李瑋

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430072）

論微信紅包相關(guān)犯罪及刑法規(guī)制的雙重性

李瑋

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430072）

微信紅包將移動支付與傳統(tǒng)民俗有機結(jié)合，是互聯(lián)網(wǎng)金融衍生產(chǎn)品的又一重大創(chuàng)新。它在滿足用戶需求和娛樂之余，存在一定刑事風(fēng)險：微信紅包被當(dāng)做犯罪工具或手段的外部刑事風(fēng)險，以及微信紅包自身設(shè)計和運營中的內(nèi)部刑事風(fēng)險。刑法作為社會保障的最后一道防線，在規(guī)制微信紅包相關(guān)犯罪時，應(yīng)兼顧金融創(chuàng)新與金融秩序的平衡。針對微信紅包的外部刑事風(fēng)險，需要發(fā)揮刑法規(guī)制的有效性；針對微信紅包內(nèi)部刑事風(fēng)險，遵循刑法介入的謙抑性。

微信紅包；刑事風(fēng)險；金融創(chuàng)新；謙抑性；動態(tài)犯罪圈

一、問題的提出

微信紅包是騰訊2014年春節(jié)推出的一款應(yīng)用，具有收發(fā)紅包、提現(xiàn)及查詢收發(fā)記錄等多重功能。微信紅包使用門檻低，操作簡單，方便快捷，加之它很好將中國傳統(tǒng)文化的拜年習(xí)俗與現(xiàn)代移動支付相結(jié)合?！皳尅奔t包更是成為一種社交游戲，深受大眾熱捧。透過騰訊數(shù)據(jù)顯示資料可窺一斑：2014年除夕夜482萬人參與搶紅包大戰(zhàn)，每分鐘內(nèi)有2.5萬個紅包被領(lǐng)取；2015年除夕當(dāng)天微信紅包收發(fā)總量達10.1億次，峰值時達到每分鐘165萬個紅包被拆開；2016年更是“紅包滿天飛”，除夕當(dāng)天微信紅包總量達到80.8億個，最高峰時每秒收發(fā)紅包量達40.9萬個。在滿足用戶娛樂和需求的同時，微信紅包由于存在較大的刑事風(fēng)險而進入刑法的規(guī)制范圍。面對微信紅包這一新興的互聯(lián)網(wǎng)金融衍生產(chǎn)品，刑法應(yīng)兼顧鼓勵金融創(chuàng)新與保障金融秩序的協(xié)調(diào)，這就決定了刑法在規(guī)制微信紅包相關(guān)犯罪時不能“一刀切”，需要針對不同犯罪類型采取不同規(guī)制路徑，既要謹慎介入，也要實現(xiàn)有效打擊。

二、刑法視域下微信紅包風(fēng)險解構(gòu)

微信紅包是互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域的創(chuàng)新，既然是創(chuàng)新，就會存在漏洞和風(fēng)險。其中包括觸碰刑法高壓線而產(chǎn)生的刑事風(fēng)險：一類是行為人利用微信紅包作為犯罪工具或手段的外部刑事風(fēng)險，另一類是微信紅包自身設(shè)計和運營過程中的內(nèi)部刑事風(fēng)險。

（一）微信紅包作為犯罪工具或手段的外部刑事風(fēng)險

1.賭博罪、開設(shè)賭場罪

建立微信群利用微信紅包進行賭博，是目前與微信紅包相關(guān)最具有普遍性和高發(fā)性的犯罪。2015年8月浙江臺州警方破獲利用微信紅包實施的全國特大賭博案：涉案賭資1000萬余元，涉案300余人，遍布北京、上海、廣東、福建等十余個省市。類似的案件頻頻見諸報端，從我國司法機關(guān)公開裁判文書的平臺（中國裁判文書網(wǎng)）也有據(jù)可查。微信發(fā)紅包有兩種方式：普通紅包（固定金額）和拼手氣群紅包（隨機金額），拼手氣群紅包金額的隨機性增加了人們娛樂性和刺激性，也正是這一隨機性使得微信紅包成為“賭博”的道具。例如制定“手氣最佳者特定金額群發(fā)”的規(guī)則，即搶到微信群紅包中的最大金額者通過微信轉(zhuǎn)賬給該群內(nèi)指定的某個人（通常是該賭博群的組織者），組織者按一定比例（5％-10％）收取傭金后，該組織者或者其他參與者再按相應(yīng)規(guī)則發(fā)出紅包，選出手氣最佳者，不斷循環(huán)。除此之外，還存在“手氣最佳者特定倍數(shù)接龍”、“手氣最差者固定金額接龍”、“以紅包金額數(shù)字作為押注”等多種類似的玩法。［1］在“贏了還想贏，輸了后想把輸?shù)内A回來，進而不斷滿足自己的占有欲”的“賭徒心理”驅(qū)使下，微信紅包變?yōu)椤百€博”工具的現(xiàn)象越演越烈。

我國刑法303條規(guī)定：以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的以及開設(shè)賭場的，分別構(gòu)成賭博罪和開設(shè)賭場罪；2005年“兩高”《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》明確了“聚眾賭博”的情形：組織3人以上賭博，“抽頭漁利數(shù)額累計達5000元以上”、“累計賭資達到5萬元以上”、“參賭人數(shù)累計達到20人以上”，達到其中任一標(biāo)準(zhǔn)，就涉嫌賭博罪；此外，2010年“兩高一部”《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》指出：利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動，具有“建立賭博網(wǎng)站并接受投注”、“參與賭博網(wǎng)站利潤分成”等情形之一，屬于刑法303條第2款中的“開設(shè)賭場”，將涉嫌開設(shè)賭場罪。如果組織者參與者以營利為目的，進行超出正常娛樂活動的“紅包接龍”，將會構(gòu)成賭博罪。組織者建立微信群組織賭博活動，制定收發(fā)紅包規(guī)則，并從中收取傭金，接受投注，還將成立開設(shè)賭場罪。

2.侵犯公民個人信息罪

微信紅包與用戶銀行卡綁定后，身份證號、手機號、個人銀行卡號以及密碼等敏感信息容易泄露，增大遭受財產(chǎn)損失的可能性。各種搶紅包的外掛軟件，更是給用戶信息安全帶來隱患。例如一款名為“關(guān)云藏”的軟件，用戶下載安裝后，該軟件會提醒：將收集手機中的所有文本，其中包括個人信用卡號、手機交互數(shù)據(jù)等信息。根據(jù)部分網(wǎng)友反映，在點開朋友發(fā)來的鏈接后，能夠看到對方手機中收發(fā)紅包以及提現(xiàn)的全部記錄，甚至還包括姓名和銀行卡尾號等。［2］微信網(wǎng)絡(luò)傳播具有裂變效應(yīng)，行為人在短時間內(nèi)能夠竊取到大量個人信息。此外，如果經(jīng)營者或者相關(guān)技術(shù)人員違反國家規(guī)定，將其在提供微信紅包服務(wù)的過程中獲得的用戶信息出售或者提供給他人，根據(jù)我國《刑法修正案（九）》的最新規(guī)定，構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。

3.盜竊罪、詐騙罪

非法獲取用戶個人信息，通常成為行為人實施財產(chǎn)犯罪的前提。盜竊罪等傳統(tǒng)犯罪在社會生活各個領(lǐng)域均具有高發(fā)性，作為互聯(lián)網(wǎng)新興衍生產(chǎn)品的微信紅包亦未能幸免。微信紅包使用準(zhǔn)入門檻低，將微信綁定銀行卡后，通過手機就可以收發(fā)紅包，不用實名認證，無需經(jīng)過嚴格審核，這就為無孔不入的犯罪行為留下可乘之機。節(jié)日期間“紅包大戰(zhàn)”，使人們形成“逢紅包必搶”的習(xí)慣，如果網(wǎng)速或“手速”稍慢一點，紅包就被搶完了，所以用戶通常不會考慮紅包的真實性與安全性。行為人正是抓住了用戶這一心理習(xí)慣，便將木馬等程序植入偽裝的微信紅包中，來盜取支付寶、微信錢包、網(wǎng)上銀行等賬戶和密碼。行為人竊取這些個人信息后，進一步盜刷、轉(zhuǎn)走被害人賬戶的資金，使之遭受財產(chǎn)損失，進而達到非法占有的目的。

詐騙罪行為人利用微信紅包實施的又一常見犯罪，微信紅包操作流程簡便，整個過程較短，等被害人反應(yīng)過來，已經(jīng)遭受財產(chǎn)損失。加之詐騙活動發(fā)生在虛擬空間，增加受騙方辨別真?zhèn)蔚碾y度。從帶有惡作劇性質(zhì)的輕微“坑蒙拐騙”到構(gòu)成刑事犯罪的詐騙行為，都會使被害人遭受不同程度的財產(chǎn)損失。前者例如行為人向特定好友聲稱“你給我一個紅包，我給你一個八卦”，當(dāng)他收到對方紅包之后，就給對方發(fā)一個八卦圖；［3］后者典型的例子就是2014年春節(jié)的“山寨陳光標(biāo)”事件，行為人用陳光標(biāo)身穿西服的照片作為微信頭像，用戶名為“光標(biāo)”，微信號是“gbc1968”，并向外稱自己就是陳光標(biāo)，在除夕夜將會派發(fā)2000萬元的紅包巨款，要求大家把他添加到各自的微信群。事后，“山寨陳光標(biāo)”并未派發(fā)紅包，而是在各個紅包群中搶了總額巨大的紅包。陳光標(biāo)本人證實，這并非他本人的行為。假陳光標(biāo)以非法占有的目的，虛構(gòu)事實，隱藏自己的真實身份，使其他紅包用戶產(chǎn)生認識錯誤進行派發(fā)紅包，遭受財產(chǎn)損失。該行為已經(jīng)超出一般的惡作劇，涉嫌詐騙罪。

4.賄賂犯罪

微信紅包的收發(fā)需要雙方互為好友關(guān)系或同在一個微信群，具有相對私密性。在微信紅包使用過程中，并非必須綁定銀行卡。即使綁定，微信賬戶與銀行卡也不是一一對應(yīng)，更不必審核綁定的銀行卡與微信用戶之間的關(guān)系。缺乏客戶身份信息識別環(huán)節(jié)，微信紅包成為行賄受賄的新寵和神器。行為人通過微信紅包送禮不受時空條件限制，動動手指就可以完成操作。中紀委將目光盯住微信紅包送禮，反映出該領(lǐng)域凸顯的問題不容小覷。各地也將微信紅包納入“四風(fēng)”防范的重點。［4］盡管單次發(fā)送金額為200元，但可多次發(fā)放，積少成多，“小糖球也會聚成糖衣炮彈”?！拔⒏瘮　痹丛床粩喈a(chǎn)生而不受到規(guī)制，長此以往將會釀成巨貪，最終演變?yōu)橘V賂犯罪。此外，“微腐敗”還將導(dǎo)致“破窗效應(yīng)”，越來越多的人效仿通過微信紅包的方式進行行賄受賄，不利于我國營造良好的反腐生態(tài)，并將提高腐敗治理成本。

5.洗錢罪

微信紅包導(dǎo)致洗錢罪產(chǎn)生的刑事風(fēng)險同樣源于其不對客戶身份信息進行識別，用戶使用微信紅包中的“收發(fā)紅包”功能時，不需要提供身份信息或者綁定同名銀行卡。中國電子研究商務(wù)中心業(yè)內(nèi)人士指出：“紅包產(chǎn)品沒有嚴格落實實名管理的要求，在匿名收款與付款的情況下，一旦發(fā)生洗錢、恐怖融資，交易無法按照法律要求做到可追蹤、可還原、可回溯，巨大的資金流動，可能成為洗錢者的溫床?！毙袨槿丝梢詫⑺嗽谏嫌畏缸?，例如貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪、金融詐騙犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、毒品犯罪以及黑社會性質(zhì)的組織犯罪所得及其收益，通過收發(fā)微信紅包的方式，轉(zhuǎn)入第三方支付平臺，再通過該平臺轉(zhuǎn)出相應(yīng)資金，就能夠?qū)②E款的來源和性質(zhì)漂白。［5］尤其在節(jié)日期間，“紅包滿天飛”的局面形成巨大的資金流，資金集中周轉(zhuǎn)、流速快，微信紅包洗錢更容易渾水摸魚，瞞天過海。

（二）微信紅包自身設(shè)計和運營過程中的內(nèi)部刑事風(fēng)險

盡管微信紅包在設(shè)計之初就考慮過相關(guān)法律風(fēng)險，例如微信賬戶只能綁定儲蓄卡而不能綁定信用卡。根據(jù)騰訊公司的解釋，如果支持信用卡，就相當(dāng)于把信用卡的錢轉(zhuǎn)移到對方賬戶，屬于套現(xiàn)行為。然而，微信紅包作為互聯(lián)網(wǎng)金融衍生產(chǎn)品的創(chuàng)新，發(fā)展尚未成熟，難以確保萬無一失。具體而言，微信紅包自身設(shè)計和運營中的內(nèi)部刑事風(fēng)險主要涉及破壞金融管理秩序或擾亂市場秩序類犯罪，通常為非法吸收公眾存款罪和非法經(jīng)營罪等。

1.非法吸收公眾存款罪

微信紅包依附于財付通①財付通是騰訊公司旗下的第三方支付平臺，其核心業(yè)務(wù)為幫助在互聯(lián)網(wǎng)上交易的雙方完成支付和收款。進行運作，當(dāng)用戶發(fā)出發(fā)送紅包的指令后，微信平臺就從用戶綁定的銀行儲蓄卡賬戶中劃出資金，轉(zhuǎn)入財付通賬戶。然而，接收者收到紅包后，并不能立即取得該資金。將微信紅包中的資金轉(zhuǎn)移到銀行卡（即所謂“提現(xiàn)”）需要24小時（最遲三天）才能到賬，在此期間，由于線上交易和實際支付存在時間差，騰訊在財付通的“微信紅包專用賬戶”就會形成一個巨大的資金池，存在較大獲利機會。此外，有相當(dāng)部分用戶出于銀行卡信息安全等考慮，并未將其與微信賬戶綁定，這又導(dǎo)致大量紅包滯留在微信紅包的資金池內(nèi)，沉淀資金數(shù)額不斷增加。于是，有學(xué)者認為，“財付通在‘微信紅包’活動中，涉嫌屬于未經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)就通過網(wǎng)站平臺向社會公眾融資，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪?！保?］

然而，筆者認為此觀點有待商榷。根據(jù)2010年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款需要同時滿足四個特征：非法性、宣傳公開性、利益性（保本付息）、對象不特定性。微信紅包的確存在大量沉淀資金，并且具有非法性、公開性及對象不特定性。然而，微信紅包卻沒有對用戶“承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報”，不滿足利益性即保本付息特征，因而“財付通”不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

2.非法經(jīng)營罪

考慮到非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的“地下錢莊”大量涌現(xiàn)，威脅到我國金融體系的穩(wěn)定和安全，2009年《刑法修正案（七）》將“非法從事資金結(jié)算業(yè)務(wù)”的行為納入到非法經(jīng)營罪的規(guī)制范圍，作為《刑法》第225條第3項。即“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法從事資金結(jié)算業(yè)務(wù)”，屬于擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。非法經(jīng)營罪屬于典型的行政犯，以違反前置性行政規(guī)范為前提。根據(jù)央行頒布的《非金融機構(gòu)管理辦法》相關(guān)規(guī)定，第三方支付平臺成為支付結(jié)算合法主體，需要經(jīng)央行批準(zhǔn)，取得支付業(yè)務(wù)許可證，且支付機構(gòu)只能在許可的范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動，不得將業(yè)務(wù)進行外包。微信紅包支付業(yè)務(wù)沒有取得該許可，而僅僅是依據(jù)其與財付通的協(xié)議提供服務(wù)。財付通將業(yè)務(wù)外包給微信的行為本身構(gòu)成行政違法。根據(jù)2010年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第三條：“違反國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法從事資金結(jié)算業(yè)務(wù)，數(shù)額在200萬元以上的，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪立案追訴?！爆F(xiàn)實中微信紅包的收發(fā)紅包結(jié)算的金額遠遠高于200萬元，在各種大大小小的節(jié)日期間尤其明顯，突破億元大關(guān)，因而涉嫌非法經(jīng)營罪。

三、刑法規(guī)制微信紅包相關(guān)犯罪的“雙重性”

微信紅包具有濃厚的民俗色彩，但是其背后的刑事風(fēng)險也不能忽視。作為互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的衍生產(chǎn)品，刑法對其應(yīng)慎重介入。創(chuàng)新不能成為刑法對微信紅包進行監(jiān)管的免死金牌，同時刑法也不能對與微信紅包相關(guān)的犯罪進行“快刀斬亂麻”、“一刀切”。面對金融創(chuàng)新與金融秩序的價值沖突，刑法需要在二者之間找到一個平衡點，使得兩者價值的核心部分得到保障。針對微信紅包存在的內(nèi)外刑事風(fēng)險，刑法規(guī)制體現(xiàn)出謙抑性與有效性的雙重特征。

（一）對利用微信紅包實施犯罪行為，實現(xiàn)刑法打擊的有效性

1.刑事立法明確罰金適用標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)揮財產(chǎn)刑的調(diào)節(jié)作用

針對微信紅包產(chǎn)生的外部刑事風(fēng)險，現(xiàn)有刑法無需從廣度上延伸犯罪圈，而應(yīng)從深度上完善規(guī)制機制。加大財產(chǎn)刑的適用力度并完善操作化標(biāo)準(zhǔn)，消除該類犯罪行為的經(jīng)濟動因和再次犯罪的物質(zhì)基礎(chǔ)。詳言之，行為人利用微信紅包作為手段或者工具實施的盜竊、詐騙、賭博及賄賂等犯罪，我國刑法相關(guān)罪名能夠?qū)ζ溥M行有效規(guī)制，無需再專門針對此類犯罪行為增設(shè)新罪名。不容忽視的是，巨大的經(jīng)濟利益驅(qū)使是此類犯罪發(fā)生的動因?，F(xiàn)代商業(yè)社會，刑法通過財產(chǎn)手段調(diào)節(jié)社會關(guān)系往往比人身手段更有效，“有恒產(chǎn)者有恒心”，財產(chǎn)刑在預(yù)防和懲罰犯罪方面的作用越來越明顯。

盡管刑法分則對前文的幾類犯罪行為無一例外規(guī)定了財產(chǎn)刑：包括單獨規(guī)定罰金或同時規(guī)定罰金和沒收財產(chǎn)①沒收財產(chǎn)無需具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，不存在缺乏操作性的問題。。然而部分罪名的罰金規(guī)定過于原則，無法充分發(fā)揮作用。除了洗錢罪和盜竊罪②《刑法》191條直接規(guī)定了洗錢罪罰金刑的適用幅度，即“罰金為洗錢數(shù)額的5％-20％”；2013年“兩高”《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第14條規(guī)定盜竊罪的罰金“1000元以上盜竊數(shù)額的2倍以下；沒有盜竊數(shù)額或者盜竊數(shù)額無法計算的，為1000元以上10萬元以下”。有明確的罰金適用標(biāo)準(zhǔn)之外，賭博罪、開設(shè)賭場罪、侵犯公民個人信息罪、詐騙罪以及賄賂犯罪③2016年4月18日生效的“兩高《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》，明確了構(gòu)成犯罪的數(shù)額，但是對刑罰方面的罰金適用也沒有可操作化的具體標(biāo)準(zhǔn)。的規(guī)定十分簡單，僅僅在刑法分則中原則性規(guī)定“并處罰金”。利用微信紅包實施的開設(shè)賭場、詐騙和侵犯公民個人信息犯罪頻繁發(fā)生，給公民人身、財產(chǎn)權(quán)利以及社會秩序造成嚴重侵犯。因此，需要通過修正案或司法解釋的方式進一步明確罰金適用標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)揮財產(chǎn)刑對該類行為的事前預(yù)防和事后規(guī)制作用。

2.刑事司法，完善刑罰必定性，消除行為人的僥幸心理

貝卡里亞曾說過，刑法威懾力不在于嚴酷性，而在于必定性。當(dāng)犯罪與刑罰之間的時間隔得越短，在人們心中，犯罪與刑罰這兩個概念就越突出、越持續(xù)。自然就容易把犯罪看成是起因，把刑罰看成是不可缺少的必然結(jié)果。［7］如果行為人利用微信紅包實施的犯罪行為不受規(guī)制或者規(guī)制不及時，犯罪成本降低而犯罪預(yù)期收益卻不斷提高，行為人僥幸心理就越普遍。加之趨利避害是人的本能，逐利最大化也是每個理性人的特征，該類犯罪將會不斷增加。在刑事司法中，要完善刑罰的必定性，提高行為人的犯罪成本。

與傳統(tǒng)的一般犯罪行為相比，行為人利用微信紅包作為工具或者手段實施的犯罪行為，發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間，具有相對秘密性，偵查難度較大，刑罰必定性的實現(xiàn)很大程度上依賴于偵查機關(guān)的偵查能力。認定行為人構(gòu)成犯罪，需要證據(jù)相互印證，排除合理懷疑，是法治社會正義觀念的題中之義。在進行微信紅包相關(guān)犯罪風(fēng)險防控的同時，偵查機關(guān)尤其是公安機關(guān)的經(jīng)濟偵查部門，需要加大跨地區(qū)、跨部門的聯(lián)合辦案；加強與互聯(lián)網(wǎng)、相關(guān)金融企業(yè)的合作，提高偵查成效，及時查處微信紅包相關(guān)的犯罪。同時，“刑法作為調(diào)整社會關(guān)系的最后一道防線，是針對立法層面，而非司法層面，并不意味將司法上實際構(gòu)成犯罪的行為由于其他法律可以解決，而隨意放棄追究刑事責(zé)任?！保?］否則就是對刑事司法的誤讀。完善刑事司法中刑罰的及時性和必然性，才能消除行為人的僥幸心理，發(fā)揮刑法的保障作用，并實現(xiàn)刑罰對該類犯罪的特殊預(yù)防和一般預(yù)防。

（二）刑法謹慎介入微信紅包內(nèi)部刑事風(fēng)險，遵循謙抑性

刑法規(guī)制微信紅包所涉犯罪時，其立足點除了考慮普適的公平正義觀之外，互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展現(xiàn)狀及趨勢也成了重要考量。如前所述微信紅包是我國互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的縮影，其發(fā)展處于早期階段，鼓勵和引導(dǎo)創(chuàng)新是當(dāng)前的主要內(nèi)容。在行政法律監(jiān)管體系能夠發(fā)揮作用時，刑法就應(yīng)遵循謙抑原則。因為刑罰作為控制犯罪的法律手段，也與藥品具有同樣的效果，它必然地對社會及個體具有某種程度的不良副作用。［9］刑法過早介入會擠壓微信紅包自由發(fā)展和創(chuàng)新的空間。

1.立法上縮小犯罪圈，將行政監(jiān)管與刑事規(guī)制結(jié)合

對于微信紅包自身設(shè)立和運行過程中產(chǎn)生的刑事法律風(fēng)險，刑事立法應(yīng)當(dāng)謙抑。從宏觀層面而言，社會價值總是呈現(xiàn)多元化和沖突化，立法的作用在于通過利益衡量和分配機制使之各安其位、各得其所。和其他法律不同的是，刑法是通過對公民人身和財產(chǎn)權(quán)進行最嚴格的限制甚至是剝奪來調(diào)節(jié)和平衡社會各方價值沖突，是一種必要且不得已的“惡”。立法者劃定的刑法的“犯罪圈”，即規(guī)制范圍應(yīng)當(dāng)是最小的。從微觀層面來說，我國經(jīng)濟犯罪的部分罪名，例如非法吸收公眾存款罪和非法經(jīng)營罪曾在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型和維護經(jīng)濟體制穩(wěn)定的過程中發(fā)揮過積極作用，但隨著市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展和常態(tài)化，市場主體應(yīng)當(dāng)具有平等的地位和權(quán)利，特定行業(yè)（包括銀行）的壟斷經(jīng)營權(quán)不應(yīng)輕易通過刑罰手段進行保護。［10］近年來非法經(jīng)營罪的調(diào)整范圍更是擴張到社會生活的方方面面，儼然成為“口袋罪”而廣遭詬病。

刑事立法應(yīng)隨著社會生活的發(fā)展不斷變化進行吐故納新，犯罪圈是動態(tài)的，“吐故”是非犯罪化，“納新”是犯罪化。［11］微信紅包等民間新興互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展能夠產(chǎn)生“鯰魚效應(yīng)”，活躍我國經(jīng)濟，刑事立法需進行適度非犯罪化。筆者認為非法經(jīng)營罪中“未經(jīng)國家批準(zhǔn)，非法從事資金結(jié)算業(yè)務(wù)”這一客觀行為，是懸在微信紅包行業(yè)上方的達摩克利斯之劍。從有利微信紅包行業(yè)發(fā)展的角度出發(fā)，應(yīng)將其排除刑法調(diào)整范圍。同時刑法的謙抑以有效的行政手段為前提，進一步加強對微信紅包的行政監(jiān)管和引導(dǎo)，保證其規(guī)范運行，維護我國金融秩序的穩(wěn)定和安全。將行政違法與刑事犯罪分流，不僅能夠節(jié)約有限的刑事司法資源，還能促進微信紅包行業(yè)健康發(fā)展。

2.司法實踐中限制解釋，進一步非犯罪化

眾所周知，非法吸收公眾存款罪包含非法吸收和變相非法吸收兩種方式，微信紅包的資金池存在被認定為變相吸收公眾存款的刑事風(fēng)險，尤其當(dāng)騰訊公司承諾給紅包用戶一定的利益回報時更為明顯。盡管此罪的存在不甚合理，但“法律不是嘲笑的對象，而是裁判的準(zhǔn)則”。［12］司法實踐中，對該罪進行限制解釋，不失為兼顧規(guī)范保護目的與法律嚴肅性相統(tǒng)一的兩全之策。非法吸收公眾存款罪是基于國家金融安全的利益考量，金融安全除了銀行的部門利益之外，還帶有明顯的社會公共利益性質(zhì)。負債業(yè)務(wù)、中間業(yè)務(wù)和資產(chǎn)業(yè)務(wù)是銀行的三大業(yè)務(wù)，其中負債業(yè)務(wù)是銀行的核心業(yè)務(wù)。［13］該業(yè)務(wù)關(guān)系到一國金融秩序的穩(wěn)定和安全，應(yīng)由銀行壟斷經(jīng)營。除此之外，沒有侵犯到銀行的核心業(yè)務(wù)的行為，司法實踐應(yīng)作限制解釋，進行非犯罪化。因此，如果騰訊公司沒有將微信紅包資金池中的大量資金用于信貸業(yè)務(wù)，即便對用戶作出保本付息的利益回報承諾，司法實務(wù)都不能將其認定為非法吸收公眾存款罪。

結(jié)語：

微信紅包作為新興互聯(lián)網(wǎng)金融衍生產(chǎn)品的創(chuàng)新，由于發(fā)展不成熟而產(chǎn)生刑事風(fēng)險。刑法在對其進行風(fēng)險防控時，應(yīng)針對不同的犯罪行為采用不同的規(guī)制路徑和方法，不能“快刀斬亂麻”。針對行為人利用微信紅包作為手段或工具實施的犯罪行為，刑法應(yīng)發(fā)揮打擊的有效性，保證該行業(yè)的有序發(fā)展；對于微信紅包自身設(shè)立和運營中可能產(chǎn)生的刑事風(fēng)險，刑法的介入需堅持謙抑性，以促進微信紅包等金融衍生產(chǎn)品的進一步創(chuàng)新和發(fā)展。

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［12］張明楷.刑法格言的展開［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2013:3.

［13］何榮功.經(jīng)濟自由與刑法理性——經(jīng)濟刑法的范圍界定［J］.法律科學(xué)，2014（3）:55.

［責(zé)任編輯：袁翠薇］

On the Crimes Related WeChat Red Envelop and Dual Features of Criminal Law Regulation about It

LI Wei

（School of law，Wuhan University，Wuhan 430072）

WeChat red envelop，which is an organic combination of mobile payment and traditional folk，is considered to be another major innovation in the internet financial derivatives.It meets the needs and entertainments of users while there are a certain degree of criminal risks:the external risks referring to using WeChat red envelop as a guilty tool or means as well as the internal one existing in the own establishment and operation processes.When punishing and preventing the crimes related with WeChat red envelop by using criminal measures，we need take the balance into consideration between financial innovation and order because criminal law is the last line of defense of social security.For external risks of WeChat red envelop，it is necessary to achieve the effectiveness of criminal regulation.As to the internal one，we need to follow the modesty of criminal law.

WeChat red envelop；criminal risks；financial innovation；modesty；dynamic crime scope

DF611

A

1008-8628（2016）04-0066-06

2016-06-02

李瑋（1992—），女，貴州畢節(jié)人，武漢大學(xué)法學(xué)院2014級刑法學(xué)碩士研究生。