雷玉德

(江南大學，江蘇　無錫　214122)

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論知識產權促進法的性質
——兼論知識產權促進法地方立法活動的完善

雷玉德

(江南大學，江蘇無錫214122)

在貫徹實施國家知識產權戰(zhàn)略綱要的背景下，國內各地方紛紛出臺促進知識產權事業(yè)的地方立法。對這一新的法律現象，按部門法歸屬的研究范式，可以認為知識產權促進法應歸屬于“政府干預之法”，即經濟法的范疇。知識創(chuàng)新活動的主體是企業(yè)這一市場主體，主要應當由知識產權法調整，知識產權促進法作為“二次調整”的經濟法，主要是解決知識創(chuàng)新活動中“公共品”不足的問題。當前各地政府應當在執(zhí)行好現行知識產權法的基礎上積極推進知識產權促進性立法，并適時將知識產權促進性政策予以法律化。

知識產權；促進型立法；法律性質；立法建議

近年來，我國經濟社會發(fā)展面臨增長質量不高、環(huán)境資源約束日趨嚴峻的問題和挑戰(zhàn)，在此背景下，我國從增強自主創(chuàng)新能力、建設創(chuàng)新型國家的戰(zhàn)略高度，于2008年6月出臺了《國家知識產權戰(zhàn)略綱要》。隨后，國內各地方紛紛結合自身實際出臺鼓勵本地區(qū)知識產權創(chuàng)造、運用、管理和保護的政策和地方立法，提升知識產權在本地區(qū)經濟發(fā)展中的核心地位，從而形成了一股知識產權促進法的地方立法高潮。對于這一新的法律現象(可以稱之為“知識產權促進法”)，依照部門法歸屬的研究范式，明確其法律性質，對確定此類立法的價值理念、基本原則以及立法體例編排的合理化，具有現實的指導意義。

一、國內知識產權促進法的立法現狀

(一)總體情況

目前國內尚無國家層面上的知識產權促進法立法出臺，就國內各地方相關立法的基本情況而言，通過對各地與知識產權有關的管理部門(科技局、知識產權局、工商局和版權局)官方網站的公開數據進行粗略統(tǒng)計發(fā)現，截止到2014年6月底，31個省(自治區(qū)、直轄市)中，有14個近年來出臺了有關促進知識產權的地方立法。由于各地經濟社會發(fā)展的不平衡及對相關立法認知的差異，出臺的地方立法條例在名稱上有很大的不同：有10個省(自治區(qū)、直轄市)的地方立法名稱使用了“專利促進”字樣，如《北京市專利保護與促進條例》(2005年頒布，2013年重新修訂)、《重慶市專利促進與保護條例》(2007年頒布)、《江蘇省專利促進條例》(2009年頒布)；其余4個使用了其他名稱，如《山東省知識產權促進條例》(2010年頒布)、《廣東省自主創(chuàng)新促進條例》(2011年頒布)、《湖北省著名商標保護與促進條例》(2010年頒布)、《浙江省高新技術促進條例》(2009年頒布)。另外，遼寧省、黑龍江省和內蒙古自治區(qū)等地方人大也啟動了相關立法的程序。

(二)主要種類

國內有關促進知識產權事業(yè)的地方立法在名稱、效力層次、涵蓋范圍均有不同，筆者大致將其分為以下三類：

一是促進型綜合立法。主要有《山東省知識產權促進條例》(2010年頒布)、《廣東省自主創(chuàng)新促進條例》(2011年頒布)，其調整范圍涵蓋所有知識產權類型。

二是促進型專項立法。包括專利促進型的地方立法，如《江蘇省專利促進條例》(2009年頒布)、《天津市專利促進與保護條例》(2011年頒布)等，和其他方面的知識產權促進型專項立法，如《江蘇省軟件產業(yè)促進條例》(2007年頒布)、《湖北省著名商標保護與促進條例》(2010年頒布)等，其調整范圍僅涵蓋某一知識產權領域。

三是管理型專項立法。如《上海市專利保護條例》(2002年頒布)、《浙江省專利保護條例》(2005年修訂)等。與前兩類知識產權的促進型立法不同，第三類立法在立法體例上并無專章規(guī)定知識產權的促進措施，因此嚴格地說只能算是知識產權行政管理或保護型立法，但其與促進型立法具有密切的關聯(lián)。

二、關于知識產權促進法性質的規(guī)范分析

探討知識產權促進法的法律性質，主要是分析知識產權促進法的法律部門歸屬，從而確定其特有的立法價值理念。一般認為，劃分法律部門的依據主要是法律的調整對象，即法律調整的社會關系類型，同時，法律的調整方法也是劃分法律部門的重要依據。[1]并且，法的體系和部門的劃分是不斷變化和發(fā)展的。一方面，社會發(fā)展過程中形成了新的社會關系，就會形成新的法律部門；另一方面，立法者對某種社會關系的調整方法，也會隨著社會的發(fā)展而發(fā)生變化，從而使法律部門發(fā)生變化。

(一)知識產權促進法不屬于民商法

目前理論界對知識產權法的部門歸屬，基本將其歸屬于民商法。有學者認為[2]知識產權法是私法領域中財產“非物質化革命”的結果。羅馬私法體系以“有體物”核心展開財產權制度，但隨著近代以來商品經濟和科學技術的發(fā)展，獲取財產權利有了新的方式，人們也在尋求保護財產權的新法律制度：文學藝術作品以商品形式進入市場便出現了著作權，與商品生產直接有關的科學技術便成了專利權，在商品交換活動中起著重要作用的商品標記便成了商標權。因此知識產權屬于民法范疇，是民法的一部分。也有學者從知識產權法興起的歷史背景、調整對象的營利性、法律規(guī)范的技術性、發(fā)展歷程的國際化傾向等特征證明其具有商法屬性。[3]

然而，需要指出的是，知識產權促進法不同于知識產權法。首先，兩者的立法目的不同。知識產權法是以保護私權和私人利益為目的的，而知識產權促進法則以貫徹國家知識產權發(fā)展整體戰(zhàn)略、促進社會整體利益為目的。其次，兩者的調整對象不同。知識產權法主要調整在專利權、商標權和著作權等知識產權的取得、使用過程中的財產關系和人身關系，以及有關政府職能部門在管理、保護知識產權過程發(fā)生的權利義務關系，而知識產權促進法并不涉及如此復雜的權利義務關系，只側重調整政府部門在“促進”知識產權過程中發(fā)生的權利義務關系，包括在發(fā)展規(guī)劃、財政投入、宏觀政策扶持、重點項目培育等活動中行政部門與創(chuàng)新主體之間的權利義務關系。因此，不能簡單地將知識產權促進法和傳統(tǒng)的知識產權法一起歸入民商法。

(二)知識產權促進法不屬于行政法

知識產權促進法是否屬于行政法，目前學界對此尚無明確論述。但是，有學者認為《中華人民共和國科學技術進步法》(知識產權促進法的上位法)屬于“科技行政法”[4]。所謂科技行政法，是指調整國家科技行政主體在運用行政權調控、監(jiān)督、干預、管理科技活動中所形成的社會關系的法律規(guī)范的總稱，是行政法的一個分支學科。[5]那么，照此推理，知識產權促進法似乎也應歸入行政法的范疇。此種觀點，基本是以“管理行政法論”*關于行政法,學界存在三種觀點,即強調政府管理的“管理論”、強調控制行政權的“控權論”和主張行政機關與相對人權利義務相平衡的“平衡論”。限于篇幅，筆者在此不作進一步分析。為立論基礎的，目前很難獲得學界認同。原因在于：現代行政法的本質在于控制行政權力和保護公民權利，如果錯誤地堅持管理行政法論，把行政法作為政府管理公民的工具，則必然滑向經濟行政法論，得出所有行政機關執(zhí)行的法律都屬于行政法的結論。[6]因此，既然《中華人民共和國科學技術進步法》不屬于“科技行政法”，那么，作為其下位法的知識產權促進法也不能歸入行政法的范疇。

(三)知識產權促進法屬于經濟法

對經濟法的定義，學界有不同的見解。但是，無論是“國家干預說”、“國家協(xié)調說”還是“國家管理說”，有一點是共同的，即都強調國家積極介入市場經濟活動是經濟法取得獨立部門法地位的關鍵，換言之，經濟法是在生產社會化階段為解決市場調節(jié)機制的不足而需要由國家調節(jié)予以補充的產物。因此可以說，經濟法是調整國家在調節(jié)經濟活動過程中發(fā)生的各種經濟關系，促進社會經濟實現國家意志預期目標的法律規(guī)范的總稱，[7]因此，知識產權促進法可歸入經濟法的范疇。

三、關于知識產權促進法性質的實證分析

(一)將知識產權促進法歸入經濟法的理由

第一，其調整對象主要是政府協(xié)調知識產權產業(yè)化運用中的各種社會關系。如前所述，知識產權促進法不同于知識產權法，其調整對象并非平等主體之間的財產關系與人身關系，而是政府積極介入知識產權創(chuàng)造、運用、管理和保護活動中的各種社會關系。

我們通過比較山東省兩部立法的內容風格即可更清楚地了解這種區(qū)別。一是山東省在1998年出臺的《山東省專利保護條例》。該條例共42條，其中含有“由(省)專利管理部門監(jiān)制(備案、審查、認定、負責、指定、批準、查處、處理、責令)”字樣的條款多達24條，超過總條款的50%。顯然，這是一種“管理型”知識產權地方立法，主要調整地方政府被動應對知識產權的創(chuàng)造、運用活動中的管理關系。因為，對于知識產權的創(chuàng)造、運用、管理和保護，作為民商法的知識產權法發(fā)揮著“初次調整”的作用，其特點是賦予知識產權的權利人以獨占使用權及許可他人使用的權利，在“私法自治”的原則下，通過市場化、產業(yè)化運用而獲得回報。在“初次調整”過程中，政府的作用在于全面維護市場秩序，其法律化的表現則是“管理型”知識產權立法。二是2010年出臺的《山東省知識產權促進條例》，共有50條，其中出現“縣級以上人民政府(及有關部門)應當×××”字樣的條文多達25條，分別規(guī)定地方政府在促進知識產權事業(yè)上的各項義務，內容涉及組織領導、整體規(guī)劃、分工協(xié)調、資金投入、金融調控、稅收優(yōu)惠、項目培育、獎勵扶持等方面，這屬于“促進型”知識產權地方立法，主要調整政府積極干預經濟活動中的各種社會關系，其目的是為了彌補自主創(chuàng)新過程中面臨的公共服務與保障不足而導致的市場失靈問題，符合經濟法的“二次調整”的基本特點。

第二，其調整方法具有經濟性和多樣化的特征。和民商法相比，經濟法在調整方法上更強調其調整手段的多樣性和經濟性。以江蘇省2009年出臺的《江蘇省專利促進條例》為例，該條例共有39條，包括總則(共7條)、激勵措施(共14條)、規(guī)范管理(共7條)、行政保護(共7條)、法律責任(共3條)和附則(共1條)六章。從該條例的章節(jié)編排和內容比重看，具有以下兩個明顯的特點：一是突出運用經濟手段的“激勵措施”，這一章的條款數量占整個條例的條款數的三分之一以上；二是注重對專利促進法律手段的多樣化運用，既有積極的激勵措施，又有法律責任的威懾，既有行政保護手段，又有經濟杠桿的調節(jié)。這一“促進型”知識產權專項立法對知識產權創(chuàng)造、運用、管理、保護活動的調整手段，正符合經濟法調節(jié)手段的特征。

(二)知識產權促進法在經濟法體系中的地位

知識產權促進法可歸入經濟法體系中的產業(yè)結構政策法(包括產業(yè)結構合理化法和產業(yè)結構高度化法)，其與產業(yè)結構法，特別是與產業(yè)結構高度化法在立法目的和內容體系上具有高度的契合。所謂產業(yè)結構高度化法，也可以稱為產業(yè)結構升級法，是指所有調整促進產業(yè)結構從低級向高級發(fā)展過程中的法律規(guī)范的總稱。[8]將知識產權促進法歸入產業(yè)結構政策法的理由是：

第一，兩者立法目的一致。產業(yè)結構高度化法(日本學者金澤良雄稱之為“產業(yè)結構改善法”)最早產生于日本，其立法目的，就是為了解決產業(yè)結構的升級問題。而對于知識產權促進法的立法目的，從各省(自治區(qū)、直轄市)立法實際來看，都直接或間接規(guī)定了推進產業(yè)轉型升級的目的。如《山東省知識產權促進條例》第1條提出了“增強自主創(chuàng)新能力，推動經濟社會全面可持續(xù)發(fā)展”的立法目的；《廣東省自主創(chuàng)新促進條例》第1條提出了“提高自主創(chuàng)新能力，推動產業(yè)轉型升級”的立法目的；《浙江省高新技術促進條例》第1條提出了“加快傳統(tǒng)產業(yè)改造提升,推動經濟轉型升級”的立法目的。當然，產業(yè)結構高度化法最早的立法目的，主要是以新技術、新工藝的使用，加快勞動生產率的提高，獲得更高的附加值，其核心是技術結構的高度化。而對我國當前的知識產權促進法而言，其不僅擔負促進技術結構高度化的任務，還擔負著以文化創(chuàng)新促進產業(yè)結構升級的使命。

第二，兩者基本規(guī)范性質相同。金澤良雄認為，對于產業(yè)結構高度化法，主要通過誘導的方法來實現其立法目標，具體包括：計劃，資金的確保、出借，課稅的特例，補助金，事業(yè)、職業(yè)的轉換和職業(yè)培訓等，指導和建議，特定機關的設置。[9]而知識產權促進法的基本規(guī)范內容也大致類似。以《山東省知識產權促進條例》為例，其第二章“激勵與扶持”共17個條款，內容依次為：職能機構、發(fā)展規(guī)劃、統(tǒng)計和考評、創(chuàng)新企業(yè)培育工程、技術標準制定、專項資金投入、項目產業(yè)化資助、金融扶持、基金項目支持、稅收優(yōu)惠、資本便利化政策、職務成果獎勵、中介機構培育、政府獎勵等。比較兩者基本規(guī)范的內容，有許多是相同的，總體性質上都屬于政府對市場主體自主創(chuàng)新發(fā)展的主動的、間接的、多樣化的介入。

四、對國內知識產權促進型地方立法的建議

作為經濟法體系中新的立法現象，知識產權促進法要發(fā)揮其對自主創(chuàng)新和產業(yè)升級的良好促進作用，就要保持其與整個法律體系之間的協(xié)調性。然而，目前各地方相關立法普遍存在著以下問題：一是促進措施不當問題，包括“過度刺激”、促進措施不當等；二是沒有處理好知識產權“保護”與“促進”之間的關系；三是許多促進性措施沒有明確相應的法律責任予以保障實施。這些問題的存在，與不能準確把握知識產權促進法的性質具有密切關聯(lián)。在明確了知識產權促進法的經濟法性質的基礎上，筆者就完善相關立法提出以下幾點建議：

(一)要協(xié)調好知識產權促進法與知識產權法之間的關系

如前所述，知識產權法屬于民商法，是對知識產權市場化運用的“初次調整”的立法，知識產權促進法屬于經濟法，是“二次調整”的立法。

首先，要確立政府在創(chuàng)新發(fā)展中積極作為的理念。我國實行的是社會主義市場經濟，傳統(tǒng)民商法意義上的知識產權法自然不可或缺。然而，當代科技進步出現了一些新的發(fā)展趨勢：基礎研究對應用技術發(fā)展的巨大推動作用日益明顯；從基礎研究的突破到實際應用技術的市場化推廣的周期越來越短；通用技術的突破對該技術領域的大規(guī)模應用至關重要。在科技創(chuàng)新領域的“公共品”地位日趨重要的形勢下，各發(fā)達國家政府介入科技戰(zhàn)略規(guī)劃和科技產業(yè)振興的步伐明顯加快。我國屬于追趕型后發(fā)國家，當前正努力推進知識產權戰(zhàn)略的實施，一些地方政府以“有形之手”強力推進知識產權事業(yè)的快速發(fā)展，以推動經濟社會發(fā)展的現代化轉型，出臺地方性知識產權促進條例具有其現實必要性。

其次，要掌握政府干預自主創(chuàng)新行為的邊界。以市場的視角看，企業(yè)作為市場主體，其創(chuàng)新動力來自于對創(chuàng)新成本和收益的分析，即預期利潤的追求。傳統(tǒng)的知識產權法通過賦予知識產權權利人以獨占使用權和許可他們使用的權利，從而獲得高收益，即可激發(fā)市場主體創(chuàng)新的內在活力。政府的干預必須遵循“適度干預”、“有限干預”的原則，只能限于市場不足、市場失靈的領域。例如，技術創(chuàng)新的高投入高風險所導致的“公共品”供給不足問題，包括公共信息服務平臺建設、具有良好社會經濟效益的基礎技術和公用技術的開發(fā)等領域，應當成為知識產權促進法的主要著力點。逾越政府干預邊界，會產生一些扭曲的現象，如近年來一些地方立法中推出重獎著名商標獲得者的政策，以及給予發(fā)明專利完成人職稱評定的優(yōu)惠政策等，這種不適當的“促進”手段與國內近年來出現的知識產權數量爆發(fā)式增長而質量不高的問題具有較大的關聯(lián)性。

(二)要協(xié)調好知識產權“促進型”規(guī)范與“保護型”規(guī)范之間的關系

在市場經濟條件下，知識產權事業(yè)發(fā)展的基本秩序自然離不開以專利法、商標法、著作權法為代表的知識產權法，以及技術合同法等，同時，也離不開知識產權行政執(zhí)法的保護，通過嚴厲的知識產權行政執(zhí)法打擊知識產權侵權行為，才能確保公平競爭的市場環(huán)境。這些知識產權執(zhí)法活動的法律依據，就是知識產權“保護型”規(guī)范(包含在國家層面和地方各層級的知識產權立法之中)。知識產權“促進型”規(guī)范不僅不能替代“保護型”規(guī)范，反而必須以保護型規(guī)范的嚴格執(zhí)行為基礎，否則就會出現一些本末倒置的現象*比如，我國前幾年出臺了許多激勵軟件開發(fā)的政策措施，但在盜版軟件的打擊力度上遠遠不如韓國。韓國對盜版軟件的堅決打擊造就了今天該國軟件開發(fā)的實力。我國今后在這個問題上應注意先做好“雪中送炭”的事情，然后再做好“錦上添花”的事情，否則就是本末倒置了。。在具體立法技術運用上，可將現有知識產權“保護型”專項立法或者專項立法中的“保護性”內容(主要是加強管理和執(zhí)法力度等)吸收到知識產權“促進型”立法中來。當然，為避免不必要的重復立法，可以在“促進型”立法中以原則性、概括性條款或指引性條款處理相關內容。

(三)要協(xié)調好知識產權促進政策與知識產權促進法之間的關系

如前所述，近年來各地促進知識產權的地方立法，除了地方人大出臺的條例以外，還包括地方政府出臺的以地方知識產權戰(zhàn)略綱要為主的知識產權促進政策。知識產權促進條例作為規(guī)范性地方立法，其構成要素是法律規(guī)范，而法律規(guī)范由行為模式和法律后果兩個部分組成，也就是說，知識產權促進條例不僅要規(guī)定做什么、怎么做，而且要規(guī)定遵循或違反相應行為模式的法律后果(獎勵或法律責任的承擔)。而知識產權促進政策則更多的是原則性、倡導性的規(guī)定，沒有設定相應的法律責任。在相關立法活動中，一方面，可以將科技創(chuàng)新和文化創(chuàng)新政策實踐中已經成熟、已經取得社會共識的部分，如科教興國、人才強國、尊重知識的價值理念，作為知識產權促進條例的原則性規(guī)定納入總則部分，同時在具體措施中規(guī)定知識產權人才培養(yǎng)和教育的內容，使得立法得以貫徹知識經濟時代的先進理念；另一方面，知識產權促進條例不能停留于政策性宣示，而應結合地方知識產權事業(yè)發(fā)展實際，設計好每一項具體的制度，并落實相應的法律責任。否則，立法的可操作性和實施效果就會大打折扣，這方面，1993年出臺的《科學技術進步法》的經驗教訓值得吸取。[10]

[1] 孫國華，朱景文.法理學[M].北京：中國人民大學出版社，1999：299.

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[10]吳建南，溫挺挺.《科學技術進步法》實施問題分析與修訂建議研究[J].科技進步與對策，2005(2)：50-52.

[責任編輯：李桃]

教育部人文社科研究規(guī)劃基金項目“法律適用中的法律解釋之客觀性研究”(11YJA820033)；江南大學社科重點項目“信息化背景下民商法律制度的變革研究”(JUSRP51414A)。

雷玉德，江南大學法學院副教授，主要研究方向：民商法、經濟法。

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