(quán)能有所爭執(zhí)。因此，通常當(dāng)專利權(quán)人提出專利侵害鑒定報(bào)告指述相對人產(chǎn)品侵權(quán)時(shí)，實(shí)務(wù)上多認(rèn)為專利權(quán)人已完成此要件的釋明［6］。
（三）保全必要性的釋明
就民事訴訟法第538條第1項(xiàng)的規(guī)定，保全的必要性是指申請人就“防止發(fā)生重大的損害”或“避免急迫的危險(xiǎn)”，或有“其他相類的情形而有必要者”提出釋明［7］P57。而在專利訴訟中，專利權(quán)人就保全必要性所提出的陳明方式不外如下列二種：
1.“系爭專利應(yīng)用于高科技電子產(chǎn)品，發(fā)展日新月異，生命周期短暫，廠商投入的研發(fā)心血如何在短期內(nèi)作有效利用以回收成本，已屬嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，若申請人須待取得本案訴訟勝訴確定判決后始得排除侵害，亦因商機(jī)流逝、市場地位的喪失而導(dǎo)致無以彌補(bǔ)的嚴(yán)重?fù)p害，將使申請人投注大量人力、心血及研發(fā)成本后應(yīng)享有的合法市場獨(dú)占專利成果形同掏空。為避免因本案訴訟纏訟日久而造成無法回復(fù)的損害，有定暫時(shí)狀態(tài)的必要?！保?］。
2.“專利法第84條第1項(xiàng)除規(guī)定金錢賠償請求權(quán)外，是于中、后段另外賦予專利權(quán)人各自獨(dú)立的排除侵害請求權(quán)及防止侵害請求權(quán)，其所維護(hù)者并非單純的金錢利益，更包含了專利權(quán)人的市場排他地位、競爭力、商譽(yù)、勞工權(quán)益等難以量化的無形重大利益，其立意不惟包含消極的除去現(xiàn)有侵害，并得積極的預(yù)防將來可能發(fā)生的損害，具有繼續(xù)性、未來性的特性?！保?］。
二、臺灣地區(qū)相關(guān)法律規(guī)定的介紹
（一）臺灣地區(qū)民事訴訟法2003年修正后的詮釋
一般假處分的規(guī)定在于保全將來的執(zhí)行，而定暫時(shí)狀態(tài)的假處分，其目的有多重，除暫時(shí)性保全申請人的權(quán)利以外，亦具有維持訴訟中法律秩序的和平［7］P53。因此，前者所采取的方法僅以確保性處分為限；而后者的情形，除了可以采取禁止性的手段以外，尚可以滿足性處分的方式，暫時(shí)實(shí)現(xiàn)申請的人請求，此處分的方式系為達(dá)成定暫時(shí)狀態(tài)的目的，即調(diào)整、均衡申請人與相對人的利害，以維持法律秩序（法的和平）所必要的救濟(jì)方法［2］P62。此參照臺灣地區(qū)2003年民事訴訟法第538條的修正理由即謂：“于爭執(zhí)的法律關(guān)系定暫時(shí)狀態(tài)，系為防止發(fā)生重大的損害，或避免急迫的危險(xiǎn)，或有其他類似的情形而有必要者，與純?yōu)楸Ｈ珜韴?zhí)行的一般假處分有所不同?！笨芍ㄔ河诙〞簳r(shí)狀態(tài)處分時(shí)會(huì)有多種手段來應(yīng)付緊急的情況，甚至采取滿足性處分作為手段［10］，以保護(hù)申請人急迫的危險(xiǎn)，法院就必須依下列程序進(jìn)行審理［7］P57：
1.斟酌兩造當(dāng)事人間利益或公益：認(rèn)定申請人是否具保全的必要：如準(zhǔn)許假處分對于相對人所造成的損害越大，或有不可回復(fù)的損害，且相對人亦爭執(zhí)申請人被保全權(quán)利時(shí)，宜強(qiáng)化對于被保全權(quán)利的釋明；因此，正確解讀最高法院20年抗字第5號判例［11］為：于假處分程序，毋庸如通常程序經(jīng)由嚴(yán)格證據(jù)調(diào)查程序，由當(dāng)事人證明實(shí)體權(quán)利確實(shí)存在。但并不表示于假處分程序完全毋庸釋明被保全權(quán)利為何。被保全的權(quán)利應(yīng)否釋明，或應(yīng)釋明至何程度，宜由法院視個(gè)案中急迫性，或?qū)τ诒景笝?quán)利實(shí)現(xiàn)程度，或?qū)ο鄬θ丝赡茉斐傻膿p害程度而定。
2.使雙方有陳述意見的機(jī)會(huì)：依民事訴訟法第538條第4項(xiàng)的規(guī)定：“法院為第1項(xiàng)及前項(xiàng)裁定前，應(yīng)使兩造當(dāng)事人有陳述的機(jī)會(huì)?！庇诙〞簳r(shí)狀態(tài)處分時(shí)，賦予陳述的機(jī)會(huì)的程序可屬“事前程序保障”的一種，而本案訴訟的程序則屬“后程序保障”。在滿足性假處分的情形，實(shí)應(yīng)盡可能給予雙方當(dāng)事人陳述或辯論機(jī)會(huì)，以求慎重。
因此，定暫時(shí)狀態(tài)處分已具有本案化、喪失附隨性及迅速性的性質(zhì)，系導(dǎo)因于程序上賦予當(dāng)事人陳述或辯論的機(jī)會(huì)，而為達(dá)成定暫時(shí)狀態(tài)的目的，緩和假定性、暫定性的要求，且明認(rèn)滿足性假處分得命先為一定給付的結(jié)果，須導(dǎo)入本案化的審理方式，讓雙方當(dāng)事人對于被保全的權(quán)利盡充分言詞辯論的程序，則可認(rèn)為當(dāng)事人未遭受突襲的范圍內(nèi)，就定暫時(shí)狀態(tài)處分事件所為的裁定，具有終局性解決紛爭的效力［12］，應(yīng)賦予假處分程序中對于實(shí)體關(guān)系的認(rèn)定，可產(chǎn)生“爭點(diǎn)效”用以拘束后來本案實(shí)體法律關(guān)系的認(rèn)定［7］P65。
（二）知識產(chǎn)權(quán)案件審理法的規(guī)定①知識產(chǎn)權(quán)案件審理法于民國96年1月9日經(jīng)立法院三讀通過，并于3月28日經(jīng)總統(tǒng)公布；施行日期則授權(quán)司法院定的。
由于知識產(chǎn)權(quán)案件的審理較一般訴訟具有其特殊性，尤其知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)產(chǎn)品的市場更替周期短暫，因此其迅速審理的要求，與裁判正確具有等同的重要性，特制定該法，使知識產(chǎn)權(quán)案件歸由知識產(chǎn)權(quán)法院優(yōu)先管轄，并依知識產(chǎn)權(quán)案件的特性加以審理。該法并設(shè)置技術(shù)審查官制度作為法院技術(shù)上的意見顧問，并就知識產(chǎn)權(quán)的有效性爭議，亦由知識產(chǎn)權(quán)法院自行加以認(rèn)定［13］，以求改正過去實(shí)務(wù)上過于依賴鑒定結(jié)果以致訴訟延滯的缺失。而在定暫時(shí)狀態(tài)處分部分，關(guān)于必要性的釋明，知識產(chǎn)權(quán)案件審理法第22條的規(guī)定中，另有別于民事訴訟法的規(guī)范：
1.釋明責(zé)任的加重
依知識產(chǎn)權(quán)案件審理法第22條第2項(xiàng)的規(guī)定：“申請定暫時(shí)狀態(tài)的處分時(shí)，申請人就其爭執(zhí)的法律關(guān)系，為防止發(fā)生重大的損害或避免急迫的危險(xiǎn)或有其他相類的情形而有必要的事實(shí)，應(yīng)釋明的。其釋明不足者，法院應(yīng)駁回申請。”此條規(guī)定顯與民事訴訟法第526條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)（假處分及定暫時(shí)狀態(tài)處分準(zhǔn)用）的規(guī)定，就假處分原因釋明程度不足時(shí)，法院得命供擔(dān)保后為定假處分裁定有異，顯較民事訴訟法的規(guī)定采取較為嚴(yán)格的釋明程度。依其立法理由第二點(diǎn)的說明“…尤其半導(dǎo)體高科技產(chǎn)業(yè)，其產(chǎn)品于市場上的替換周期甚為短暫商機(jī)稍縱即逝，一旦經(jīng)法院命停止繼續(xù)制造、銷售等行為，常不待本案判決確定產(chǎn)品已面臨淘汰，致廠商被迫退出市場的不利結(jié)果，影響甚為重大，其造成的損害亦難以預(yù)計(jì)?；谥R產(chǎn)權(quán)事件的特性，就申請定暫時(shí)狀態(tài)處分要件，自應(yīng)嚴(yán)謹(jǐn)…，且就定暫時(shí)狀態(tài)處分的原因，如未為充分釋明，亦不應(yīng)遽準(zhǔn)供擔(dān)保以補(bǔ)釋明的不足?！笨苫?，為考量知識產(chǎn)權(quán)案件的特殊性，在釋明程度上加重申請人舉證責(zé)任。
2.保全必要性衡酌的因素
依上述法條的規(guī)定，雖然保全必要性的要件與民事訴訟法規(guī)定相同，需就爭執(zhí)的法律關(guān)系，為“防止發(fā)生重大損害”或“避免急迫危險(xiǎn)”或“其他相類的情形”而有必要的情形加以釋明，而法院衡酌是否具有上開必要性的情狀時(shí)，依該法立法理由第2點(diǎn)的說明：“…又前開所稱為防止發(fā)生重大的損害或避免急迫的危險(xiǎn)，而有保全必要的事實(shí)，法院應(yīng)審酌申請人將來勝訴可能性，包括權(quán)利有效性及權(quán)利被侵害的事實(shí)，法院若否準(zhǔn)定暫時(shí)狀態(tài)的處分，申請人是否受到無可彌補(bǔ)的損害，其造成申請人的困境是否大于相對人，以及對公眾利益（例如醫(yī)藥安全或環(huán)境問題）造成如何的影響等”。
3.應(yīng)賦予雙方陳述意見的機(jī)會(huì)
知識產(chǎn)權(quán)案件審理法第22條第4項(xiàng)規(guī)定：“法院為定暫時(shí)狀態(tài)的處分前，應(yīng)令兩造有陳述意見的機(jī)會(huì)。但申請人主張有不能于處分前通知相對人陳述的特殊情事，并提出確實(shí)的證據(jù)，經(jīng)法院認(rèn)為適當(dāng)者，不在此限?！痹擁?xiàng)前段的規(guī)定雖與民事訴訟法第538條第4項(xiàng)前段規(guī)定相同；但書部分則限定須有特殊的情事且提出確實(shí)的證據(jù)，并經(jīng)法院認(rèn)為適當(dāng)者，始得不通知相對人陳述，而徑行裁定。其立法理由認(rèn)為，民事訴訟法第538條第四項(xiàng)但書“法院認(rèn)為不適當(dāng)者，不在此限”，其用語過于概括，法院間的認(rèn)定可能歧異甚大，為斟酌知識產(chǎn)權(quán)案件定暫時(shí)狀態(tài)處分的特殊性，對裁定前不通知相對人陳述的特殊情事宜明確加以規(guī)范。
三、臺灣地區(qū)近期實(shí)務(wù)見解的回應(yīng)
（一）嚴(yán)格的釋明
臺灣新竹地方法院93年度裁全字第375號裁定表示：“定暫時(shí)狀態(tài)處分與一般假處分性質(zhì)上既有不同…本院認(rèn)定暫時(shí)狀態(tài)假處分應(yīng)近于證明的嚴(yán)格釋明，申請人對申請的請求與原因應(yīng)負(fù)嚴(yán)格釋明義務(wù)，采取與本案訴訟證明相近似的嚴(yán)格釋明方法……①相同見解，該院93年度裁全字第476號裁定：“假處分的裁定，內(nèi)容相當(dāng)于將來本案勝訴確定判決的結(jié)果，于當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)有重大攸關(guān)…必要性的釋明，申請人就其主張雖未必至證明的程度，然仍應(yīng)為嚴(yán)格的釋明，以使法院得以相當(dāng)?shù)男淖C…?！薄?。上開裁定對于申請人釋明的程度顯然因暫時(shí)狀態(tài)處分的性質(zhì)申請人釋明程度需考量各案中急迫性，或?qū)τ诒景笝?quán)利實(shí)現(xiàn)程度，或?qū)ο鄬θ丝赡茉斐傻膿p害程度而定，實(shí)務(wù)上的見解已認(rèn)為“定暫時(shí)狀態(tài)處分”與“保全假處分”應(yīng)有所區(qū)別，因而在程度上認(rèn)為“定暫時(shí)狀態(tài)的處分”屬于“嚴(yán)格釋明”的程度，而有別于“保全處分”時(shí)的心證程度，似已與上述民事訴訟法學(xué)者所提出：“釋明的程度應(yīng)與個(gè)案中急迫的程度情形、權(quán)利實(shí)現(xiàn)的程度以及相對人所受損害定的”的見解相契合。
（二）利益衡平
依最高法院95年度臺抗字第161號裁定表示：“依民事訴訟法第538條第一項(xiàng)的規(guī)定，須為防止發(fā)生重大的損害或避免急迫的危險(xiǎn)或有其他相類的情形而有必要時(shí)，始得為的。是必要的情事，自為假處分的原因，應(yīng)由申請假處分的人，提出相當(dāng)證據(jù)以釋明的，倘不能釋明必要情事存在，即無就爭執(zhí)的法律關(guān)系，定暫時(shí)狀態(tài)的必要。又專利權(quán)涉及技術(shù)的研發(fā)及市場的競爭，因而對于專利權(quán)的保護(hù)，必須兼顧專利權(quán)人于其專利權(quán)受侵害時(shí)，迅速獲得救濟(jì)及相對人因而被迫退出巿場所受沖擊，與市場的公平競爭。以故，審核有無核發(fā)侵害專利權(quán)定暫時(shí)狀態(tài)假處分的必要性，自須考量是否造成無法彌補(bǔ)的損害及利益的衡平。［14］”但所謂“利益衡平”的概念過于抽象，其實(shí)際的考量因素究何所指？臺灣臺北地方法院94年度智裁全字第23號裁定即謂“‘重大’與否或‘急迫’與否均屬不確定法律概念，而有賴?yán)婧饬坑枰耘卸?，法院?yīng)衡量（1）申請人因該處分所應(yīng)獲得利益或可能避免的損害，（2）相對人因該處分所將蒙受的不利益或損害，（3）第三人因該處分所受的影響（公共利益的考量）…，于衡量當(dāng)事人雙方的利害時(shí)，自應(yīng)以具有高度的保全必要性始應(yīng)準(zhǔn)許。”［15］
顯然，近期實(shí)務(wù)見解已區(qū)分“保全假處分”與“定暫時(shí)狀態(tài)處分”于本質(zhì)上應(yīng)有所不同，前者系為保全將來的執(zhí)行；但后者將產(chǎn)生暫時(shí)性實(shí)現(xiàn)債權(quán)人請求的結(jié)果，因此必須透過利益衡量的方式加以權(quán)衡，上開實(shí)務(wù)見解并已趨向?qū)⒚绹ㄉ系膶彶榛鶞?zhǔn)適用于個(gè)案的審查中。且因知識產(chǎn)權(quán)案件審理法的制定，相關(guān)“保全必要性”的審查模式日后亦有實(shí)定法上的依據(jù)，此皆有助于改正過往過于例行性核發(fā)禁止令的缺失。
（三）符合定暫時(shí)狀態(tài)正向處分要件后法院的處置
若申請人無法就要件加以釋明，法院自以裁定駁回申請人，無待深論；但若法院依申請人的釋明認(rèn)為確有保全的必要，而準(zhǔn)予定暫時(shí)狀態(tài)處分時(shí)，接下來就必須針對裁定主文、擔(dān)保金及反擔(dān)保、暨各該擔(dān)保金額等事項(xiàng)續(xù)行加以審酌、裁判，以求適切維護(hù)雙方間的利益，其后續(xù)審理的進(jìn)行分述如下：
1.裁定主文的彈性
依民事訴訟法第538條的四準(zhǔn)用第535的規(guī)定，定暫時(shí)狀態(tài)處分的方法由法院裁定酌定的，顯然法院可依案件的急迫性或防止重大的損害而定假處分的方法，不受當(dāng)事人聲明的拘束，法院依法享有最妥適處分方法，使裁定主文較有彈性。在實(shí)務(wù)上，申請人于聲明中的請求，往往即為法院準(zhǔn)予裁定的主文，于專利案件中，常見的裁定主文為：“申請人以新臺幣現(xiàn)金或同額的中央或地方政府公債可轉(zhuǎn)讓定存單為相對人供擔(dān)保后，禁止相對人自行或使他人設(shè)計(jì)、制造、為銷售的要約、銷售、使用、陳列或?yàn)樯鲜瞿康亩M(jìn)口型號為“000”的000產(chǎn)品及其他侵害“中華民國”發(fā)明第000號專利的000產(chǎn)品，亦不得陳列或散布其廣告、標(biāo)貼、型錄、說明書、價(jià)目表或其他具有促銷宣傳性質(zhì)的文書，或于報(bào)章雜志、網(wǎng)際網(wǎng)路或其他任何傳播媒體為任何廣告行為”［16］。但上開裁定主文是否符合聲明的明確性？是否逾越專利權(quán)人依法所享有的權(quán)能？常為當(dāng)事人間雙方攻防的焦點(diǎn)，而目前實(shí)務(wù)見解，尚無定論。
2.裁定主文明確性的疑慮
在專利案件中，以上開裁定主文為例，其中申請人禁止相對人“自行或使他人設(shè)計(jì)、制造、為銷售的要約、銷售、使用、陳列或?yàn)樯鲜瞿康亩M(jìn)口型號為“000”的000產(chǎn)品”的部分，可由聲明中藉由特定型號確實(shí)得知本案攻防的標(biāo)的在于型號為“000”的000產(chǎn)品，并于程序中賦予相對人陳述的機(jī)會(huì)，對相對人不致產(chǎn)生任何突襲，符合聲明明確性原則，并無疑義；但就“及其他侵害中華民國發(fā)明第000號專利的000產(chǎn)品”（實(shí)務(wù)上稱的為“概括性聲明”）裁定主文的部分，由于無從特定型號，以至于在程序上是否造成相對人無從防御而造成的突襲？是否有違裁定主文明確性原則？仍予準(zhǔn)許是否造成執(zhí)行程序上的困難？實(shí)務(wù)上目前見解仍屬分歧：
（1）有違明確性原則
從臺灣高等法院94年度抗更（一）字第32號裁定即謂：“其他利用抗告人中華民國第0000號發(fā)明專利技術(shù)的其他積體電路產(chǎn)品，不得自行或使他人為設(shè)計(jì)、制造、購買、使用、進(jìn)口或?yàn)橐磺邢嚓P(guān)行為，禁止范圍過于籠統(tǒng)，并不明確，執(zhí)行顯有困難，應(yīng)不準(zhǔn)許?！?/p>
（2）不違背明確性原則
臺灣高等法院92年度抗字第3045號裁定表示：“原裁定主文對于其他整體裝置功效構(gòu)成對相對人中華民國第000號發(fā)明專利侵害的其他型號積體電路產(chǎn)品，為設(shè)計(jì)、制造、銷售、陳列、進(jìn)口或其他一切相關(guān)的處分行為。其范圍已特定明確，并無抗告人所稱給付范圍不確定等情。”
3.逾越專利法所賦予權(quán)能的疑慮
另一個(gè)具爭議的問題即為裁定主文中，限制相對人的行為是否逾越法律所賦予專利權(quán)人的權(quán)利的問題。以前揭裁定主文為例，禁止相對人：“自行或使他人設(shè)計(jì)、制造、為銷售的要約、銷售、使用、陳列或?yàn)樯鲜瞿康亩M(jìn)口型號為“000”的000產(chǎn)品，亦不得陳列或散布其廣告、標(biāo)貼、型錄、說明書、價(jià)目表或其他具有促銷宣傳性質(zhì)的文書，或于報(bào)章雜志、網(wǎng)際網(wǎng)路或其他任何傳播媒體為任何廣告行為”，其中禁止相對人為制造、銷售的要約、銷售、使用以及進(jìn)口等行為，依專利法第五十六條的規(guī)定，屬于專利權(quán)人所享有的權(quán)能，因此專利權(quán)人行使該法律上的權(quán)能，并無任何疑義；但就禁止相對人“設(shè)計(jì)、陳列侵權(quán)產(chǎn)品，以及散布其廣告、標(biāo)貼、型錄、說明書、價(jià)目表或其他具有促銷宣傳性質(zhì)的文書，或于報(bào)章雜志、網(wǎng)際網(wǎng)路或其他任何傳播媒體為任何廣告行為”的部分，因非法律所明定的權(quán)能，則是否得于裁定主文中明文禁止相對人為的？則存有相當(dāng)大的爭議。
（1）“設(shè)計(jì)”行為的禁止
司法實(shí)務(wù)上肯定可禁止相對人為“設(shè)計(jì)”行為的見解者，首推臺灣高等法院92年度抗字第3045號裁定，其表示：“按，專利法第56條的規(guī)定，專利權(quán)人專有排除他人未經(jīng)同意，制造、銷售或?yàn)樯鲜瞿康亩M(jìn)口該物品的權(quán)利。次按發(fā)明專利權(quán)受侵害時(shí)，專利權(quán)人得請求排除其侵害，有侵害的虞者，得請求防止的，專利法第八十四條第一項(xiàng)定有明文?？垢嫒怂O(shè)計(jì)、生產(chǎn)的……，已落入相對人專利范圍而構(gòu)成專利權(quán)侵害，…其自得請求排除并防止抗告人繼續(xù)侵害的行為?！币缹?shí)務(wù)上的見解，系認(rèn)為“設(shè)計(jì)”行為為制造行為的前階段，依專利法第八十四條第一項(xiàng)的規(guī)定，對于專利權(quán)有侵害的虞者，可防止的。因此，自可對于“設(shè)計(jì)”行為加以禁止，以預(yù)防專利權(quán)的侵害。相對地，臺灣高等法院94年度抗更（一）字第32號裁定似采反對的見解，而認(rèn)為設(shè)計(jì)行為并非專利法第56條所賦予專利權(quán)人的權(quán)能，法院不得于裁定中禁止相對人為設(shè)計(jì)行為。
（2）“要約引誘”行為的禁止
關(guān)于“陳列”產(chǎn)品以及“陳列或散布其廣告”等行為，性質(zhì)上屬于要約引誘的行為，法院的裁定主文是否可賦予專利權(quán)人此種權(quán)能？肯定的見解認(rèn)為“銷售的要約”應(yīng)采廣義的解釋，包含“要約的引誘”在內(nèi)［17］，應(yīng)包括一切足以防止制造、銷售、要約、使用等侵害行為實(shí)現(xiàn)的行為；而反對論者，則同樣以專利法第五十六條為據(jù)，認(rèn)為法院不應(yīng)準(zhǔn)許申請人禁止相對人“要約引誘”的行為，否則將著作權(quán)法的“陳列”、“散布”等概念誤用于專利事件的假處分［3］P56。
（三）附帶供擔(dān)保的裁定
依民事訴訟法的規(guī)定，在假處分程序中法院命申請人供擔(dān)保的機(jī)能有二：“補(bǔ)充釋明的不足”以及“擔(dān)保相對人的損害”［2］P59。關(guān)于“補(bǔ)充釋明不足”的部分，于民事訴訟法第526條第2項(xiàng)設(shè)有明文，債權(quán)人釋明如有不足，可提供擔(dān)保以補(bǔ)充釋明的不足［7］P67。至于“擔(dān)保相對人的損害”的部分，依民事訴訟法第526條第3項(xiàng)的規(guī)定，申請人雖就請求及假處分要件為釋明，法院仍得于命申請人供擔(dān)保后，為裁準(zhǔn)的處分。但在專利案件假處分實(shí)務(wù)上，由于準(zhǔn)予裁定必定對于相對人造成營業(yè)上重大影響，法院準(zhǔn)予假處分裁定的同時(shí)，未命申請人提供擔(dān)保者，實(shí)屬罕見?，F(xiàn)行實(shí)務(wù)上就專利案件假處分擔(dān)保金的計(jì)算方式，仍著重于“備償相對人因此可能所造成的損害”［18］的機(jī)能，且依“知識產(chǎn)權(quán)案件審理法”第22條第2項(xiàng)后段的規(guī)定，申請人釋明不足者，法院應(yīng)駁回申請。因此，未來“知識產(chǎn)權(quán)案件審理法”施行后，專利案件假處分供擔(dān)保的機(jī)能將僅限“擔(dān)保相對人的損害”的功用，但由于商場上獲利因素極多，法院往往無法確實(shí)預(yù)估假處分裁定將對于相對人所造成的損害，因此核估擔(dān)保金的方式常因各案而異（而此種權(quán)限屬于法院職權(quán)裁量范圍，非當(dāng)事人可任意指摘［19］），有以專利鑒價(jià)報(bào)告所核估的專利權(quán)價(jià)值作為計(jì)算方式［20］；有以雙方合意的數(shù)額為擔(dān)保金額［21］；另有以置換或變更設(shè)計(jì)的成本作為依據(jù)［22］，仍莫衷一是。其次，相對人是否可提供反擔(dān)保而免為或撤銷假處分？若可供反擔(dān)保免為或撤銷假處分，其擔(dān)保金額應(yīng)為若干？凡此種種，皆為目前實(shí)務(wù)上附擔(dān)保條件時(shí)相當(dāng)具有爭議的議題。
1.擔(dān)保金額的核定
實(shí)務(wù)上多數(shù)見解，且屬較為妥適的計(jì)算方式，系以相對人因“無法產(chǎn)銷特定產(chǎn)品所受影響的利潤額”作為“擔(dān)保相對人的損害”的數(shù)額，用以充作計(jì)算擔(dān)保金的依據(jù)，而其核定方式為［00產(chǎn)品一年的銷售量］×［產(chǎn)品的單價(jià)］×［本案訴訟期間］×［凈利率］＝擔(dān)保金額。
（1）銷售量
申請人往往主張應(yīng)“限于在中華民國地區(qū)境內(nèi)的銷售量”為計(jì)算依據(jù)；相對人則認(rèn)為：“應(yīng)以全球的總銷售量計(jì)算”；實(shí)務(wù)上臺灣高等法院九十二年度九九五號裁定的見解，則認(rèn)為限于臺灣境內(nèi)的銷售量為據(jù)。本文認(rèn)為，由于法院所為假處分裁定的效力僅及于國境內(nèi)，其計(jì)算銷售量亦應(yīng)以臺灣地區(qū)境內(nèi)的銷售量較為妥適，始能與裁定主文的效力相互配合。
（2）單價(jià)金額
申請人就單價(jià)金額部分的采證（此部分的采證，同時(shí)可為本案訴訟中證明被告銷售侵權(quán)產(chǎn)品的證據(jù)），通常申請人皆會(huì)同公證人至相對人銷售產(chǎn)品的據(jù)點(diǎn)實(shí)地進(jìn)行購買，以增強(qiáng)該部分進(jìn)入本案后的證據(jù)能力，而將購買的產(chǎn)品、購買的發(fā)票彌封，由公證人作成“實(shí)際體驗(yàn)公證書”，證明此次購買行為的存在。而彌封的發(fā)票、產(chǎn)品即可成為主張產(chǎn)品單價(jià)金額的依據(jù)。
（3）本案訴訟期間
依司法院所公布的“各級法院辦案期限實(shí)施要點(diǎn)”第4條促請注意期限的規(guī)定，本案訴訟從一審至三審確定的期限為三年三個(gè)月，因此多數(shù)實(shí)務(wù)見解依此規(guī)定，以三年三個(gè)月作為本案訴訟期間［23］。
（4）凈利率
由于相對人產(chǎn)銷的所有銷售額（銷售量×產(chǎn)品單價(jià)），系包含所支付的成本、費(fèi)用后所獲利的總額，若法院準(zhǔn)予假處分后，雖相對人無法獲得總銷售額，但相對人亦因無須支付成本、費(fèi)用。因此，總銷售額仍需乘以凈利率，始為相對人真正可能因假處分所造成的損失，而通常實(shí)務(wù)上多以財(cái)政部所公布的“營利事業(yè)同業(yè)利潤標(biāo)準(zhǔn)”的所示的凈利率為基準(zhǔn)。
2.提供反擔(dān)保后免為或撤銷假處分的爭議
依民事訴訟法第536條第1項(xiàng)的規(guī)定：“假處分所保全的請求，得以金錢的給付達(dá)其目的，或債務(wù)人將因假處分而受難以補(bǔ)償?shù)闹卮髶p害，或有其他特別情事者，法院始得于假處分裁定內(nèi)，記載債務(wù)人供所定金額的擔(dān)保后免為或撤銷假處分”茲有疑義者，于專利案件的假處分是否屬于條文中所指“得以金錢的給付達(dá)其目的”？實(shí)務(wù)上目前仍有所爭議：
（1）否定說
此說認(rèn)為保全的請求在于“排除侵害請求權(quán)”及“防止侵害請求權(quán)”，而非“損害賠償請求權(quán)”，顯非金錢給付可替代者［24］。且申請人因產(chǎn)品市占率降低造成市場力量降低、品牌價(jià)值減損、商譽(yù)聲譽(yù)損害等，皆非金錢利益；甚而若相對人于供擔(dān)保后即可任意實(shí)施他人的專利權(quán)，實(shí)有違專利法的立法目的［25］。
（2）肯定說
此說認(rèn)為申請人最終目的仍為請求金錢賠償，且申請人的專利權(quán)若果真受侵害，依專利法第八十四條、第八十五條規(guī)定，亦非不能以金錢給付達(dá)其填補(bǔ)損害的目的，非謂凡定暫時(shí)狀態(tài)的處分，即不能以金錢給付達(dá)其假處分目的。且若不準(zhǔn)相對人提供擔(dān)保而撤銷處分，其所受的營業(yè)損失恐難以估計(jì)，相對人主張其將因本件假處分受難以補(bǔ)償?shù)闹卮髶p害細(xì)節(jié)，應(yīng)為可采［26］。
3.反擔(dān)保金額的核定
關(guān)于反擔(dān)保金額的核定系以擔(dān)?！吧暾埲颂炔坏脠?zhí)行本件假處分所受的損害”，而實(shí)務(wù)上的計(jì)算方式則與申請人所供擔(dān)保金金額一致。但此種計(jì)算核估方式亦引起討論，此由于法院援用了“一般假處分”中定擔(dān)保金與反擔(dān)保金的標(biāo)準(zhǔn)。在“一般假處分”執(zhí)行中不過針對特定財(cái)產(chǎn)予以保全，債權(quán)人“凍結(jié)”該特定財(cái)產(chǎn)致使債務(wù)人所生的損害，與債務(wù)人免為或撤銷“凍結(jié)”該特定財(cái)產(chǎn)致使債權(quán)人所生的損害，其數(shù)額相同，當(dāng)可理解；但“定暫時(shí)狀態(tài)處分”與“一般假處分”本質(zhì)上已有不同，因此實(shí)應(yīng)由當(dāng)事人所釋明的資料核估反擔(dān)保的金額，而不應(yīng)完全套用“一般假處分”供反擔(dān)保金額的計(jì)算模式，以求切合其目的系在擔(dān)?！吧暾埲颂炔坏脠?zhí)行本件假處分所受的損害”。
本文認(rèn)為，由于市場上的交易關(guān)系并非禁止債務(wù)人生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品后，相關(guān)市場利益即可由申請人全數(shù)獲得，因此在計(jì)算反擔(dān)保金時(shí)，以“債務(wù)人因假處分所受的損害”（擔(dān)保金額）充作“申請人倘不得執(zhí)行本件假處分所受的損害”（反擔(dān)保金額），本即有邏輯上的錯(cuò)誤，但由于各種市場上的因素根本無法精確估計(jì)，因此，實(shí)務(wù)上目前關(guān)于反擔(dān)保金的估算雖屬不恰當(dāng)，仍應(yīng)就雙方間所釋明的資料進(jìn)行核估，但若法院無法依當(dāng)事人間的資料中推算出反擔(dān)保金時(shí)，以“反擔(dān)保金額與申請人所供擔(dān)保金金額一致”不失為一種最后的抉擇。
四、結(jié)語
暫時(shí)禁止令的核發(fā)，往往在本案起訴前即已造成相對人產(chǎn)業(yè)上的重?fù)簦舴ㄔ翰幻髁水a(chǎn)業(yè)間現(xiàn)實(shí)的競爭關(guān)系，仍以簡略的方式核發(fā)暫時(shí)禁止令，無疑對于高科技產(chǎn)業(yè)的升級造成阻礙。雖然，目前法院對于專利案件暫時(shí)禁止令的核發(fā)，已慢慢趨向較嚴(yán)格的審查模式，細(xì)查各案中是否具有其保全的必要，但由于各法院間所采取的模式仍非一致，仍有不同的法律見解存在，仍可能產(chǎn)生不同法院審理而有不同裁定結(jié)果的可能，此亦使得法院的裁定無任何預(yù)測可能性，亦有礙于產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。反觀美國聯(lián)邦最高法院于eBay v.MercExchange乙案中，則對于傳統(tǒng)的四項(xiàng)審查要件加以重新調(diào)整，而讓法院有更大的裁量權(quán)限，以因應(yīng)專利案件的特殊性及發(fā)展性。
基本上，就專利案件的暫時(shí)禁止令，其審查過程中不論就“保全必要性”或是“裁定主文的明確性”是至于“提供擔(dān)保金額”，實(shí)應(yīng)透過案件的累積就相關(guān)爭點(diǎn)作出統(tǒng)一的見解，進(jìn)而建立體系化的審理模式，以增加該類案件的預(yù)測性，且因知識產(chǎn)權(quán)案件審理法及知識產(chǎn)權(quán)法院組織法等二部法律的制定，未來相關(guān)案件將統(tǒng)一由知識產(chǎn)權(quán)法院優(yōu)先管轄，可視為知識產(chǎn)權(quán)案件審理整合的立法上突破，后續(xù)案件的操作仍有待司法者更為專業(yè)、細(xì)致的操作，以符合社會(huì)各界的期待。
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［24］臺灣板橋地方法院92年度全聲字第392號裁定。
［25］臺灣高等法院臺中分院92年度抗字第1435號裁定。
［26］臺灣桃園地方法院94年度全聲字第185號裁定，并經(jīng)臺灣高等法院94年度抗字第1973號裁定維持確定。
［責(zé)任編輯：菁紅］
［作者簡介］胡澤斐（1989-），男，河南駐馬店人，西南政法大學(xué)刑事偵查學(xué)院碩士研究生。張荃（1982-），女，河南淇縣人，碩士，貴陽市中級人民法院法官。
［收稿日期］2015-12-11
［文章編號］1008-8628（2016）01-0072-07
［中圖分類號］DF523.2
［文獻(xiàn)標(biāo)識碼］A
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胡澤斐，張 荃
（1.西南政法大學(xué)，重慶401120；2.貴陽市中級人民法院，貴州貴陽550002）
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專利案件定暫時(shí)狀態(tài)處分之研究——以臺灣地區(qū)知識產(chǎn)權(quán)審判程序?yàn)橹行?/p>
胡澤斐1，張荃2
（1.西南政法大學(xué)，重慶401120；2.貴陽市中級人民法院，貴州貴陽550002）
［摘要］我國臺灣地區(qū)專利案件中定暫時(shí)狀態(tài)正向假處分需符合：有爭執(zhí)的法律關(guān)系、被保全權(quán)利的釋明、保全必要性的釋明等三個(gè)要件。法院對于定暫時(shí)狀態(tài)處分案件的審理，須斟酌當(dāng)事人間的利益或公益，使雙方有陳述意見的機(jī)會(huì)，法官需履行嚴(yán)格的釋明義務(wù)，對當(dāng)事人間的利益進(jìn)行衡平考量，并注重裁定主文的彈性。對于符合定暫時(shí)狀態(tài)正向處分要件的案件的處理上，有關(guān)“設(shè)計(jì)”行為的禁止、“要約引誘”行為的禁止、附帶供擔(dān)保的裁定、提供反擔(dān)保后免為或撤銷假處分等問題仍有較大的爭議?！氨Ｈ匾浴?、“裁定主文的明確性”、“提供擔(dān)保金額”等相關(guān)爭點(diǎn)尚未得出統(tǒng)一的見解，急需建立體系化的審理模式。
［關(guān)鍵詞］專利案件；定暫時(shí)狀態(tài)處分；知識產(chǎn)權(quán)審判；臺灣地區(qū)
一、專利案件定暫時(shí)狀態(tài)正向假處分的要件
關(guān)于定暫時(shí)狀態(tài)處分，臺灣地區(qū)民事訴訟法第538條規(guī)定，在專利案件的定暫時(shí)狀態(tài)假處分的申請，可以分為：1、權(quán)利人申請的定暫時(shí)狀態(tài)處分，禁止侵害人制造、銷售行為（正向假處分）；2、被控侵權(quán)人于受到權(quán)利人正向假處分后，向法院提起申請定暫時(shí)狀態(tài)處分，請求法院命權(quán)利人必須容忍其繼續(xù)制造或銷售特定產(chǎn)品，且禁止權(quán)利人為妨礙、干擾行為（反向假處分）。但由于反向假處分在效力上容易與正向假處分產(chǎn)生抵觸，且多半為相對人維護(hù)其產(chǎn)品在短期內(nèi)繼續(xù)生產(chǎn)所采取的不得已手段，與專利權(quán)的行使較無關(guān)聯(lián)，因此本文將以正向假處分為研究中心。就專利的性質(zhì)而言，具有排他、獨(dú)占及某些產(chǎn)品周期短暫等特性，權(quán)利人為維護(hù)其專利權(quán)的行使，動(dòng)輒向法院提出假處分的申請，以保護(hù)其專利權(quán)；但若法院就審查要件過于寬松，是否產(chǎn)生對于相對人的權(quán)利保障將失的公允的情況？因此，專利案件正向定暫時(shí)狀態(tài)假處分的要件實(shí)應(yīng)有別于一般財(cái)產(chǎn)案件的利益衡量方式，而具有其獨(dú)特的審查模式，茲就專利案件定正向暫時(shí)狀態(tài)處分要件分析如下：
（一）有爭執(zhí)的法律關(guān)系，得于本案訴訟中加以確定
專利權(quán)人透過定暫時(shí)狀態(tài)假處分程序，用以排除侵權(quán)人制造、銷售侵害專利權(quán)的產(chǎn)品，相對人皆會(huì)對于其所生產(chǎn)的產(chǎn)品不構(gòu)成侵權(quán)的理由提出抗辯，其理由不一而足，例如：主張授權(quán)契約的有無、授權(quán)范圍的大小、產(chǎn)品未落入專利范圍、專利權(quán)已消滅、有權(quán)使用、時(shí)效消滅、未在產(chǎn)品上標(biāo)示專利證書號數(shù)等等［1］P123，顯見雙方對于是否構(gòu)成專利侵權(quán)的法律關(guān)系存有爭執(zhí)，而該法律關(guān)系的狀態(tài)必須尚未經(jīng)判決確定即無既判力的狀態(tài)［2］P55，且并能于事后的本案訴訟中加以解決，否則未來本案訴訟訴的聲明與定暫時(shí)狀態(tài)處分裁定主文有所齟齬時(shí)，相對人可能爭執(zhí)專利權(quán)人未依法對其“被保全債權(quán)”限期起訴，因而撤銷定暫時(shí)狀態(tài)處分［3］P67。而該等法律關(guān)系的爭議不必然是本案訴訟的訴訟標(biāo)的，只要能在本案訴訟中加以確定該爭議的法律關(guān)系即可［1］P124。因此，審理假處分的法院經(jīng)常會(huì)詢問申請人其未來擬提起本案訴訟的類型，以便確認(rèn)該爭執(zhí)的法律關(guān)系能以本案訴訟加以解決。
（二）被保全權(quán)利的釋明［4］
在一般的假處分案件，被保全權(quán)利為“金錢以外的請求”，但在定暫時(shí)狀態(tài)假處分，則由“爭執(zhí)的法律關(guān)系”取代“金錢以外的請求”作為“保全權(quán)利”，需由專利權(quán)人加以釋明。在專利案件，“有爭執(zhí)的法律關(guān)系”即為專利權(quán)人可否行使專利法上第84條第1項(xiàng)中段、后段的“排除侵害請求權(quán)”以及“防止侵害請求權(quán)”。因此，專利權(quán)人對于“爭執(zhí)的法律關(guān)系”所提出釋明的事項(xiàng)和證據(jù)有：
1.申請人為專利權(quán)人（或?qū)偈跈?quán)人）：提出專利證書、公報(bào)、專屬授權(quán)契約等。
2.相對人有制造或銷售特定型號（系列）產(chǎn)品的行為：包含DM、網(wǎng)頁產(chǎn)品資料、產(chǎn)品說明書、年報(bào)、照片、購買發(fā)票、公證（偕同公證人購買涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品，由公證人作成親身體驗(yàn)公證書）等。
3.該特定產(chǎn)品落入系爭專利的申請專利范圍（即構(gòu)成對專利權(quán)的侵害）：鑒定機(jī)關(guān)鑒定報(bào)告、專家分析意見、專利事務(wù)所的專利意見［5］等。至于相對人對于專利權(quán)人所提出的釋明所提出的抗辯及反擊，通常有下列事項(xiàng)：
1.攻擊系爭專利的有效性：例如提出舉發(fā)。
2.攻擊申請人所提示的鑒定報(bào)告有重大瑕疵：例如未以實(shí)物做鑒定、未調(diào)閱專利申請檔案、鑒定流程有違“專利侵害鑒定要點(diǎn)”所示的流程。
3.提出“不侵害”的鑒定報(bào)告。
4.請求法院另送鑒定。從上述雙方的攻防中，已經(jīng)可以明顯發(fā)現(xiàn)雙方間就相對人產(chǎn)品是否構(gòu)成侵權(quán)有不同意見，自然對于專利權(quán)人可否行使專利法第84條專利權(quán)人的“排除侵害請求權(quán)”及“防止侵害請求權(quán)”的相關(guān)權(quán)能有所爭執(zhí)。因此，通常當(dāng)專利權(quán)人提出專利侵害鑒定報(bào)告指述相對人產(chǎn)品侵權(quán)時(shí)，實(shí)務(wù)上多認(rèn)為專利權(quán)人已完成此要件的釋明［6］。
（三）保全必要性的釋明
就民事訴訟法第538條第1項(xiàng)的規(guī)定，保全的必要性是指申請人就“防止發(fā)生重大的損害”或“避免急迫的危險(xiǎn)”，或有“其他相類的情形而有必要者”提出釋明［7］P57。而在專利訴訟中，專利權(quán)人就保全必要性所提出的陳明方式不外如下列二種：
1.“系爭專利應(yīng)用于高科技電子產(chǎn)品，發(fā)展日新月異，生命周期短暫，廠商投入的研發(fā)心血如何在短期內(nèi)作有效利用以回收成本，已屬嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，若申請人須待取得本案訴訟勝訴確定判決后始得排除侵害，亦因商機(jī)流逝、市場地位的喪失而導(dǎo)致無以彌補(bǔ)的嚴(yán)重?fù)p害，將使申請人投注大量人力、心血及研發(fā)成本后應(yīng)享有的合法市場獨(dú)占專利成果形同掏空。為避免因本案訴訟纏訟日久而造成無法回復(fù)的損害，有定暫時(shí)狀態(tài)的必要?！保?］。
2.“專利法第84條第1項(xiàng)除規(guī)定金錢賠償請求權(quán)外，是于中、后段另外賦予專利權(quán)人各自獨(dú)立的排除侵害請求權(quán)及防止侵害請求權(quán)，其所維護(hù)者并非單純的金錢利益，更包含了專利權(quán)人的市場排他地位、競爭力、商譽(yù)、勞工權(quán)益等難以量化的無形重大利益，其立意不惟包含消極的除去現(xiàn)有侵害，并得積極的預(yù)防將來可能發(fā)生的損害，具有繼續(xù)性、未來性的特性?！保?］。
二、臺灣地區(qū)相關(guān)法律規(guī)定的介紹
（一）臺灣地區(qū)民事訴訟法2003年修正后的詮釋
一般假處分的規(guī)定在于保全將來的執(zhí)行，而定暫時(shí)狀態(tài)的假處分，其目的有多重，除暫時(shí)性保全申請人的權(quán)利以外，亦具有維持訴訟中法律秩序的和平［7］P53。因此，前者所采取的方法僅以確保性處分為限；而后者的情形，除了可以采取禁止性的手段以外，尚可以滿足性處分的方式，暫時(shí)實(shí)現(xiàn)申請的人請求，此處分的方式系為達(dá)成定暫時(shí)狀態(tài)的目的，即調(diào)整、均衡申請人與相對人的利害，以維持法律秩序（法的和平）所必要的救濟(jì)方法［2］P62。此參照臺灣地區(qū)2003年民事訴訟法第538條的修正理由即謂：“于爭執(zhí)的法律關(guān)系定暫時(shí)狀態(tài)，系為防止發(fā)生重大的損害，或避免急迫的危險(xiǎn)，或有其他類似的情形而有必要者，與純?yōu)楸Ｈ珜韴?zhí)行的一般假處分有所不同?！笨芍ㄔ河诙〞簳r(shí)狀態(tài)處分時(shí)會(huì)有多種手段來應(yīng)付緊急的情況，甚至采取滿足性處分作為手段［10］，以保護(hù)申請人急迫的危險(xiǎn)，法院就必須依下列程序進(jìn)行審理［7］P57：
1.斟酌兩造當(dāng)事人間利益或公益：認(rèn)定申請人是否具保全的必要：如準(zhǔn)許假處分對于相對人所造成的損害越大，或有不可回復(fù)的損害，且相對人亦爭執(zhí)申請人被保全權(quán)利時(shí)，宜強(qiáng)化對于被保全權(quán)利的釋明；因此，正確解讀最高法院20年抗字第5號判例［11］為：于假處分程序，毋庸如通常程序經(jīng)由嚴(yán)格證據(jù)調(diào)查程序，由當(dāng)事人證明實(shí)體權(quán)利確實(shí)存在。但并不表示于假處分程序完全毋庸釋明被保全權(quán)利為何。被保全的權(quán)利應(yīng)否釋明，或應(yīng)釋明至何程度，宜由法院視個(gè)案中急迫性，或?qū)τ诒景笝?quán)利實(shí)現(xiàn)程度，或?qū)ο鄬θ丝赡茉斐傻膿p害程度而定。
2.使雙方有陳述意見的機(jī)會(huì)：依民事訴訟法第538條第4項(xiàng)的規(guī)定：“法院為第1項(xiàng)及前項(xiàng)裁定前，應(yīng)使兩造當(dāng)事人有陳述的機(jī)會(huì)?！庇诙〞簳r(shí)狀態(tài)處分時(shí)，賦予陳述的機(jī)會(huì)的程序可屬“事前程序保障”的一種，而本案訴訟的程序則屬“后程序保障”。在滿足性假處分的情形，實(shí)應(yīng)盡可能給予雙方當(dāng)事人陳述或辯論機(jī)會(huì)，以求慎重。
因此，定暫時(shí)狀態(tài)處分已具有本案化、喪失附隨性及迅速性的性質(zhì)，系導(dǎo)因于程序上賦予當(dāng)事人陳述或辯論的機(jī)會(huì)，而為達(dá)成定暫時(shí)狀態(tài)的目的，緩和假定性、暫定性的要求，且明認(rèn)滿足性假處分得命先為一定給付的結(jié)果，須導(dǎo)入本案化的審理方式，讓雙方當(dāng)事人對于被保全的權(quán)利盡充分言詞辯論的程序，則可認(rèn)為當(dāng)事人未遭受突襲的范圍內(nèi)，就定暫時(shí)狀態(tài)處分事件所為的裁定，具有終局性解決紛爭的效力［12］，應(yīng)賦予假處分程序中對于實(shí)體關(guān)系的認(rèn)定，可產(chǎn)生“爭點(diǎn)效”用以拘束后來本案實(shí)體法律關(guān)系的認(rèn)定［7］P65。
（二）知識產(chǎn)權(quán)案件審理法的規(guī)定①知識產(chǎn)權(quán)案件審理法于民國96年1月9日經(jīng)立法院三讀通過，并于3月28日經(jīng)總統(tǒng)公布；施行日期則授權(quán)司法院定的。
由于知識產(chǎn)權(quán)案件的審理較一般訴訟具有其特殊性，尤其知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)產(chǎn)品的市場更替周期短暫，因此其迅速審理的要求，與裁判正確具有等同的重要性，特制定該法，使知識產(chǎn)權(quán)案件歸由知識產(chǎn)權(quán)法院優(yōu)先管轄，并依知識產(chǎn)權(quán)案件的特性加以審理。該法并設(shè)置技術(shù)審查官制度作為法院技術(shù)上的意見顧問，并就知識產(chǎn)權(quán)的有效性爭議，亦由知識產(chǎn)權(quán)法院自行加以認(rèn)定［13］，以求改正過去實(shí)務(wù)上過于依賴鑒定結(jié)果以致訴訟延滯的缺失。而在定暫時(shí)狀態(tài)處分部分，關(guān)于必要性的釋明，知識產(chǎn)權(quán)案件審理法第22條的規(guī)定中，另有別于民事訴訟法的規(guī)范：
1.釋明責(zé)任的加重
依知識產(chǎn)權(quán)案件審理法第22條第2項(xiàng)的規(guī)定：“申請定暫時(shí)狀態(tài)的處分時(shí)，申請人就其爭執(zhí)的法律關(guān)系，為防止發(fā)生重大的損害或避免急迫的危險(xiǎn)或有其他相類的情形而有必要的事實(shí)，應(yīng)釋明的。其釋明不足者，法院應(yīng)駁回申請。”此條規(guī)定顯與民事訴訟法第526條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)（假處分及定暫時(shí)狀態(tài)處分準(zhǔn)用）的規(guī)定，就假處分原因釋明程度不足時(shí)，法院得命供擔(dān)保后為定假處分裁定有異，顯較民事訴訟法的規(guī)定采取較為嚴(yán)格的釋明程度。依其立法理由第二點(diǎn)的說明“…尤其半導(dǎo)體高科技產(chǎn)業(yè)，其產(chǎn)品于市場上的替換周期甚為短暫商機(jī)稍縱即逝，一旦經(jīng)法院命停止繼續(xù)制造、銷售等行為，常不待本案判決確定產(chǎn)品已面臨淘汰，致廠商被迫退出市場的不利結(jié)果，影響甚為重大，其造成的損害亦難以預(yù)計(jì)?；谥R產(chǎn)權(quán)事件的特性，就申請定暫時(shí)狀態(tài)處分要件，自應(yīng)嚴(yán)謹(jǐn)…，且就定暫時(shí)狀態(tài)處分的原因，如未為充分釋明，亦不應(yīng)遽準(zhǔn)供擔(dān)保以補(bǔ)釋明的不足?！笨苫?，為考量知識產(chǎn)權(quán)案件的特殊性，在釋明程度上加重申請人舉證責(zé)任。
2.保全必要性衡酌的因素
依上述法條的規(guī)定，雖然保全必要性的要件與民事訴訟法規(guī)定相同，需就爭執(zhí)的法律關(guān)系，為“防止發(fā)生重大損害”或“避免急迫危險(xiǎn)”或“其他相類的情形”而有必要的情形加以釋明，而法院衡酌是否具有上開必要性的情狀時(shí)，依該法立法理由第2點(diǎn)的說明：“…又前開所稱為防止發(fā)生重大的損害或避免急迫的危險(xiǎn)，而有保全必要的事實(shí)，法院應(yīng)審酌申請人將來勝訴可能性，包括權(quán)利有效性及權(quán)利被侵害的事實(shí)，法院若否準(zhǔn)定暫時(shí)狀態(tài)的處分，申請人是否受到無可彌補(bǔ)的損害，其造成申請人的困境是否大于相對人，以及對公眾利益（例如醫(yī)藥安全或環(huán)境問題）造成如何的影響等”。
3.應(yīng)賦予雙方陳述意見的機(jī)會(huì)
知識產(chǎn)權(quán)案件審理法第22條第4項(xiàng)規(guī)定：“法院為定暫時(shí)狀態(tài)的處分前，應(yīng)令兩造有陳述意見的機(jī)會(huì)。但申請人主張有不能于處分前通知相對人陳述的特殊情事，并提出確實(shí)的證據(jù)，經(jīng)法院認(rèn)為適當(dāng)者，不在此限?！痹擁?xiàng)前段的規(guī)定雖與民事訴訟法第538條第4項(xiàng)前段規(guī)定相同；但書部分則限定須有特殊的情事且提出確實(shí)的證據(jù)，并經(jīng)法院認(rèn)為適當(dāng)者，始得不通知相對人陳述，而徑行裁定。其立法理由認(rèn)為，民事訴訟法第538條第四項(xiàng)但書“法院認(rèn)為不適當(dāng)者，不在此限”，其用語過于概括，法院間的認(rèn)定可能歧異甚大，為斟酌知識產(chǎn)權(quán)案件定暫時(shí)狀態(tài)處分的特殊性，對裁定前不通知相對人陳述的特殊情事宜明確加以規(guī)范。
三、臺灣地區(qū)近期實(shí)務(wù)見解的回應(yīng)
（一）嚴(yán)格的釋明
臺灣新竹地方法院93年度裁全字第375號裁定表示：“定暫時(shí)狀態(tài)處分與一般假處分性質(zhì)上既有不同…本院認(rèn)定暫時(shí)狀態(tài)假處分應(yīng)近于證明的嚴(yán)格釋明，申請人對申請的請求與原因應(yīng)負(fù)嚴(yán)格釋明義務(wù)，采取與本案訴訟證明相近似的嚴(yán)格釋明方法……①相同見解，該院93年度裁全字第476號裁定：“假處分的裁定，內(nèi)容相當(dāng)于將來本案勝訴確定判決的結(jié)果，于當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)有重大攸關(guān)…必要性的釋明，申請人就其主張雖未必至證明的程度，然仍應(yīng)為嚴(yán)格的釋明，以使法院得以相當(dāng)?shù)男淖C…?！薄?。上開裁定對于申請人釋明的程度顯然因暫時(shí)狀態(tài)處分的性質(zhì)申請人釋明程度需考量各案中急迫性，或?qū)τ诒景笝?quán)利實(shí)現(xiàn)程度，或?qū)ο鄬θ丝赡茉斐傻膿p害程度而定，實(shí)務(wù)上的見解已認(rèn)為“定暫時(shí)狀態(tài)處分”與“保全假處分”應(yīng)有所區(qū)別，因而在程度上認(rèn)為“定暫時(shí)狀態(tài)的處分”屬于“嚴(yán)格釋明”的程度，而有別于“保全處分”時(shí)的心證程度，似已與上述民事訴訟法學(xué)者所提出：“釋明的程度應(yīng)與個(gè)案中急迫的程度情形、權(quán)利實(shí)現(xiàn)的程度以及相對人所受損害定的”的見解相契合。
（二）利益衡平
依最高法院95年度臺抗字第161號裁定表示：“依民事訴訟法第538條第一項(xiàng)的規(guī)定，須為防止發(fā)生重大的損害或避免急迫的危險(xiǎn)或有其他相類的情形而有必要時(shí)，始得為的。是必要的情事，自為假處分的原因，應(yīng)由申請假處分的人，提出相當(dāng)證據(jù)以釋明的，倘不能釋明必要情事存在，即無就爭執(zhí)的法律關(guān)系，定暫時(shí)狀態(tài)的必要。又專利權(quán)涉及技術(shù)的研發(fā)及市場的競爭，因而對于專利權(quán)的保護(hù)，必須兼顧專利權(quán)人于其專利權(quán)受侵害時(shí)，迅速獲得救濟(jì)及相對人因而被迫退出巿場所受沖擊，與市場的公平競爭。以故，審核有無核發(fā)侵害專利權(quán)定暫時(shí)狀態(tài)假處分的必要性，自須考量是否造成無法彌補(bǔ)的損害及利益的衡平。［14］”但所謂“利益衡平”的概念過于抽象，其實(shí)際的考量因素究何所指？臺灣臺北地方法院94年度智裁全字第23號裁定即謂“‘重大’與否或‘急迫’與否均屬不確定法律概念，而有賴?yán)婧饬坑枰耘卸?，法院?yīng)衡量（1）申請人因該處分所應(yīng)獲得利益或可能避免的損害，（2）相對人因該處分所將蒙受的不利益或損害，（3）第三人因該處分所受的影響（公共利益的考量）…，于衡量當(dāng)事人雙方的利害時(shí)，自應(yīng)以具有高度的保全必要性始應(yīng)準(zhǔn)許。”［15］
顯然，近期實(shí)務(wù)見解已區(qū)分“保全假處分”與“定暫時(shí)狀態(tài)處分”于本質(zhì)上應(yīng)有所不同，前者系為保全將來的執(zhí)行；但后者將產(chǎn)生暫時(shí)性實(shí)現(xiàn)債權(quán)人請求的結(jié)果，因此必須透過利益衡量的方式加以權(quán)衡，上開實(shí)務(wù)見解并已趨向?qū)⒚绹ㄉ系膶彶榛鶞?zhǔn)適用于個(gè)案的審查中。且因知識產(chǎn)權(quán)案件審理法的制定，相關(guān)“保全必要性”的審查模式日后亦有實(shí)定法上的依據(jù)，此皆有助于改正過往過于例行性核發(fā)禁止令的缺失。
（三）符合定暫時(shí)狀態(tài)正向處分要件后法院的處置
若申請人無法就要件加以釋明，法院自以裁定駁回申請人，無待深論；但若法院依申請人的釋明認(rèn)為確有保全的必要，而準(zhǔn)予定暫時(shí)狀態(tài)處分時(shí)，接下來就必須針對裁定主文、擔(dān)保金及反擔(dān)保、暨各該擔(dān)保金額等事項(xiàng)續(xù)行加以審酌、裁判，以求適切維護(hù)雙方間的利益，其后續(xù)審理的進(jìn)行分述如下：
1.裁定主文的彈性
依民事訴訟法第538條的四準(zhǔn)用第535的規(guī)定，定暫時(shí)狀態(tài)處分的方法由法院裁定酌定的，顯然法院可依案件的急迫性或防止重大的損害而定假處分的方法，不受當(dāng)事人聲明的拘束，法院依法享有最妥適處分方法，使裁定主文較有彈性。在實(shí)務(wù)上，申請人于聲明中的請求，往往即為法院準(zhǔn)予裁定的主文，于專利案件中，常見的裁定主文為：“申請人以新臺幣現(xiàn)金或同額的中央或地方政府公債可轉(zhuǎn)讓定存單為相對人供擔(dān)保后，禁止相對人自行或使他人設(shè)計(jì)、制造、為銷售的要約、銷售、使用、陳列或?yàn)樯鲜瞿康亩M(jìn)口型號為“000”的000產(chǎn)品及其他侵害“中華民國”發(fā)明第000號專利的000產(chǎn)品，亦不得陳列或散布其廣告、標(biāo)貼、型錄、說明書、價(jià)目表或其他具有促銷宣傳性質(zhì)的文書，或于報(bào)章雜志、網(wǎng)際網(wǎng)路或其他任何傳播媒體為任何廣告行為”［16］。但上開裁定主文是否符合聲明的明確性？是否逾越專利權(quán)人依法所享有的權(quán)能？常為當(dāng)事人間雙方攻防的焦點(diǎn)，而目前實(shí)務(wù)見解，尚無定論。
2.裁定主文明確性的疑慮
在專利案件中，以上開裁定主文為例，其中申請人禁止相對人“自行或使他人設(shè)計(jì)、制造、為銷售的要約、銷售、使用、陳列或?yàn)樯鲜瞿康亩M(jìn)口型號為“000”的000產(chǎn)品”的部分，可由聲明中藉由特定型號確實(shí)得知本案攻防的標(biāo)的在于型號為“000”的000產(chǎn)品，并于程序中賦予相對人陳述的機(jī)會(huì)，對相對人不致產(chǎn)生任何突襲，符合聲明明確性原則，并無疑義；但就“及其他侵害中華民國發(fā)明第000號專利的000產(chǎn)品”（實(shí)務(wù)上稱的為“概括性聲明”）裁定主文的部分，由于無從特定型號，以至于在程序上是否造成相對人無從防御而造成的突襲？是否有違裁定主文明確性原則？仍予準(zhǔn)許是否造成執(zhí)行程序上的困難？實(shí)務(wù)上目前見解仍屬分歧：
（1）有違明確性原則
從臺灣高等法院94年度抗更（一）字第32號裁定即謂：“其他利用抗告人中華民國第0000號發(fā)明專利技術(shù)的其他積體電路產(chǎn)品，不得自行或使他人為設(shè)計(jì)、制造、購買、使用、進(jìn)口或?yàn)橐磺邢嚓P(guān)行為，禁止范圍過于籠統(tǒng)，并不明確，執(zhí)行顯有困難，應(yīng)不準(zhǔn)許?！?/p>
（2）不違背明確性原則
臺灣高等法院92年度抗字第3045號裁定表示：“原裁定主文對于其他整體裝置功效構(gòu)成對相對人中華民國第000號發(fā)明專利侵害的其他型號積體電路產(chǎn)品，為設(shè)計(jì)、制造、銷售、陳列、進(jìn)口或其他一切相關(guān)的處分行為。其范圍已特定明確，并無抗告人所稱給付范圍不確定等情。”
3.逾越專利法所賦予權(quán)能的疑慮
另一個(gè)具爭議的問題即為裁定主文中，限制相對人的行為是否逾越法律所賦予專利權(quán)人的權(quán)利的問題。以前揭裁定主文為例，禁止相對人：“自行或使他人設(shè)計(jì)、制造、為銷售的要約、銷售、使用、陳列或?yàn)樯鲜瞿康亩M(jìn)口型號為“000”的000產(chǎn)品，亦不得陳列或散布其廣告、標(biāo)貼、型錄、說明書、價(jià)目表或其他具有促銷宣傳性質(zhì)的文書，或于報(bào)章雜志、網(wǎng)際網(wǎng)路或其他任何傳播媒體為任何廣告行為”，其中禁止相對人為制造、銷售的要約、銷售、使用以及進(jìn)口等行為，依專利法第五十六條的規(guī)定，屬于專利權(quán)人所享有的權(quán)能，因此專利權(quán)人行使該法律上的權(quán)能，并無任何疑義；但就禁止相對人“設(shè)計(jì)、陳列侵權(quán)產(chǎn)品，以及散布其廣告、標(biāo)貼、型錄、說明書、價(jià)目表或其他具有促銷宣傳性質(zhì)的文書，或于報(bào)章雜志、網(wǎng)際網(wǎng)路或其他任何傳播媒體為任何廣告行為”的部分，因非法律所明定的權(quán)能，則是否得于裁定主文中明文禁止相對人為的？則存有相當(dāng)大的爭議。
（1）“設(shè)計(jì)”行為的禁止
司法實(shí)務(wù)上肯定可禁止相對人為“設(shè)計(jì)”行為的見解者，首推臺灣高等法院92年度抗字第3045號裁定，其表示：“按，專利法第56條的規(guī)定，專利權(quán)人專有排除他人未經(jīng)同意，制造、銷售或?yàn)樯鲜瞿康亩M(jìn)口該物品的權(quán)利。次按發(fā)明專利權(quán)受侵害時(shí)，專利權(quán)人得請求排除其侵害，有侵害的虞者，得請求防止的，專利法第八十四條第一項(xiàng)定有明文?？垢嫒怂O(shè)計(jì)、生產(chǎn)的……，已落入相對人專利范圍而構(gòu)成專利權(quán)侵害，…其自得請求排除并防止抗告人繼續(xù)侵害的行為?！币缹?shí)務(wù)上的見解，系認(rèn)為“設(shè)計(jì)”行為為制造行為的前階段，依專利法第八十四條第一項(xiàng)的規(guī)定，對于專利權(quán)有侵害的虞者，可防止的。因此，自可對于“設(shè)計(jì)”行為加以禁止，以預(yù)防專利權(quán)的侵害。相對地，臺灣高等法院94年度抗更（一）字第32號裁定似采反對的見解，而認(rèn)為設(shè)計(jì)行為并非專利法第56條所賦予專利權(quán)人的權(quán)能，法院不得于裁定中禁止相對人為設(shè)計(jì)行為。
（2）“要約引誘”行為的禁止
關(guān)于“陳列”產(chǎn)品以及“陳列或散布其廣告”等行為，性質(zhì)上屬于要約引誘的行為，法院的裁定主文是否可賦予專利權(quán)人此種權(quán)能？肯定的見解認(rèn)為“銷售的要約”應(yīng)采廣義的解釋，包含“要約的引誘”在內(nèi)［17］，應(yīng)包括一切足以防止制造、銷售、要約、使用等侵害行為實(shí)現(xiàn)的行為；而反對論者，則同樣以專利法第五十六條為據(jù)，認(rèn)為法院不應(yīng)準(zhǔn)許申請人禁止相對人“要約引誘”的行為，否則將著作權(quán)法的“陳列”、“散布”等概念誤用于專利事件的假處分［3］P56。
（三）附帶供擔(dān)保的裁定
依民事訴訟法的規(guī)定，在假處分程序中法院命申請人供擔(dān)保的機(jī)能有二：“補(bǔ)充釋明的不足”以及“擔(dān)保相對人的損害”［2］P59。關(guān)于“補(bǔ)充釋明不足”的部分，于民事訴訟法第526條第2項(xiàng)設(shè)有明文，債權(quán)人釋明如有不足，可提供擔(dān)保以補(bǔ)充釋明的不足［7］P67。至于“擔(dān)保相對人的損害”的部分，依民事訴訟法第526條第3項(xiàng)的規(guī)定，申請人雖就請求及假處分要件為釋明，法院仍得于命申請人供擔(dān)保后，為裁準(zhǔn)的處分。但在專利案件假處分實(shí)務(wù)上，由于準(zhǔn)予裁定必定對于相對人造成營業(yè)上重大影響，法院準(zhǔn)予假處分裁定的同時(shí)，未命申請人提供擔(dān)保者，實(shí)屬罕見?，F(xiàn)行實(shí)務(wù)上就專利案件假處分擔(dān)保金的計(jì)算方式，仍著重于“備償相對人因此可能所造成的損害”［18］的機(jī)能，且依“知識產(chǎn)權(quán)案件審理法”第22條第2項(xiàng)后段的規(guī)定，申請人釋明不足者，法院應(yīng)駁回申請。因此，未來“知識產(chǎn)權(quán)案件審理法”施行后，專利案件假處分供擔(dān)保的機(jī)能將僅限“擔(dān)保相對人的損害”的功用，但由于商場上獲利因素極多，法院往往無法確實(shí)預(yù)估假處分裁定將對于相對人所造成的損害，因此核估擔(dān)保金的方式常因各案而異（而此種權(quán)限屬于法院職權(quán)裁量范圍，非當(dāng)事人可任意指摘［19］），有以專利鑒價(jià)報(bào)告所核估的專利權(quán)價(jià)值作為計(jì)算方式［20］；有以雙方合意的數(shù)額為擔(dān)保金額［21］；另有以置換或變更設(shè)計(jì)的成本作為依據(jù)［22］，仍莫衷一是。其次，相對人是否可提供反擔(dān)保而免為或撤銷假處分？若可供反擔(dān)保免為或撤銷假處分，其擔(dān)保金額應(yīng)為若干？凡此種種，皆為目前實(shí)務(wù)上附擔(dān)保條件時(shí)相當(dāng)具有爭議的議題。
1.擔(dān)保金額的核定
實(shí)務(wù)上多數(shù)見解，且屬較為妥適的計(jì)算方式，系以相對人因“無法產(chǎn)銷特定產(chǎn)品所受影響的利潤額”作為“擔(dān)保相對人的損害”的數(shù)額，用以充作計(jì)算擔(dān)保金的依據(jù)，而其核定方式為［00產(chǎn)品一年的銷售量］×［產(chǎn)品的單價(jià)］×［本案訴訟期間］×［凈利率］＝擔(dān)保金額。
（1）銷售量
申請人往往主張應(yīng)“限于在中華民國地區(qū)境內(nèi)的銷售量”為計(jì)算依據(jù)；相對人則認(rèn)為：“應(yīng)以全球的總銷售量計(jì)算”；實(shí)務(wù)上臺灣高等法院九十二年度九九五號裁定的見解，則認(rèn)為限于臺灣境內(nèi)的銷售量為據(jù)。本文認(rèn)為，由于法院所為假處分裁定的效力僅及于國境內(nèi)，其計(jì)算銷售量亦應(yīng)以臺灣地區(qū)境內(nèi)的銷售量較為妥適，始能與裁定主文的效力相互配合。
（2）單價(jià)金額
申請人就單價(jià)金額部分的采證（此部分的采證，同時(shí)可為本案訴訟中證明被告銷售侵權(quán)產(chǎn)品的證據(jù)），通常申請人皆會(huì)同公證人至相對人銷售產(chǎn)品的據(jù)點(diǎn)實(shí)地進(jìn)行購買，以增強(qiáng)該部分進(jìn)入本案后的證據(jù)能力，而將購買的產(chǎn)品、購買的發(fā)票彌封，由公證人作成“實(shí)際體驗(yàn)公證書”，證明此次購買行為的存在。而彌封的發(fā)票、產(chǎn)品即可成為主張產(chǎn)品單價(jià)金額的依據(jù)。
（3）本案訴訟期間
依司法院所公布的“各級法院辦案期限實(shí)施要點(diǎn)”第4條促請注意期限的規(guī)定，本案訴訟從一審至三審確定的期限為三年三個(gè)月，因此多數(shù)實(shí)務(wù)見解依此規(guī)定，以三年三個(gè)月作為本案訴訟期間［23］。
（4）凈利率
由于相對人產(chǎn)銷的所有銷售額（銷售量×產(chǎn)品單價(jià)），系包含所支付的成本、費(fèi)用后所獲利的總額，若法院準(zhǔn)予假處分后，雖相對人無法獲得總銷售額，但相對人亦因無須支付成本、費(fèi)用。因此，總銷售額仍需乘以凈利率，始為相對人真正可能因假處分所造成的損失，而通常實(shí)務(wù)上多以財(cái)政部所公布的“營利事業(yè)同業(yè)利潤標(biāo)準(zhǔn)”的所示的凈利率為基準(zhǔn)。
2.提供反擔(dān)保后免為或撤銷假處分的爭議
依民事訴訟法第536條第1項(xiàng)的規(guī)定：“假處分所保全的請求，得以金錢的給付達(dá)其目的，或債務(wù)人將因假處分而受難以補(bǔ)償?shù)闹卮髶p害，或有其他特別情事者，法院始得于假處分裁定內(nèi)，記載債務(wù)人供所定金額的擔(dān)保后免為或撤銷假處分”茲有疑義者，于專利案件的假處分是否屬于條文中所指“得以金錢的給付達(dá)其目的”？實(shí)務(wù)上目前仍有所爭議：
（1）否定說
此說認(rèn)為保全的請求在于“排除侵害請求權(quán)”及“防止侵害請求權(quán)”，而非“損害賠償請求權(quán)”，顯非金錢給付可替代者［24］。且申請人因產(chǎn)品市占率降低造成市場力量降低、品牌價(jià)值減損、商譽(yù)聲譽(yù)損害等，皆非金錢利益；甚而若相對人于供擔(dān)保后即可任意實(shí)施他人的專利權(quán)，實(shí)有違專利法的立法目的［25］。
（2）肯定說
此說認(rèn)為申請人最終目的仍為請求金錢賠償，且申請人的專利權(quán)若果真受侵害，依專利法第八十四條、第八十五條規(guī)定，亦非不能以金錢給付達(dá)其填補(bǔ)損害的目的，非謂凡定暫時(shí)狀態(tài)的處分，即不能以金錢給付達(dá)其假處分目的。且若不準(zhǔn)相對人提供擔(dān)保而撤銷處分，其所受的營業(yè)損失恐難以估計(jì)，相對人主張其將因本件假處分受難以補(bǔ)償?shù)闹卮髶p害細(xì)節(jié)，應(yīng)為可采［26］。
3.反擔(dān)保金額的核定
關(guān)于反擔(dān)保金額的核定系以擔(dān)?！吧暾埲颂炔坏脠?zhí)行本件假處分所受的損害”，而實(shí)務(wù)上的計(jì)算方式則與申請人所供擔(dān)保金金額一致。但此種計(jì)算核估方式亦引起討論，此由于法院援用了“一般假處分”中定擔(dān)保金與反擔(dān)保金的標(biāo)準(zhǔn)。在“一般假處分”執(zhí)行中不過針對特定財(cái)產(chǎn)予以保全，債權(quán)人“凍結(jié)”該特定財(cái)產(chǎn)致使債務(wù)人所生的損害，與債務(wù)人免為或撤銷“凍結(jié)”該特定財(cái)產(chǎn)致使債權(quán)人所生的損害，其數(shù)額相同，當(dāng)可理解；但“定暫時(shí)狀態(tài)處分”與“一般假處分”本質(zhì)上已有不同，因此實(shí)應(yīng)由當(dāng)事人所釋明的資料核估反擔(dān)保的金額，而不應(yīng)完全套用“一般假處分”供反擔(dān)保金額的計(jì)算模式，以求切合其目的系在擔(dān)?！吧暾埲颂炔坏脠?zhí)行本件假處分所受的損害”。
本文認(rèn)為，由于市場上的交易關(guān)系并非禁止債務(wù)人生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品后，相關(guān)市場利益即可由申請人全數(shù)獲得，因此在計(jì)算反擔(dān)保金時(shí)，以“債務(wù)人因假處分所受的損害”（擔(dān)保金額）充作“申請人倘不得執(zhí)行本件假處分所受的損害”（反擔(dān)保金額），本即有邏輯上的錯(cuò)誤，但由于各種市場上的因素根本無法精確估計(jì)，因此，實(shí)務(wù)上目前關(guān)于反擔(dān)保金的估算雖屬不恰當(dāng)，仍應(yīng)就雙方間所釋明的資料進(jìn)行核估，但若法院無法依當(dāng)事人間的資料中推算出反擔(dān)保金時(shí)，以“反擔(dān)保金額與申請人所供擔(dān)保金金額一致”不失為一種最后的抉擇。
四、結(jié)語
暫時(shí)禁止令的核發(fā)，往往在本案起訴前即已造成相對人產(chǎn)業(yè)上的重?fù)簦舴ㄔ翰幻髁水a(chǎn)業(yè)間現(xiàn)實(shí)的競爭關(guān)系，仍以簡略的方式核發(fā)暫時(shí)禁止令，無疑對于高科技產(chǎn)業(yè)的升級造成阻礙。雖然，目前法院對于專利案件暫時(shí)禁止令的核發(fā)，已慢慢趨向較嚴(yán)格的審查模式，細(xì)查各案中是否具有其保全的必要，但由于各法院間所采取的模式仍非一致，仍有不同的法律見解存在，仍可能產(chǎn)生不同法院審理而有不同裁定結(jié)果的可能，此亦使得法院的裁定無任何預(yù)測可能性，亦有礙于產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。反觀美國聯(lián)邦最高法院于eBay v.MercExchange乙案中，則對于傳統(tǒng)的四項(xiàng)審查要件加以重新調(diào)整，而讓法院有更大的裁量權(quán)限，以因應(yīng)專利案件的特殊性及發(fā)展性。
基本上，就專利案件的暫時(shí)禁止令，其審查過程中不論就“保全必要性”或是“裁定主文的明確性”是至于“提供擔(dān)保金額”，實(shí)應(yīng)透過案件的累積就相關(guān)爭點(diǎn)作出統(tǒng)一的見解，進(jìn)而建立體系化的審理模式，以增加該類案件的預(yù)測性，且因知識產(chǎn)權(quán)案件審理法及知識產(chǎn)權(quán)法院組織法等二部法律的制定，未來相關(guān)案件將統(tǒng)一由知識產(chǎn)權(quán)法院優(yōu)先管轄，可視為知識產(chǎn)權(quán)案件審理整合的立法上突破，后續(xù)案件的操作仍有待司法者更為專業(yè)、細(xì)致的操作，以符合社會(huì)各界的期待。
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［24］臺灣板橋地方法院92年度全聲字第392號裁定。
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［26］臺灣桃園地方法院94年度全聲字第185號裁定，并經(jīng)臺灣高等法院94年度抗字第1973號裁定維持確定。
［責(zé)任編輯：菁紅］
［作者簡介］胡澤斐（1989-），男，河南駐馬店人，西南政法大學(xué)刑事偵查學(xué)院碩士研究生。張荃（1982-），女，河南淇縣人，碩士，貴陽市中級人民法院法官。
［收稿日期］2015-12-11
［文章編號］1008-8628（2016）01-0072-07
［中圖分類號］DF523.2
［文獻(xiàn)標(biāo)識碼］A
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