劉小慶

（成都高新區(qū)管委會，四川成都610000）

無罪推定：從語義到功能的反思與重塑

劉小慶

（成都高新區(qū)管委會，四川成都610000）

無罪推定理論價值不容否定。但理論缺陷也不應回避：從語義視角，無罪推定原則所持的一元標準導致其存在邏輯矛盾，無論是學者早先提出的推定，抑或是為了修正無罪推定而提出的假定，均未能跳出一元論的邏輯框架。從功能與實踐運行分析，應然層面功能設計缺失導致實然層面制度初衷的落空，人權(quán)保障的功能設計未能達致。無罪推定理論的重塑需要從法理到立法的全面建構(gòu)。筆者認為無罪推定包括：人權(quán)保障、舉證責任分配與證明標準達致、程序法定和存疑有利被告的全面重構(gòu)。

無罪推定；人權(quán)保障；一元論；二元可能性；罪行待定

無罪推定是資產(chǎn)階級提出以反對封建專制統(tǒng)治司法制度的有罪推定，最早闡述無罪推定思想的是意大利法律思想家貝卡利亞，1764年在其名著《論犯罪與刑罰》中較為系統(tǒng)地提出了無罪推定思想：“在法官判決之前，一個人是不能被稱為罪犯的。而且社會就不能不對他進行保護，如果犯罪行為沒有得到證明，那就不應折磨無罪的人?！保?］此后這一經(jīng)典原則迅速在各地傳播，法國最早將這一原則納入立法，1789年《法國人權(quán)宣言》第9條規(guī)定：“任何人被判決有罪之前應當推定為無罪”。

無罪推定原則提出的邏輯起點和理論歸宿在于保障人權(quán)，為此，各國都在憲法或法律中賦予嫌疑人或被告人各種訴訟權(quán)利，如《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱新《刑訴法》）規(guī)定，“犯罪嫌疑人或被告人享有廣泛的訴訟權(quán)利，有權(quán)聘請律師為自己辯護，因經(jīng)濟問題無法聘請律師的還可以申請法律援助；有權(quán)對偵查機關(guān)侵犯人權(quán)的行為提出控告；有權(quán)使用本民族語言文字參加刑事訴訟?！比缃駸o罪推定原則已被世界大多數(shù)國家刑事訴訟法乃至憲法所認可。這一原則是各國刑事審判的一條基礎性原則，它成為衡量一國法治文明的標尺，在各國法律中占據(jù)著重要的地位。如“在新加坡無罪推定被認為是刑事司法正義系統(tǒng)的基石和證據(jù)法的基本原理?！保?］

一、引言：語義與功能的質(zhì)疑

（一）語義界定之爭：推定抑或假定？

目前，學界關(guān)于無罪推定的表述存在如下學說。

第一種稱之為推定說?！叭魏稳私?jīng)人民法院依法判決有罪之前，應當推定為無罪，這樣就可以使我國刑事訴訟法上的無罪推定原則實至名歸?！保?］

“所謂無罪推定，主要是指犯罪嫌疑人未經(jīng)法定程序判決有罪之前，應當推定其無罪?！保?］“無罪推定原則是指刑事被告人在未經(jīng)法院判決確定有罪之前只應將被告視同無罪的一種原則。也就是說在審判機關(guān)沒有用發(fā)生法律效力的判決或裁定確定被告人為有罪之前，都應推定該被告人為無罪?！保?］

第二種稱之為假定說。對無罪推定原則的規(guī)定應當這樣表述：“任何受刑事指控者，未經(jīng)人民法院在公開、公正的、對被告人賦予一切辯護所需之保障的法庭上被證實有罪之前，都應當被假定為無罪?！保?］

“無罪推定指刑事被告人在未被法院生效判決宣告有罪前，應被假定為無罪的人?！保?］“所謂無罪推定，是指刑事被告人在未經(jīng)法律規(guī)定的程序判決有罪之前，應當被假定為無罪的人?！保?］“任何犯罪嫌疑人、被告人在未被通過公開和公正的審判證明和人民法院依法做出有罪判決并生效以前，應視為無罪。”［9］

第三種觀點叫模棱兩可說?！胺ㄔ涸谂袥Q犯罪嫌疑人、被告人有罪之前，在法律上應假定其無罪或推定其無罪?！保?0］“無罪推定，是指在刑事訴訟中，任何被懷疑犯罪或者受到刑事控告的人在未經(jīng)司法程序最終認為有罪之前，在法律上應假定其無罪或推定其無罪?！保?1］

（二）功能運行分析：審判階段的證明責任？

關(guān)于無罪推定的刑事司法的價值取向與制度功能，中外學者均給出了自己的解釋。如美國證據(jù)法大師威格摩爾認為，“無罪推定僅僅是控方負擔證明責任并且需要證明到排除合理懷疑程度的一種表達方式”。［12］詹姆斯·布拉德利·塞耶明確指出，“無罪推定除了將證明責任分配給控方以外，并沒有其他更多意義。無罪推定僅僅作為排除合理懷疑證明責任的同義詞?！保?3］美國聯(lián)邦最高法院認為，“憲法第五修正案關(guān)于正當程序的規(guī)定并未為無罪推定適用于審前羈押階段提供法律依據(jù)?！埃?4］無罪推定僅僅只是要求指控者在法庭上展示排除合理懷疑的證據(jù)，這表明無罪推定現(xiàn)在僅僅適用于法庭上。反觀大陸法系國家，無罪推定雖然在諸多國家的法律中已有所體現(xiàn)，但其形式意義大于實質(zhì)意義?！吧踔劣袑W者認為大陸法系國家無罪推定概念的狹隘表明其是一種虛偽?！保?5］我國學者何家弘教授亦認為，“無罪推定的功能在于強調(diào)刑事審判中的舉證責任由公訴方承擔，而且公訴方必須用達到法律證明標準的證據(jù)證明被告人有罪，否則法院就必須宣布被告人無罪。由此可見，無罪推定的目標，是要保護被告人的合法權(quán)利，是要保障司法的公正，是要把‘無罪者被錯判有罪’的可能性限制到最低的水平?！保?6］

筆者認為近年來層出不窮的冤假錯案已經(jīng)深刻昭示無罪推定原則的理論缺陷，對于其理論價值不應否定，但對于其理論缺陷也不應當予以回避。從語義視角分析，無罪推定原則堅持一元論標準，沒有堅持兩種可能性的并重理念。它要求偵控機關(guān)在偵查階段一方面要求偵查人員將嫌疑人視為已被推定為無罪之人或偵查人員應當假定犯罪嫌疑人為無罪之人；但另一方面?zhèn)刹槿藛T又不得不對上述“無罪”嫌疑人展開偵查。從功能設計分析，無罪推定原則將該制度運行的程序僅僅局限于審判時公訴機關(guān)的舉證責任與證明標準，而無視偵查面向人權(quán)保障客觀需求，企圖依靠審判階段的功能架構(gòu)來指導偵查人員恪盡職守、公正司法。正是由于其語義界定的欠妥和功能設計的缺失，嚴重阻礙制度設計的初衷，從而使其遭到司法實務人員抵制以及我國《刑事訴訟法》表述的曖昧。對此，本文第二部分將通過邏輯與法理的全景考察詳細解構(gòu)其語義缺憾。

二、反思：邏輯、功能與現(xiàn)狀的全景考察

（一）邏輯矛盾：“以無知為據(jù)”的錯誤論證

凡是真理必將符合邏輯，但符合邏輯的事實不一定是真理，因此，我們對于案件事實的認定過程和結(jié)論一定要符合客觀的邏輯推導的過程和客觀的邏輯規(guī)律。這是真理的最基本的特征。違背了這一點所有的結(jié)論都是一種謬誤，而無罪推定則違背了最基本的邏輯規(guī)律。無罪推定所持一元可能性標準屬于邏輯學中的“以無知為據(jù)”的錯誤論證。所謂“以無知為據(jù)”的謬誤是這樣一種論證方式，它認為一個命題在沒有證據(jù)證明其為真時，則這個命題為假，同理，在沒有證據(jù)證明其為假時，則這個命題為真。筆者認為一個命題沒有證據(jù)證明為真并非代表這個命題就是假的。如：當出現(xiàn)“外星人是否存在”這一命題時，至少在現(xiàn)階段我們無法舉出外星人存在的證據(jù)，也不能舉出外星人不存在的證據(jù)。即針對上述命題存在無法證成或證偽時，我們不能因為命題的一方面無法探知而否定其反面，只能說該命題有待證明。為了清楚地表明無罪推定的邏輯錯誤，我們不妨對無罪推定做一下邏輯詳解：p代表被告人有罪，q代表被告人無罪，被控者要么有罪要么無罪為：p V q，不能證明被控者有罪為：pˊ，所以，被控者是無罪的為：q，其邏輯論證形式為：（p V q）∧pˊ→q，在這里，該推理形式將不能證明被控者有罪等同于有罪，本身為假，即pˊ=‘p。因此，它不是選言推理否定肯定式（p V q）∧‘p→q的正確運用，在形式上是無效的。因此，在沒有證明嫌疑人有罪以前不能稱其為無罪，其罪行處于待定狀態(tài)，有罪或無罪均有可能。

（二）功能斷裂：舉證責任的階段性

學者在論述無罪推定的功能運行模式時，明顯是受“有罪推定”理論影響，進而將無罪推定功能的運行階段局限于審判階段的舉證責任和證明標準。根據(jù)有罪推定理論，被追訴對象作為理所應當?shù)姆缸镄袨椤暗谝弧睉岩扇耍溆凶锏目赡苄允俏阌怪靡傻?。基于人?quán)保障的需要，允許被追訴對象自己提供無罪證據(jù)以洗脫罪名，還自己以清白。有罪推定的定罪邏輯有二：第一，追訴機關(guān)只需證明被追訴對象有重大犯罪嫌疑，即履行了證明責任，即“重大嫌疑”=“推定有罪”；第二，追訴機關(guān)履行的證明標準只需達到“合理懷疑或滿足蓋然性要求”；第三，被追訴對象承擔部分證明責任，即對于主張無罪或免責事由之人承擔有罪阻卻事由之證明義務，基于追訴機關(guān)履行“合理懷疑”證明責任的便利性和易證性，該無罪責任是所有案件中被告均應履行的基本義務。因此，有罪推定時期的被追訴對象履行部分證明責任是一項基本義務，而不涉及舉證必要這一現(xiàn)代訴訟概念；與有罪推定時期“合理懷疑”的證明標準相比，無罪推定時期的證明責任仍由追訴機關(guān)承擔，只是其有罪標準不再是“合理懷疑或高度蓋然性”而是“排除合理懷疑或內(nèi)心確信”，由于受無罪推定舉證責任分配影響，被告僅根據(jù)其辯護策略而自主決定是否履行舉證必要，被告僅在部分案件中承擔舉證責任。與糾問式時期相比，在現(xiàn)代刑事訴訟模式和人權(quán)保障理念深入人心的時代背景下，是否還有必要將有罪推定作為“假想敵”，從而以審判階段、官方舉證的有責性和履行責任的最高標準性作為制度設計參照物來構(gòu)建無罪推定功能運行模式？此外，無罪推定功能設計的審判階段性能否在審判階段保障犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利呢？

從實然層面，非法證據(jù)排除規(guī)則缺乏實施細則，規(guī)則被虛置，無罪推定審判階段的制度理想仍然面臨司法生態(tài)的嚴重挑戰(zhàn)。新《刑訴法》第54條規(guī)定，采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應當予以排除。2010年5月，“兩高”、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），對于以非法的方法收集的實物證據(jù)，經(jīng)審查核實能夠證明案件事實后，可作為指控犯罪的依據(jù)，但非法收集證據(jù)的手段，嚴重損害犯罪嫌疑人及其他有關(guān)公民的合法權(quán)益的除外。以上法律和司法解釋表明我們國家已經(jīng)從立法層面確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，但實際情況是，非法證據(jù)程序啟動條件苛刻，反復自白的效力問題不詳，證據(jù)收集“官方自證機制”異化為“官方說明機制”。審判機關(guān)對非法證據(jù)排除程序啟動后，證據(jù)排除率較低，排除證據(jù)對案件定罪量刑無關(guān)痛癢。究其原因在于，案卷中心主義傳統(tǒng)下，法官發(fā)自內(nèi)心排斥無罪推定。

（三）實踐悖反：“假定論”不符合司法現(xiàn)狀

“長期以來，我們認為現(xiàn)代政府最基本的功能在于確保市民受到合理的保護以避免犯罪的襲擾，一般而言，除了極端環(huán)境下的自我保護外，每位公民都應當避免使用身體暴力以反抗他人。警官存在著專業(yè)的警察組織、檢察官、法院以及監(jiān)獄等國家機器，但在20世紀下半葉，犯罪率呈現(xiàn)出持續(xù)不斷的攀升?！保?7］社會防控壓力的增大和高科技網(wǎng)絡犯罪的層出不窮，增大了政府社會治理的難度。案件數(shù)量的龐大加重了司法機關(guān)運行的負擔，無罪推定由于其固有理論缺陷，在司法實務中面臨著不可避免的挑戰(zhàn)。

“一元假定論”認為，無罪推定指刑事被告人在未被法院生效判決宣告有罪前，應被假定為無罪的人。它強調(diào)兩方面：一方面，強調(diào)法院的職權(quán)問題；另一方面，強調(diào)無罪推定的“推定”是一種假定，而并非帶有法院職權(quán)色彩的推定。這一觀點得到大部分學者支持。該觀點旨在通過審前的理論假設來呼吁偵查實務人員主觀上否棄將被追訴之人視為“人犯”的錯誤觀念，從傳統(tǒng)的打擊犯罪的單一實體目的回歸到打擊犯罪與保障人權(quán)這一實體與程序并重的文明司法辦案理念。然而，司法實踐面向能否對理論假設以積極回應呢？筆者認為至少基于以下三種司法頑疾能夠否定無罪推定“一元假定論”的科學性。

一是從偵查視角，偵查階段羈押率過高過濫、超期羈押現(xiàn)象嚴重，被追訴對象地位、待遇與已決犯并無二致。我國的刑事訴訟法雖規(guī)定了一系列羈押替代性措施，但偵查的實踐中羈押率過高過濫已成為頑疾，在偵查審訊過程中，一旦偵查機關(guān)掌握了較為充足的證據(jù)，羈押就成為理所應當，“因為證據(jù)的充足已經(jīng)足以說明嫌疑人是罪犯，而一位罪犯還能享有其他諸如取保候?qū)彽臋?quán)利嗎？”［18］特別是“在案情疑難時，司法機關(guān)想到的不是恢復犯罪嫌疑人、被告人人身自由，而是想方設法延長偵查期間，或者補充偵查，規(guī)定的偵查期間往往得不到嚴格遵守?！保?9］“對于犯罪嫌疑人的羈押實際上帶有懲罰性的意味，大量采用審前羈押違背了無罪推定原則，”［20］二是從審判視角，非法證據(jù)排除規(guī)則缺乏實施細則，規(guī)則被虛置。新《刑訴法》第54條以及“兩高”、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》均對刑訊逼供問題作出了規(guī)定。但實際情況是，非法證據(jù)程序啟動條件苛刻，反復自白的效力問題不詳，證據(jù)收集“官方自證機制”異化為“官方說明機制”。審判機關(guān)對非法證據(jù)排除程序啟動后，證據(jù)排除率較低，排除證據(jù)對案件定罪量刑無關(guān)痛癢。究其原因在于，案卷中心主義傳統(tǒng)下，法官發(fā)自內(nèi)心排斥無罪推定。三是刑訊逼供以及變相刑訊逼供屢禁不止。實踐中存在：第一，檢察院配合大于監(jiān)督，刑訊逼供缺乏有效監(jiān)督；第二，缺乏刑訊逼供的責任追究機制。第三，缺乏刑訊逼供審查的相關(guān)保障。第四，缺乏針對變相刑訊逼供的懲處規(guī)則。

此外，筆者的觀點也得到了較為權(quán)威的肯定。全國人大常務委員會法制工作委員會刑法室編著的《中華人民共和國刑事訴訟法》中對第12條解釋稱，“我們反對有罪推定，但也不是西方國家那種無罪推定，而是實事求是地進行偵查，客觀的收集有罪或無罪、罪輕或罪重的各種證據(jù)，在人民法院做出有罪之前，我們不稱被告人為罪犯，但也不是說他沒有罪或假定他無罪，如果假定他無罪，那么偵查機關(guān)對他進行偵查、采取強制措施就沒有依據(jù)了”。［21］

三、重塑：法理到立法的全面建構(gòu)

對于無罪推定存在的上述缺陷，無論是選擇激進路線的概念推翻，還是選擇語義的再豐富，均離不開該制度的功能重構(gòu)。筆者認為無罪推定理論體系包括：人權(quán)保障；舉證責任分配與證明標準的達致；程序法定；存疑有利被告等四方面。

（一）理論主線——人權(quán)保障

“被告人是刑事訴訟的中心人物，無論是司法機關(guān)進行刑事訴訟活動，還是訴訟參與人參加訴訟活動，都是圍繞著被告人進行的，沒有被告人，就沒有刑事訴訟。”［8］“無罪推定被認為是保障被指控之人免受錯誤定罪的基本保障。它最根本的原則是在于認為被指控人是無辜的，直到他被最終證實觸犯了刑法?！保?2］因此，犯罪嫌疑人在偵查過程中由于犯罪行為尚未獲得合議庭確認，被追訴人最終可能被證實有罪，也可能被證實無犯罪，更有甚者其犯罪行為無法得到證實。因此，基于其有罪可能性，偵查機關(guān)對其立案并展開偵查活動正當性充分；基于其無罪的可能性，偵查機關(guān)應當充分保障其基本人權(quán)。

古代糾問式刑事訴訟中的被追訴對象雖然亦是未決犯，但基于有罪推定的邏輯假設和犯罪嫌疑人自證清白的司法實務。普通大眾一旦成為被追訴對象，其身份隨即轉(zhuǎn)換為“未決人犯”，審判程序至多是對其有罪身份的程序性確認。司法邏輯認為“未決人犯”倘若對公權(quán)力的司法程序啟動和推進有疑義，其有義務自證清白以洗脫自己的嫌疑。在糾問式訴訟模式下，被追訴對象的人身權(quán)益難以得到基本的保障，刑訴逼供就成為理所應當?shù)膫刹椴呗院褪侄巍１Ｕ先藱?quán)的迫切需要促使無罪推定的誕生?，F(xiàn)代刑事訴訟目標謀求打擊犯罪與保障人權(quán)的平衡。為保障被追訴對象基本人權(quán)，沉默權(quán)、律師詢問在場權(quán)等權(quán)利也得到國際社會廣泛認可。同時，我國新刑訴法也從立法上對犯罪嫌疑人被告人的權(quán)利加以明確規(guī)定。第一，明確律師的辯護人身份，賦予犯罪委托辯護權(quán)。我國新《刑事訴訟法》第33條，規(guī)定犯罪嫌疑人自被偵查機關(guān)第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權(quán)委托辯護人：在偵查期間，只能委托律師作為辯護人。被告人有權(quán)隨時委托辯護人。同時，《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第41條以及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第36條也緊跟新《刑訴法》的步伐，對該項內(nèi)容進行明確。第二，保障犯罪嫌疑人獲得法律援助的權(quán)利。第34條第1款犯罪嫌疑人、被告人因經(jīng)濟困難或者其他原因沒有委托辯護人的，本人及其近親屬可以向法律援助機構(gòu)提出申請。對符合法律援助條件的，法律援助機構(gòu)應當指派律師為其提供辯護。第2款規(guī)定盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人；第3款規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑、死刑，沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應當通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護。此外，法律明確了未成年人刑事案件辯護律師的介入。但刑事法律援助的受助對象太窄，應當進一步擴展至10年以下的其他犯罪嫌疑人，使其具有普惠性。第三，新《刑訴法》第53條至第58條對非法證據(jù)的定義、申請條件、程序啟動、證據(jù)排除均有規(guī)定。上述規(guī)定模糊，功能不全，立法下一步完善方向在于降低啟動條件、加強排除規(guī)則適用，明確官方證明的程度。第四，應當進一步探索偵查取證程序中檢察機關(guān)的現(xiàn)場監(jiān)督權(quán)和案件訊問過程中辯護律師在場權(quán)。

（二）核心內(nèi)容——證明責任

“無罪推定是犯罪嫌疑人或被告人對抗指控的有力武器，它意味著證明被告有罪的證明責任由指控方承擔?！保?3］“即便是在那些存在不確定的或犯罪嫌疑人明顯牽涉案件其中的情況下，被告人也沒有責任去發(fā)表證詞?！保?4］我國學者也認為“無罪推定原則最基本、最常用同時也是最為普遍承認的含義，就是其在分配舉證責任方面的含義?！保?5］無罪推定認為犯罪嫌疑人在未經(jīng)審判機關(guān)依法判決前是無罪之人，強調(diào)被告人無罪之人的身份，基于“誰主張誰舉證”的舉證分配機制，必然要求追訴機關(guān)將被追訴對象的有罪嫌疑證明到排除合理懷疑的程度。因此，無罪推定的核心內(nèi)容在于舉證責任的分配。

正是有鑒于此，我國《刑訴法》要求證明被告人有罪的責任由公訴機關(guān)承擔。從訴訟程序來看，“沉默權(quán)是不作歸罪性陳述或可能自陷于罪的陳述的權(quán)利，既然沉默是被指控人的權(quán)利，則不得強迫其開口作歸罪性陳述或可能自陷于罪的陳述，即他享有不受強迫自證其罪的權(quán)利?！保?6］這是證據(jù)責任在偵查程序中的當然延伸。刑事偵查階段更多地強調(diào)國家主動發(fā)現(xiàn)犯罪和收集證據(jù)，在刑事庭審階段訴訟模式則強調(diào)控辯雙方的平等對抗，注重賦予被告人及其辯護人更多的訴訟權(quán)利以反駁公訴機關(guān)的指控，維護自身的合法權(quán)益。沉默權(quán)也應該成為舉證責任分配問題的題中應有之義。因此，我國應當進一步完善新《刑訴法》的相關(guān)規(guī)定，針對第118條規(guī)定的犯罪嫌疑人如實供述的義務應當予以取消，相應的賦予被告不被強迫自證其罪的特權(quán)。

基于舉證責任的分配和證明標準的限制，在庭審中“被告人甚至可以一直保持沉默而不作出任何答辯，完全依靠無罪推定保護最終宣告他無罪，如果他對公訴機關(guān)的舉證不能達到證明標準有十足的把握?！保?7］完全依據(jù)偵查機關(guān)積極履行上述證據(jù)責任是被告人自我選擇的辯護策略，案件是否有舉證必要完全由被告方單方做出決定。對于公訴機關(guān)履行證明標準所達到的程度。我國新刑訴法亦有相關(guān)規(guī)定。根據(jù)新《刑訴法》第53條，對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。證據(jù)確實、充分，應當符合以下條件：（一）定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；（二）據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實；（三）綜合全案證據(jù)，對所認定事實已排除合理懷疑。第195條規(guī)定，證明責任履行程度最終會導致案件出現(xiàn)以下判決：（一）案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，依據(jù)法律認定被告人有罪的，應當作出有罪判決；（二）依據(jù)法律認定被告人無罪的，應當作出無罪判決；（三）證據(jù)不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。因此，在立法相對完備的基礎上，下一步的工作重點主要在于加強法官的業(yè)務培訓，扭轉(zhuǎn)“疑罪從輕、疑罪從掛”的判案傳統(tǒng)，鼓勵合議庭無罪下判的勇氣。

（三）形式要件——正當程序

“作為人權(quán)保障的無罪推定是一個寬泛的術(shù)語，它意味著一個更寬廣的人權(quán)保障維度?！保?8］無罪推定原則不僅僅只涉及舉證責任的問題，正當程序原則應當是題中應有之意。如果說舉證責任分配是無罪推定原則的實質(zhì)要件，那么，程序法定則是無罪推定的形式要件，它強調(diào)對犯罪嫌疑人開展追訴活動必須依據(jù)法定的程序進行，切不可基于任何目的而跨越任何訴訟階段或程序，且只有人民法院才有權(quán)對被告人作出有罪或無罪的終局性法律評價。

“關(guān)于程序法定的內(nèi)涵美國學者戈爾丁認為正當程序包括兩方面內(nèi)容：一方面，法院在庭審過程中應當充分聽取被告及其辯護人的意見；另一方面，法院的判決應當建立在充分聽取被告的理由和證據(jù)之上?！保?9］此話固然有理，但筆者認為正當程序不僅僅是審判過程中才適用，它應該是貫穿訴訟全過程的一條基準規(guī)則。從正當程序的積極面向看，正當程序更應該注重偵查階段程序的規(guī)制，即偵查機關(guān)應依法收集犯罪嫌疑人有罪或無罪的證據(jù)；對嫌疑人采取強制過程中，應充分告知其享有的基本權(quán)利。從正當程序的消極面向考察，“通過確立非法證據(jù)材料排除規(guī)則使公民在遭受國家權(quán)力侵犯時，提供救濟。偵查機關(guān)的司法人員違反法定程序，使用非法手段收集證據(jù)，本身就是一種違法行為，它侵犯了憲法和法律所賦予公民的人身自由和財產(chǎn)權(quán)益。”［30］無罪推定宣揚未經(jīng)合理程序不能確定任何人有罪，它所強調(diào)的正當程序要件正是基于嫌疑人或被告人人身權(quán)利受到公權(quán)力機關(guān)肆意踐踏的現(xiàn)實需要而產(chǎn)生的。因此，針對新《刑訴法》第54條關(guān)于收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正之規(guī)定，應當加強非法證據(jù)排除規(guī)則的適用的同時，對違反正當程序的證據(jù)收集活動限縮證據(jù)補正的范圍，避免證據(jù)補正的規(guī)定成為違法證據(jù)的口袋條款。

（四）法律后果——存疑有利被告

在英國，“證明犯罪嫌疑人有罪的證明標準必須達到排除疑點，這成為貫穿整個英國刑法的一條‘金線’”［31］“美國憲法規(guī)定，對公民的犯罪懲罰必須由公訴機關(guān)在陪審團面前證明到排除合理懷疑的程度。”［32］無罪推定原則的法律后果是存疑有利于被告，以法律后果強調(diào)證明標準或證明程度的問題。證明責任是與證明標準緊密相連的一個概念，沒有證明責任也就無所謂責任標準。在刑事審判中，“負有證明責任的一方，如果沒有將相應事實證明到法律要求的程度，即視為沒有履行證明責任，或者說，證明標準是證明責任制度的組成部分，在刑事訴訟中，證明有罪的標準通常是排除合理懷疑。”［25］存疑有利于被告包括審前階段的證據(jù)存疑不起訴和審判階段疑罪從無。

審前階段。存疑有利被告是指在案件審查或?qū)徖碇腥绨l(fā)現(xiàn)案件存在較大疑點或證據(jù)之間互相矛盾并無法排除爭議的情況下，疑點所帶來的利益有利于被告。新《刑訴法》第172條規(guī)定：“人民檢察院認為犯罪嫌疑人的犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實、充分，依法應當追究刑事責任的，應當作出起訴決定，按照審判管轄的規(guī)定，向人民法院提起公訴，并將案卷材料、證據(jù)移送人民法院?！钡?73條規(guī)定犯罪嫌疑人有本法第15條規(guī)定的情形之一的，人民檢察院應當作出不起訴決定。對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。因此，在偵查階段，存疑不起訴制度當然地體現(xiàn)了無罪推定原則疑罪有利被告原則，它賦予檢察官依據(jù)法律規(guī)定對案件存在證據(jù)和案件事實重大疑點的案件予以不起訴的權(quán)力，體現(xiàn)了人權(quán)保障的現(xiàn)實需要。從審判階段來看，依據(jù)新《刑訴法》第195條規(guī)定：“在被告人最后陳述后，審判長宣布休庭，合議庭進行評議，根據(jù)已經(jīng)查明的事實、證據(jù)和有關(guān)的法律規(guī)定，分別作出以下判決：（一）案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，依據(jù)法律認定被告人有罪的，應當作出有罪判決；（二）依據(jù)法律認定被告人無罪的，應當作出無罪判決；（三）證據(jù)不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。”同法第53條第2款規(guī)定證據(jù)確實、充分，應當符合以下條件：“（一）定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；（二）據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實；（三）綜合全案證據(jù)，對所認定事實已排除合理懷疑?！睋?jù)此，公訴機關(guān)對于案件的證明應當實現(xiàn)“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”并最終達到“達到排除合理懷疑”的最高程度來推翻原先的無罪假定；否則，控訴一方就要承擔敗訴的風險，法庭就應認定被告人無罪。當然，這有賴于審判階段合議庭疑罪從無“勇氣”的提高和諸多方面配套制度的完善，乃至不合理考評機制的清理。筆者以后會著以論文加以探討。

［1］［意］貝卡利亞，論犯罪與刑罰［M］.黃風譯，北京：中國大百科全書出版社，1993：45。

［2］Cheah Wui Lin.The Presumption of Innocence:Evidential and Human Rights Perspectives by Andrew Stumer［J］.Singapore Journal of Legal Studies，2011（）:301.

［3］顧永忠.《刑事訴訟法修正案（草案）》中無罪推定原則的名實辨析［J］.法學，2011（12）:39.

［4］樊崇義.刑事訴訟法學，北京：法律出版社，2004:59.

［5］許康定.論無罪推定原則［J］.現(xiàn)代法學，1994（2）:59.

［6］易延友.論無罪推定的涵義與刑事訴訟法的完善［J］.政法論壇，2012（1）:20.

［7］林楠.無罪推定的真實內(nèi)涵［J］.韶關(guān)大學學報（社會科學版），1998（2）:35.

［8］王美麗.“無罪推定”應作為我國刑事訴訟的一項原則［J］.公安大學學報，1994（4）:39.

［9］盧勤忠.試探無罪推定在中國的確立和貫徹問題［J］.法學，1998（10）:42.

［10］文正邦，孫洪坤.無罪推定的法哲學思考［J］.法商研究，2000（2）:54.

［11］楊粉米.無罪推定原則在我國司法實踐及相關(guān)建議［J］.甘肅社會科學，2003（3）:66.

［12］J．H．Wig more．A Treatise on the Anglo-American system of Evidence in trials at Common Law［M］．Boston: Little Brown，1940:407．

［13］James Bradley Thayer，The Presumption of Innocence in Criminal Cases，6 Yale Law Journal．185，199（1897）．

［14］Bell v.Wolfish，441 U.S.531-535（1979）.https:// supreme.justia.com/cases/federal/us/441/520/case.html，access time:May 11，2016.

［15］F Quintard-Morénas.The presumption of innocence in the French and Anglo-American legal traditions.《American Journal of Comparative Law》，2010，58（1）:Pages.107-149.

［16］何家弘．論司法證明中的推定［J］.國家檢察官學院學報，2001（2）:11.

［17］Andrew Ashworth.Four threats to the presumption of innocence［J］.The International Journal of Evidence＆amp; Proof，2006（10）:241.

［18］Larry Laudan.The Presumption of Innocence: Material or Probatory？［M］.Texas:Legal Theory，2005:333.

［19］丁明.論無罪推定原則在刑事訴訟中存在的問題與完善［J］.廣西民族大學學報（哲學社會科學版），2008（9）: 11.

［20］Lonneke Stevens.Pre-Trial Detention:The Presumption of Innocence and Article of the European Convention on Human Rights Cannot and Does Not Limit its Increasing Use［J］.European Journal of Crime，Criminal Law and Criminal Justice，2009（）:165-180.

［21］胡康生，李福成《中華人民共和國刑事訴訟法》釋義［M］.北京：法律出版社，1996:15.

［22］Victor Tadros and Stephen Tierney.The Presumption of Innocence and the Human Rights Act［J］.The Modern Law Review，2004（3）:402.

［23］Bruce P.Smith.The Presumption of Guilt and the English Law of Theft，1750-1850［J］.Law and History Review，2005（1）:133.

［24］Barton L.Ingraham.The Right of Silence，The Presumption of Innocence，The Burden of Proof and a Modest Proposal:A Reply to O’Reilly［J］.The Journal of Criminal Law＆amp;Criminology，1996（2）:86.

［25］易延友.論無罪推定的涵義與刑事訴訟法的完善［J］.政法論壇，2012（01）:10.

［26］宋振武.無罪推定原則之辨正［J］.煙臺大學學報（哲學社會科學版），2004（01）:51.

［27］Barton L.Ingraham.The Right of Silence，The Presumption of Innocence，The Burden of Proof and a Modest Proposal:A Reply to O’Reilly［J］.The Journal of Criminal Law＆amp;Criminology，1996（2）:86.

［28］Cheah Wui Lin.The Presumption of Innocence: Evidential and Human Rights Perspectives by Andrew Stumer［J］.Singapore Journal of Legal Studies，2011（12）:301.

［29］（美）戈爾丁.法律哲學［M］.北京：三聯(lián)書店，1987: 240～241.

［30］張昊.無罪推定原則在證據(jù)法中的體現(xiàn)［J］.河北法學，2010（09）:125.

［31］David Hamer.The Presumption of Innocence and Reverse Burdens:A Balancing Act［J］.Cambridge Law Journal，March 2007，66（1）:142-171.

［32］Margaret H.Lemos.The Commerce Power and Criminal Punishment:Presumption of Constitutionality or Presumption of Innocence？［J］.Texas Law Review，April 2006，84（5）:1204.

［責任編輯：吳蓮］

Presumption of Innocence:from Semantics to Functions of Reflection and Reconstruction

LIU Xiao-qing

（Chengdu high-tech zone management committee，Chengdu Sichuan province 610000）

The value of the presumption of innocence is obvious，but we also should envisage the defects:from the perspective of semantics，the principle of presumption of innocence hold the one-dimensional standard，it led to its logic contradiction，the theory of legal conflict，whether scholars had presumed，or in order to adjust it and puts forward the assumption of the presumption of innocence，and all this failed to jump out of the logical framework of one-dimensional standard.From the functions and practice operation analysis，the lack of functional design makes reality level system of the original failed，and it failed to achieve the function of human rights protection purpose.About semantic reshaping，there is the radical and improve road；on function reconstruction，it is necessary to the comprehensive construction of legal theory to the legislation.First，I agrees with moderate path，and the presumption of innocence involve human rights protection，the distribution of burden of proof and the proof standard to achieve，legal and doubtful favorable defendants comprehensive reconstruction program.

the presumption of innocence；Human rights protection；two-dimensional standard possibility；crimes to be proved

DF73

A

1008-8628（2016）04-0003-07

2016-06-01

劉小慶（1988-），男，四川隆昌人，成都高新區(qū)管委會干部，碩士研究生學歷，主要研究方向：刑事訴訟法學、司法制度。